Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А10-1371/2023

09 ноября 2023 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2023 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  09 ноября 2023 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Рудых А.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, ФИО1, при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Тармахановой А.Б.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия ФИО2 (доверенность от 10.02.2023, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 июня 2023 года по делу № А10-1371/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2023 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Серво» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, с. Сотниково Республики Бурятия; далее – ООО «Серво», Общество)  обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения от 12.01.2023 № 003/06/49-1064/2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) по результатам рассмотрения жалобы участника закупки  в части признания муниципального учреждения «Комитет городского хозяйства администрации г. Улан-Удэ» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предписания от 12.01.2023 № 003/06/49-1064/2022 об устранении нарушений.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное учреждение «Комитет городского хозяйства администрации г. Улан-Удэ» (далее – МУП «КГХ»), муниципальное учреждение «Управление по муниципальным закупкам администрации г. Улан-Удэ» (далее – МУ «Управление по муниципальным закупкам»), общество с ограниченной ответственностью «Тон» (далее – ООО «Тон»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 июня 2023 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2023 года, заявленные требования удовлетворены.

Бурятское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, оспариваемыми решением и предписанием права Общества не нарушены, какая-либо обязанность на него не возложена; заказчик исполнил предписание, внес изменения в извещение, повторно провел аукцион, по результатам которого ООО «Серво» вновь признано победителем, с ним заключен контракт; обращение в суд должно преследовать цель восстановления нарушенного права, после удовлетворения заявленного требования правовое положение заявителя не изменилось; требования извещения к описанию участниками конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, сведений о химическом составе и компонентах товара, показателях технологии производства и иных показателях, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар для представления подробных сведений, что подтверждается отклонением заявки ООО «ТОН» в связи выявлением неверного указания в заявке конкретной характеристики по максимальной овальности катанки; заказчику требовалось указание участниками закупки при подаче заявок конкретных характеристик товара, а не характеристик в соответствии с указанными в техническом задании ГОСТами; по пункту 22 приложения к Техническому заданию заказчик не установил требования о соответствии какому-либо ГОСТу; кроме того, требования установлены не в отношении работ, являющихся объектом закупки, а в отношении  товаров, используемых при выполнении этих работ, поэтому заказчик не вправе требовать указания в заявке конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации;  участник предоставляет только согласие на оказание услуг в соответствии с извещением о проведении аукциона; заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении в составе заявки сведений, указанных в подпунктах «а» и «б» пункта 2 части 1 статьи 43 Закона.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Бурятского УФАС России в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные, в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.12.2022 на официальном сайте в единой информационной системе опубликовано извещение о проведении аукциона № 0302300048722001117 на выполнение работ по благоустройству общественной территории (Бульвар «Сиреневый») в г. Улан-Удэ. Начальная (максимальная) цена контракта – 28 915 350 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика заявка ООО «ТОН» отклонена.

29.12.2022 в Бурятское УФАС России поступила жалоба ООО «ТОН» на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Антимонопольный орган установил, что в приложении к техническому заданию (характеристики товаров, поставляемых заказчику, при выполнении закупаемых работ) в позиции 17 «проволока/катанка» установлены избыточные требования. Установление обязанности участника закупки указывать в заявке показатели товара, относящиеся не к показателям самого товара, а к его составным частям, химическим показателям составных частей товара, к результатам испытаний товара и другим физико-химическим свойствам, которые не могут быть известны участнику закупки, ограничивает количество участников закупки, создает дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влечет формальные отклонения заявок, поскольку участник закупки не обязан иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, а также являться производителем товара, чтобы обладать информацией о результатах испытаний товара и химических составляющих товара, которые используются при его изготовлении.

Таким образом, в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ заказчиком установлены требования к описанию участниками закупки в составе заявки путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, сведений о химическом составе и компонентах товара, показателях технологии производства, испытаниях товара, и иных показателях, значения которых становится известным при испытании определенной партии товара после его изготовления.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар для представления подробных сведений. Так, например:

- пункт 17 «Проволока (катанка)» - требование «Максимальная овальность катанки не должна превышать 50% суммы предельных отклонений по диаметру.», «Максимальная масса окалины на поверхности катанки не более 18 кг/т.»;

- пункт 19 «Труба стальная для стоек ограждения оцинкованная» - требование «Максимальное значение кривизны труб на 1 м длины должно быть 1,5 мм»;

- пункт 22 «Битумы БНД 60/90 или БНД 90/130» - требование «Минимальная температура размягчения по кольцу и шару не ниже 43°С»;

Решением Бурятского УФАС России от 12.01 2023 № 003/06/49-1064/2022 жалоба ООО «ТОН» признана необоснованной (пункт 1). Заказчик – МУ «Комитет городского хозяйства администрации г. Улан-Удэ» признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ (пункт 2).

Управлением выдано предписание от 12.01.2023, согласно которому заказчику  в срок до 25 января 2023 года необходимо устранить выявленные нарушения путем отмены протокола подведения итогов, возврата поданных заявок, внесения изменений в извещение с учетом Закона № 44-ФЗ и принятого решения.

ООО «Серво» обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

При составлении описания объекта закупки используются показатели, требования, условные обозначения и терминология, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 19 Закона № 44-ФЗ для целей настоящей статьи под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Судами установлено, что в приложении к техническому заданию извещения «Характеристики товаров, поставляемых заказчику, при выполнении закупаемых работ» установлены требования, в том числе:

- пункт 17 «Проволока (катанка)» – должна соответствовать требованиям ГОСТ 30136-95. Должна быть горячекатаная в мотках. Диаметр должен быть 6,3 или 6,5 мм. По способу охлаждения катанка должна быть охлаждена на воздухе или подвергнута одностадийному ускоренному или двухстадийному ускоренному охлаждению. По точности прокатки катанка должна быть повышенной или обычной точности. Максимальная овальность катанки не должна превышать 50% суммы предельных отклонений по диаметру. На поверхности катанки не должно быть раскатанных трещин, прокатных плен, закатов, усов и раскатанных загрязнений. Не допускаются отпечатки, рябизна, раскатанные пузыри и риски, отдельные мелкие плены, выводящие размеры катанки за предельные отклонения по диаметру. Максимальная масса окалины на поверхности катанки не более 18 кг/т.

– пункт 19 «Труба стальная для стоек ограждения оцинкованная» – Труба стальная обыкновенная или легкая водогазопроводная должна соответствовать требованиям ГОСТ3262-75. Обычной точности изготовления. Условный проход должен быть 32 мм. Мерной или немерной длины. Толщина стенки должна быть не менее 2,8 мм. Масса 1 м. труб, кг должна соответствовать ГОСТ 3262-75 п1.1 На поверхности труб не допускаются трещины, плены, вздутия и закаты. На торцах труб не допускаются расслоения. Максимальное значение кривизны труб на 1 м длины должно быть 1,5 мм. Предельные отклонения по массе труб должны соответствовать ГОСТ 3262-75;

– пункт 22 «Битумы БНД 60/90 или БНД 90/130» – должны быть вязкие дорожные нефтяные битумы, предназначенные в качестве вяжущего материала при строительстве и ремонте дорожных и аэродромных покрытий. Минимальная температура размягчения по кольцу и шару не ниже 43°С.

Антимонопольный орган считает, что данные требования являются избыточными, поскольку указанные товары используются для выполнения работ, являющихся предметом закупки; указание показателей товара, относящихся не к показателям самого товара, а к его составным частям, химическим показателям составных частей товара, к результатам испытаний товара и другим физико-химическим свойствам, которые не могут быть известны участнику закупки, ограничивает количество участников закупки, создает дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влечет формальные отклонения заявок, поскольку участник закупки не обязан иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, а также являться производителем товара, чтобы обладать информацией о результатах испытаний товара и химических составляющих товара, которые используются при его изготовлении.

Между тем, судами установлено, что в извещении (приложение к техническому заданию «Характеристика товаров, поставляемых заказчику при выполнении закупаемых работ») заказчик предусмотрел требования о соответствии сведений о товарах требованиям ГОСТ 30136-95, ГОСТ 3262-75 (пункты 17,19).

Проанализировав и сопоставив требования названных ГОСТов, а также ГОСТа 22245-9  «Битумы нефтяные дорожные вязкие», с требованиями, установленными заказчиком, суды обоснованно признали, что требования к характеристикам товаров, указанных в техническом задании, полностью соответствуют характеристикам, указанным в соответствующих ГОСТах, то есть требования заказчика к используемым при выполнении работ материалам полностью основаны на положениях государственных стандартов.

При этом Инструкцией по заполнению заявки предусмотрено, что в случае, если установлено требование о соответствии показателей ГОСТу участник закупки не обязан предоставлять конкретные значения показателей требуемых товаров. В извещении установлены требования о предоставлении информации о значениях показателей в виде определенного значения, предусмотренного технической документацией, техническим стандартом  на товар, либо в виде диапазонного значения показателя, предусмотренного технической документацией, техническим стандартом на товар, либо  виде определенного значения (которое не может изменяться), означающего минимальное (наименьшее) или максимальное (наибольшее) требуемое значение показателя предусмотренного технической документацией, техническим стандартом на товар. Заказчик не требует предоставления значений показателя, которое становится известным после производства товара и проведения лабораторных испытаний. Участник закупки не обязан иметь товар в наличии, для предоставления требуемой информации, поскольку требования установлены для значений показателей, которые известны, которые установлены в ГОСТ или ином техническом стандарте, которые являются предельно допустимыми (минимальные и максимальные значения).

Таким образом, по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды обоснованно и мотивированно пришли к выводу об отсутствии нарушения заказчиком Закона № 44-ФЗ при установлении требований к описанию объекта закупки.

Определенный статьей 8 Закона № 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов. (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2019                  № 307-ЭС19-12629).

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону оспариваемых решения и предписания в части признания заказчика нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, а заявитель представил доказательства нарушения его прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 2 статьи 201 названного Кодекса правомерно удовлетворили заявленные требования.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, были надлежащим образом исследованы судами и мотивированно отклонены, по существу данные доводы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, а также несостоятельны в правовом отношении, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 июня 2023 года по делу № А10-1371/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2023 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

 

Г.В. Ананьина

 

А.И. Рудых