АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3376/2017

19 сентября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: С.Ю. Лесненко, А.И. Михайловой

при участии:

от заявителя: ООО «ЮСАС-Строй» - Комлева Е.В., представитель по доверенности от 26.12.2016 № 3;

от УФАС по Камчатскому краю - Кодерле И.В., представитель по доверенности от 23.11.2016 № 3315/01;

от Управления экономического развития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа – муниципальное учреждение - представитель не явился;

от ГУП Камчатского края «Петропавловский водоканал» - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

на решение от 20.04.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017

по делу №А24-5250/2016 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья А.М. Сакун; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохина,                       В.В. Рубанова

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЮСАС-Строй» (ОГРН 1064141027642, ИНН  4105030680, место нахождения: 684000, Камчатский край, Елизовский район, г.Елизово, пр-д. Брусничный, 9)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, место нахождения: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, 52)

третьи лица: Управление экономического развития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа – муниципальное учреждение, ГУП Камчатского края «Петропавловский водоканал»

о признании недействительным решения

 

Общество с ограниченной ответственностью «ЮСАС-Строй» (далее –общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю, управление) от 11.10.2016 №РНП-41-40-2016. 

Определением от 28.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление экономического развития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа – муниципальное учреждение (далее - Управление экономического развития), государственное унитарное предприятие Камчатского края «Петропавловский водоканал» (далее - ГУП «Петропавловский водоканал», заказчик, предприятие). 

Решением суда от 20.04.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017, заявленные требования удовлетворены: решение от 11.10.2016 №РНП-41-40-2016, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон                    № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) признано недействительным, антимонопольный орган обязан устранить нарушение законных прав и интересов заявителя. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт.

 

Управление в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа настаивают, что при выполнении работ по заключенному муниципальному контракту имело место недобросовестное поведение общества, которое выразилось в том, что заказчик неоднократно направлял в адрес общества письма с разъяснениями о том, как выполнять работы по контракту, общество же к работам не приступило; договоренность о приостановлении работ не была зафиксирована документально; доказательства покупки обществом материалов для выполнения работ по контракту отсутствуют; акты скрытых работ подписаны неизвестными лицами и имеются только у общества.

Управление экономического развития в отзыве на жалобу, поддерживает позицию антимонопольного органа, считая её обоснованной. 

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании суда кассационной инстанции в лице своего представителя, возражая относительно приведенных доводов в жалобе, просило оставить ее без удовлетворения.

ГУП «Петропавловский водоканал» отзыв на кассационную жалобу не представило; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, как и Управление экономического развития, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило.

Суд округа, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 27.07.2015                ГУП «Петропавловский водоканал» в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru опубликовало извещение №013830000041500000551 о проведении электронного аукциона по предмету «Работы по реконструкции и строительству сетей водоснабжения, Объект «Реконструкция системы водоснабжения Юго-Восточной части города Петропавловска-Камчатского. Строительство перемычек по Госпитальному переулку от главной насосной станции пр. Циолковского, 3/1 до ул.Пограничной, 31 «а». 1 этап строительства». 

По результатам аукциона победителем аукциона признано ООО «ЮСАС-Строй», что зафиксировано в протоколе подведения итогов от 18.08.2015 №013830000041500000551. 

31.08.2015 между Комитетом по управлению имуществом администрации Петропавловска-Камчатского городского округа в лице директора МУП «Петропавловский водоканал», действующего на основании Соглашения о передаче полномочий МУП «Петропавловский водоканал» по заключению и исполнении от имени Петропавловск-Камчатского городского округа муниципальных контрактов от 14.07.2014 № 05/14 (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт №013830000041500000551 по предмету аукциона.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта работы должны быть выполнены подрядчиком в соответствии с предоставленной заказчиком технической документацией (проектной и рабочей), разработанной ГУП «Камчатскгражданпроект» и переданы последнему в определенном объеме и в установленный срок. Согласно пункту 3.1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по контракту с соблюдением технологии выполнения работ и иных требований, установленных техническим заданием. Заказчик должен осуществить приемку результатов выполнения работ и оплатить их. 

В соответствии с п.3.2.1 муниципального контракта заказчик обязан в течение 3-х рабочих дней с даты заключения контракта передать на период выполнения работ по акту приема передачи 1 экземпляр проектной и рабочей документацией, разработанной ГУП «Камчатскгражданпроект» на бумажном носителе. 

Окончательная приемка выполненных работ производится после выполнения всех работ и подписании обеими сторонами акта приемки оконченного строительством объекта (форма КС -11) (пункт 5.20. контракта).

Начало выполнение работ – с даты заключения контракта, окончание работ – 15.11.2016 (пункт 4.1.). 

Суды установили, что после заключения контракта подрядчик обратился к заказчику с просьбой о предоставлении проектной и рабочей документации (исх. № 443 от 01.09.2015). В связи с ее неполучением подрядчик повторно обратился к заказчику 14.09.2015. 

Пунктом 3.1.3 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан оформить разрешение на производство земляных работ, снос деревьев и кустарников. Данные документы переданы заказчиком своевременно не были, поэтому разрешение на снос зеленых насаждений получено только 05.10.2015 после прохождения процедуры получения ордера, работы начаты с опозданием. 

Также установлено, что заказчиком не был произведен и вынос геодезической разбивочной основы (далее – ГРО) на строительную площадку: ГРО запрашивалось у заказчика многократно (исх. № 683 от 03.12.2015, № 684 от 03.12.2015, № 705 от 09.12.2015, № 112 от 12.02.2016,               № 132 от 18.02.2016, № 199 от 15.03.2016, № 213 от 22.03.2016). На необходимость предоставления ГРО указывалось и в актах обследования объекта от 17.09.2015, от 25.09.2015, от 30.09.2015, от 16.10.2015, от 02.02.2016. 

В связи с непредставлением ГРО заказчиком подрядчик самостоятельно заключил договор от 05.10.2015 № 16/15 с ООО «ТраУмВираТ» на выполнение геодезических работ по выносу в натуре и закреплению на местности всей трассы технологического проезда. При производстве работ по выносу осей технологического проезда выяснилось, что проектная документация, разработанная ГУП «Камчатскгражданпроект», в части проектирования технологического, без учета нанесения на схемы реального русла ручья Совхозного: на схеме ситуационного плана ручей нанесен не был. Топографическая съемка местности, являющаяся приложением № 12 тома проекта № 4360/2012-ПЗ ППО, содержала устаревшие данные на местности, т.к. была выполнена не на современной топографической основе, а взята из архивов. Ручей Совхозный на ней нанесен не был. Проектируемый технологический проезд согласно схеме проходил в его пойме и лишь пересекал ручей, а по факту непосредственно по устью ручья. 

Об этих обстоятельствах общество сообщало заказчику неоднократно  письмами исх. №542 от 09.10.2015, №602 от 06.11.2015, №669 от 27.11.2015, в которых указывало на невозможность выполнения работ без внесения изменений в проектную документацию. 

На рабочем совещании в ГАСН Камчатского края 23.12.2015 заказчик признал необходимость корректировки проектной документации. По результатам совещания заказчику также указано на устранение в установленный срок недостатков проектной документации, ГУП «Камчатскгражданпроект» и заказчику рекомендовано внести в проектную документацию изменения на участке ПК2-ПК7 технологического проезда с учетом сложившейся реальной обстановки на местности, провести корректировку трассы водоотвода на участке ПК2-ПК4, выполнить геодезическую разбивочную основу проезда. 

Вместе с этим, в период с декабря 2015 года по февраль 2016 года подрядчик произвел работы по устройству водоперепусков №8 и №9 (прямоугольных железобетонных каналов), в ходе выполнения которых были составлены акты освидетельствования скрытых работ в количестве 9 штук. Данные акты подписаны представителями заказчика и подрядчика. В целях подготовки строительной площадки, на основании разрешения на снос зеленых насаждений от 05.10.2015 № 167 произведена вырубка деревьев. 

Одновременно с декабря 2015 года по май 2016 года между                            ООО «ЮСАС-Строй» и ГУП КК «Петропавловский водоканал» велась переписка в отношении согласования и внесения изменений в проектную документацию. 

08.02.2016 Управление экономического развития расторгнуло ранее заключенное с МУП «Петропавловский водоканал» соглашение от 14.07.2014 № 05/14 о передаче полномочий по заключению и исполнению от имени Петропавловск-Камчатского городского округа муниципальных контрактов, распространив его действие на период с 01.01.2016. 

15.09.2016 Управлением экономического развития принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в связи с существенным нарушением условий контракта, а именно нарушением сроков выполнения работ, которое 27.09.2016 направлено в Камчатское УФАС России. 

Решением антимонопольного органа от 11.10.2016 по делу                           № РНП-41-40/2016 в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения об ООО «ЮСАС-Строй» сроком на 2 года с момента размещения информации на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети «Интернет». 

Считая решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права и законные интересы, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который на основании полного и всестороннего  исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и удовлетворил заявленные требования. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом. При этом, по мнению суда округа суды правомерно исходили из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Закон № 44-ФЗ. 

Частью 1 статьи 70 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. 

Правовым последствием признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта является включение его в реестр недобросовестных поставщиков (статья 104 Закона № 44-ФЗ). 

На основании части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062), пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба. 

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а  также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). 

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). 

В силу пункта 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Пунктом 12 Правил № 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица. 

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам. 

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ). 

Исходя из взаимосвязи названных норм, суды пришли к верному заключению, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру ответственности, установленную законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. Последствием включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение определенного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

При этом, как верно заметили суды, ни Закон о контрактной системе, ни Правила не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. 

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, от 24.06.2009 № 11-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. 

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 17.09.2012                    № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона № 44-ФЗ. 

Признавая оспариваемое решение антимонопольного органа о включении ООО «ЮСАС-Строй» в реестр недобросовестных поставщиков незаконным, суды правомерно исходили из конкретных обстоятельств данного дела. 

Суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольным органом достоверно не выяснены существенные для разрешения спора о добросовестности подрядчика обстоятельства: приступило ли общество фактически к исполнению условий контракта, какие работы выполнены; не оценены причины и степень вины общества и заказчика в уклонении от исполнения своих обязательств по контракту

То есть, антимонопольным органом материалами дела не доказано осуществление обществом гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, либо действий в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление обществом гражданских прав.

Напротив, судами определено, что нарушение сроков исполнения обязательств по контракту обусловлено действиями не общества, а заказчика, выразившихся в том числе, в несвоевременном предоставлении документации для начала осуществления работ.

Исходя из установленных фактических обстоятельств по настоящему делу, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии бесспорных доказательств, подтверждающих умышленное нарушение обществом сроков выполнения работ по контракту, следовательно, не доказано противоправное поведение поставщика - как единственно законное основание для внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом изложенного, решение антимонопольного органа от 11.10.2016 №РНП-41-40-2016 правомерно признано недействительным как несоответствующее Закону о контрактной системе и нарушающее права и законные интересы общества при осуществлении экономической деятельности.

 

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, а по существу сводятся к несогласию с установленными по делу обстоятельствами и оценкой арбитражными судами доказательств, представленных участвующими в деле лицами в материалы настоящего дела, в силу чего такие доводы подлежат отклонению, поскольку иная оценка доказательств и исследование фактических обстоятельств в силу положений главы 35 АПК РФ выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции. Кроме того, аналогичные доводы заявителя являлись предметом рассмотрения арбитражных судов и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемых судебных актах.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.04.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу №А24-5250/2016 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко         

 

	А.И. Михайлова