ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-17685/2019

г. Киров

27 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

в отсутствие в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.11.2019 

по делу № А82-17685/2019

по заявлению Департамента государственного заказа Ярославской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославскойобласти (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

с участием в деле третьих лиц: Государственное казенное учреждение Ярославской области «Агентство по обеспечению функционирования системы образования Ярославской области» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Визит» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительным решения антимонопольного органа в части, 

установил:

Департамент государственного заказа Ярославской области (далее – заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС по Ярославской области, Управление, антимонопольный орган) от 15.07.2019 по делу № 076/06/64-308/2019 в части признания заказчика и уполномоченного органа нарушившими пункт 10 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), а также подпункт «г» пункта 3 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1236).

Определением суда первой инстанции от 17.09.2019 (л.д.1-2) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение Ярославской области «Агентство по обеспечению функционирования системы образования Ярославской области» (далее – ГКУ ЯО «Агентство по обеспечению функционирования системы образования Ярославской области», Учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Визит» (далее – ООО «Визит», Общество).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 25.11.2019 заявленные требования удовлетворены частично, суд первой инстанции признал недействительным решение антимонопольного органа от 15.07.2019 по делу № 076/06/64-308/2019 в части признания Департамента нарушившим пункт 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ. В удовлетворении остальной части заявленных требований арбитражным судом отказано.

УФАС по Ярославской области с принятым решением в удовлетворенной судом первой инстанции части требований заявителя не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его в данной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В апелляционной жалобе ответчик настаивает на законности и обоснованности решения от 15.07.2019 по делу № 076/06/64-308/2019 в части признания Департамента нарушившим пункт 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ ввиду не указания в аукционной документации и извещении применительно к товару, являющемуся объектом закупки, на действующий запрет, предусмотренный Постановлением № 1236. По мнению антимонопольного органа, включение в извещение и аукционную документацию условий о действующем запрете обеспечит адекватное истолкование (интерпретацию) его положений и не повлечет изменения правового регулирования соответствующих отношений в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Более подробно позиция Управления со ссылками на положения действующего законодательства и конкретные обстоятельства дела раскрыта в апелляционной жалобе.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу возражает против приведенной в ней позиции и опровергает ее, находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

ГКУ ЯО «Агентство по обеспечению функционирования системы образования Ярославской области» также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило письменную позицию.

ООО «Визит» мотивированный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 22.01.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 23.01.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Ответчиком заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду невозможности обеспечения явки своего представителя в судебное заседание. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено  протокольным определением от 25.02.2020. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 03.07.2019 в УФАС по Ярославской области поступила жалоба ООО «Визит» на действия заказчика – ГКУ ЯО «Агентство по обеспечению функционирования образования Ярославской области» и уполномоченного органа - Департамента при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку компьютерного оборудования и оргтехники для реализации целевой модели цифровой образовательной среды в общеобразовательных организациях и профессиональных образовательных организациях в рамках реализации федерального проекта «Цифровая Образовательная среда» национального проекта «Образование» (извещение № 0171200001919000872).

В жалобе Общество указало, среди прочего  на следующие несоответствия аукционной документации требованиям Закона № 44-ФЗ:

1. В документации об аукционе в электронной форме не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в силу положений Постановления № 1236 в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, поскольку одним из требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара, являющегося объектом рассматриваемой закупки согласно аукционной документации является наличие предустановленного и активированного программного обеспечения;

2. Размещенные в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на официальном сайте обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, применимо к операционной системе не содержат указания на:

- требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;

- функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям к программному обеспечению, являющемуся объектом закупки, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, являющееся объектом закупки (при осуществлении закупки программного обеспечения, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению);

3. Размещенные в ЕИС Обоснования в отношении офисных приложений, в частности, отсутствия возможности офисных приложений российского происхождения выполнить и далее содержится ссылка на пункты, установить наличие которых как в аукционной документации, так и в самом Обосновании не представляется возможным ввиду их отсутствия.

В ходе рассмотрения названной жалобы Комиссия антимонопольного органа установила следующее.

14.06.2019 уполномоченным органом - Департаментом в ЕИС на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0171200001919000872 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта при проведении аукциона в электронной форме на поставку компьютерного оборудования и оргтехники для реализации целевой модели цифровой образовательной среды в общеобразовательных организациях и профессиональных образовательных организациях в рамках реализации федерального проекта «Цифровая образовательная среда» национального проекта «Образование» вместе с аукционной документацией.

Начальная (максимальная) цена контракта 30 018 578 рублей 80 копеек.

В соответствии с аукционной документацией рассматриваемого аукциона (извещение № 0171200001919000872) объектом закупки является поставка компьютерного оборудования и оргтехники для реализации целевой модели цифровой образовательной среды в общеобразовательных организациях и профессиональных образовательных организациях в рамках реализации федерального проекта «Цифровая образовательная среда» национального проекта «Образование».

Согласно разделу 2 аукционной документации «Информационная карта аукциона», содержащему описание объекта закупки (наименование товара, его функциональные, технические и качественные характеристики) в перечень товаров, подлежащих закупке входят, среди прочих, ноутбук для управленческого персонала (позиция 2), предустановленное и активированное программное обеспечение, ноутбук учителя (позиция 3), интерактивный комплекс в комплекте с мобильной стойкой и вычислительным блоком интерактивного комплекса (позиция 4), где одним из требований к характеристикам товара установлено «наличие предустановленного и активированного программного обеспечения (в частности Microsoft Office 2016 (русифицированная версия), Microsoft Windows 10 Professional (русифицированная версия), Microsoft Windows 10 Professional (русифицированная версия)».

Согласно разделу 1 «Информационная карата аукциона» аукционной документации пунктом 9 предусмотрена информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, где в соответствующей графе, корреспондирующей графе о наличии условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами самостоятельным пунктом обозначено, что «запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных - не установлен», при этом одновременно указывается на наличие предусмотренного Постановлением № 1236 Обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Постановлением № 1236 и возможности ознакомиться с ним (размещен на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок отдельным электронным документом).

С учетом указанных обстоятельств Комиссия Управления пришла к выводу о том, что содержание самого запрета (установленного нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации), невозможность соблюдения которого заказчик подкрепляет в виде самостоятельного документа (как и предусмотрено правилами Порядка), в аукционной документации отсутствует. Отсутствует указание на запрет в отношении товара, являющегося объектом закупки рассматриваемого аукциона, и в извещении. Таким образом, заказчик и уполномоченный орган, не установив в аукционной документации и извещении предусмотренный Постановлением № 1236 запрет, допустили нарушение пункта 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ.

В качестве Приложения к аукционной документации заказчиком и уполномоченным органом в ЕИС размещены два Обоснования (утвержденные заказчиком 24.05.2019), оформленные, в том числе в таблицу, содержание которой составляет информация о порядковом номере реестровой записи программного обеспечения в реестре российского программного обеспечения, его название, класс и само обоснование установленного несоответствия.

При этом в качестве обоснования несоответствия программного обеспечения, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению по классу операционных систем в соответствующей графе указано, что несоответствие заключается в отсутствии полной совместимости с ранее приобретенным функционирующим программным обеспечением, при этом функциональные, технические и эксплуатационные характеристики используемой операционной системы, позволяющие однозначно определить, что те или иные характеристики программного обеспечения, зарегистрированного в соответствующем реестре в соответствии с Постановлением № 1236, не позволяют обеспечить в полном объеме функционирование операционной системы, отсутствуют.

В отношении офисных приложений, в частности, применимо к программному обеспечению «Мой Офис Частное Облако», «Мой Офис Профессиональный» в обоснование несоответствия заказчиком и уполномоченным органом выбрана ссылка на пункты аукционной документации (2.3.3.-2.3.6.), установить наличие которых не представляется возможным ввиду их отсутствия, и, соответственно, определить, чем обусловлена необходимость закупки последнего.

В текстовой же части Обоснований содержится лишь указание на требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки (операционной системой, офисным приложением), установленные заказчиком, которому должно соответствовать программное обеспечение, являющееся объектом закупки.

Изложенное позволило Комиссии УФАС по Ярославской области прийти к выводу о том, что заказчик и уполномоченный орган, включив в аукционную документацию обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств без указания на функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям к программному обеспечению, являющемуся объектом закупки, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, являющееся объектом закупки, допустили нарушение подпункта «г» пункта 3 Постановления № 1236.

В обозначенных частях жалоба ООО «Визит» признана Управлением обоснованной,  в связи  чем 15.07.2017 Комиссией по делу № 076/06/64-308/2019 принято решение о признании  заказчика – ГКУ ЯО «Агентство по обеспечению функционирования образования Ярославской области» и уполномоченного органа - Департамента нарушившими пункт 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, подпункт «г» пункта 3 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленного Постановлением № 1236 (т.1 л.д.71-77).

Полагая, что решение антимонопольного органа в названной части не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Департамент обратился в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Арбитражный суд удовлетворил заявленные требования частично, признав, ввиду наличия необходимой совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, недействительным решение антимонопольного органа от 15.07.2019 по делу № 076/06/64-308/2019 в части признания Департамента нарушившим пункт 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ. В удовлетворении остальной части заявленных требований арбитражным судом отказано.

Из содержания апелляционной жалобы Управления следует, что ответчик не согласен с решением суда первой инстанции только в той части требований, которые были удовлетворены арбитражным судом (признание недействительным решения от 15.07.2019 по делу № 076/06/64-308/2019 в части признания заявителя нарушившим пункт 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ). В части требований, в удовлетворении которой заявителю было отказано, решение суда Управлением не обжалуется.

Принимая во внимание положения части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», а также учитывая отсутствие соответствующих возражений со стороны участвующих в деле лиц, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в обозначенной обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности его принятия, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в сфере закупок органами контроля осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (далее - субъекты контроля) в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является Федеральная антимонопольная служба (постановление Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, Положение о ФАС России, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

Согласно пункту 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку на основании обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение

Статьей 105 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу части 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (часть 9 статьи 106 Закона № 44-ФЗ).

Из обстоятельств дела следует, что решением антимонопольного органа от 15.07.2019 по делу № 076/06/64-308/2019 признана частично обоснованной жалоба ООО «Визит» на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку компьютерного оборудования и оргтехники (извещение № 0171200001919000872), в деянии заказчика и уполномоченного органа Комиссия, среди прочего усмотрела нарушение пункта 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ ввиду не указания в аукционной документации и извещении применительно к товару, являющемуся объектом закупки, на предусмотренный Постановлением № 1236 запрет.

Проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу фактическими обстоятельствами, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о незаконности и необоснованности решения антимонопольного органа в обозначенной части на основании следующего.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в части 1 указанной нормы, должна содержать информацию, указанную в извещении о проведении аукциона.

Из анализа положения части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ усматривается, что в извещении о проведении электронного аукциона должна содержаться, среди прочего информация, указанная в статье 42 Закона № 44-ФЗ.

В силу статьи 42 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, среди прочего информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона (пункт 10).

Положениями статьи 14 Закона № 44-ФЗ регламентированы особенности применения национального режима при осуществлении закупок.

В силу части 1 указанной нормы при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению (пункт 2).

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции в обжалуемом решении, приведенной нормой Постановления № 1236 установлены исключения из общего правила о запрете допуска программ для электронных вычислительных машин и баз данных, происходящих из иностранных государств.

Согласно обстоятельствам дела, в рассматриваемой ситуации предметом закупки являлись компьютерное оборудование и оргтехника,  подпадающие под исключения, указанные в подпунктах «а» и «б» пункта 2 Постановления № 1236, что участвующими в деле лицами не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации в аукционной документации правильно указано на отсутствие запрета на допуск таких программ для электронных вычислительных машин и баз данных, в связи с чем в рассматриваемом деянии Департамента отсутствуют нарушения пункта  10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ. 

Иная позиция антимонопольного органа является несостоятельной и подлежит отклонению как основанная на ошибочном толковании норм материального права применительно к фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с положениями подлежащего применению законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения Управления от 15.07.2019 по делу № 076/06/64-308/2019 в части признания Департамента нарушившим пункт 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ недействительным, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в данной части.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела, при действующем нормативно-правовом регулировании спорных правоотношений, не усматривается.

В апелляционной жалобе доводов, которые не были предметом оценки суда первой инстанции и опровергали выводы суда первой инстанции, не приведено. 

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.11.2019 по делу № А82-17685/2019 в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.11.2019 по делу №А82-17685/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО3

ФИО1