ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

16.05.2023

                 Дело № А40-56699/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11.05.2023

Полный текст постановления изготовлен 16.05.2023

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Паньковой Н.М.,

судей: Михайловой Л.В., Савиной О.Н.

при участии в заседании: не явились, извещены;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ФИО1 на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2022  и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023 в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ДАНА-Строй» ФИО1, 

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «ДАНА-Строй», 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2021 ООО «ДАНА-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО2 (ИНН645118516249, адрес для корреспонденции: 410056, 

<

...>).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023, суд привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ДАНА-Строй» солидарно ФИО3 (23.02.1963г.р., м.р. Республика Беларусь Могилевская обл. г. Климовичи), ФИО1 (23.11.1978г.р., м.р. Республика Беларусь гор. Могилев), ФИО4 (23.11.1969г.р., м.р. ст. Шелкозаводская Шелковского района ЧИАССР), ФИО5 (29.07.1986г.р., м.р. Республика Беларусь гор. Могилев), ФИО6 (24.09.1992г.р., м.р. Республика Беларусь Гомельская обл. г. Мозырь); приостановил производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «ДАНА-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в части размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с судебными актами по делу, ФИО1 обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит  определение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2022  и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2023 отменить, отказать в  части привлечении ФИО1 к субсидиарной ответственности. В обоснование кассационной жалобы  ссылаясь на то, что заявление о привлечении меня к субсидиарной ответственности, конкурсного управляющего ООО "ДАНА-Строй"  ФИО2  19.08.2021, подано после истечения срока трёхлетней давности. Также кассатор указывает на то, что являлся номинальным  владельцем доли ООО "ДАНА-Строй", участия в совещаниях, собраниях учредителей и прочих действиях не принимал. Как не принимал ни каких решений, не подписывал никаких документов, связанных с исполнением обязательств участника  общества. Вознаграждений, премий, увеличения заработной платы, дивидендов, отчислений, прибыли или любых других вознаграждений не получал.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. 

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

В  материалы дела  от конкурсного управляющего ООО «ДАНА-Строй» ФИО2 поступил письменный отзыв на кассационную жалобу, в котором указано на отсутствие оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Законность обжалованных судебных актов проверена Арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с положениями ст. 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. (ч.1)

Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом. (ч.2)

 Сокрытие должником, и (или) контролирующим должника лицом, и (или) иными заинтересованными по отношению к ним лицами признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества не влияет на определение даты возникновения признаков банкротства для целей применения пункта 1 настоящей статьи. (ч.3)

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. (ч.4)

Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям. (ч.5)

К контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением. (ч.6)

В соответствии с п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" в заявлении о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в том числе должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны утверждения заявителя о наличии у ответчика статуса контролирующего лица, и подтверждающие их доказательства (пункт 5 части 2 статьи 125, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ, пункт 2 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 4, ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Как установлено судами из материалов дела, согласно  выписке из Единого государственного реестра юридических лиц и учредительных документов должника в период с 31.12.2011, контролирующим лицами ООО "ДАНА-Строй" являлись: ФИО3 - с 24.06.2011 по 29.06.2018 - единоличный исполнительный орган (генеральный директор) должника, с 08.06.2016  участник с долей участия 55,56%; ФИО1 - с 22.05.2014  участник должника с долей участия 50%, с 08.06.2016участник с долей участия 22,22%; ФИО4 - с 22.05.2014 участник должника с долей участия 50%, с 08.06.2016  участник с долей участия 22,22%.

Суды  первой и апелляционной инстанции,  на основании  представленных в материалы дела доказательств, приходя к выводам о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1, установил следующие фактические обстоятельства.

ФИО1 с 22.05.2014 по 08.06.2016 являлся участником должника с долей участия 50%, что является мажоритарной долей, имел возможность блокировать любые решения и действия должника, созывать собрания участников общества по любым вопросам, право на обжалование сделок должника, заключенных с нарушением законодательства и в целях нарушения прав должника и кредиторов. Данные права участника общества являются также и его обязанностями, в связи с чем бездействия участников должника не может трактоваться в их пользу, так как своим бездействием они не только не исполняют обязанности участников общества, но и наносят вред как самому обществу, так и его кредиторам.

Судами установлено, что  04 июля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и КБ "Максима" заключен договор поручительства N 33-07/2016П, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" обязалось отвечать перед Банком за исполнение обязательств, принятых на себя ООО "СК "Союз", в объеме 500 000 руб.

19 сентября 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и КБ "Максима" заключен договор поручительства N 47-09/2016П, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" обязалось отвечать перед Банком за исполнение обязательств, принятых на себя ООО "СК "Союз" по кредитному договору N 26-04-16КД-Ю от 08.04.2016  на сумму 12 000 000 руб., в полном объеме.

Всего по указанным договорам поручительства ООО "ДАНА-Строй" оплатило КБ "Максима" за ООО "СК "Союз" в период с 26.07.2016 по 11.11.2016  денежные средства в размере 3 142 038,19 руб.

18 апреля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз"  заключен договор купли-продажи ТОЙОТА ЛЕНД КРУИЗЕР 200 JTMCV05J704151488 2014 года выпуска стоимостью 2 302 800 руб.

13 апреля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз"  заключен договор купли-продажи ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска стоимостью 2 545 200 руб.

Как следует из выписок по расчетным счетам ООО "ДАНА-Строй" денежные средства по договорам купли-продажи транспортных средств не поступали, компенсация уплаченных сумм по договорам поручительства не производилась, что указывает на признаки сделки по выводу наиболее ликвидных активов в пользу аффилированного лица при наличии объективного банкротства.

Как следует из расширенной выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "СК "Союз", контролирующим лицами ООО "СК "Союз" являлись: ФИО5 - генеральный директор и участник с долей 75% уставного капитала и  ФИО6 - участник с долей 25% уставного капитала.

При этом ФИО5 и ФИО6 состоят в ближайшем родстве с ФИО3, что подтверждается вступившим в законную силу Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2022 по делу N А40-56699/2020 и работали в ООО "ДАНА-СТРОЙ", что подтверждается справкой из ПФР N 10.

23.05.2019 ООО "СК "Союз" исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо, таким образом ФИО5 и ФИО6 являются лицами, извлекшие выгоду из незаконного и недобросовестного поведения ФИО3.

Судами проверен и обоснованно отклонен  довод ФИО1, ссылающегося на то, что он не принимал участие в деятельности должника.

При этом судами учтены такие фактические обстоятельства: постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2022 по настоящему делу установлено, что ФИО1 совершал платежи за ООО "ДАНА-Строй" в общем размере 924 745,34 руб.  на счет Главного производственно-коммерческого управления по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел РФ, при этом материалами дела не установлено, что данные денежные средства являлись средствами ООО "ДАНА-Строй". Также, в материалах настоящего дела представлены документы, подтверждающие подписание ФИО1 мирового соглашение с ЗАО "Торговый дом "Перекресток" в рамках дела NА40-203664/2015, утвержденное Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2016, по условиям которого: "Истец отказывается от следующих своих исковых требований к ответчику: - от взыскания с ответчика в пользу истца суммы основного долга за выполненные работы по договору в размере 29 848 229 руб. 26 коп.;  от взыскания с ответчика в пользу истца суммы неустойки по договору в размере 18 223 776 руб. 09 коп.;  от взыскания с ответчика в пользу истца расходов на оплату суммы государственной пошлины в размере 200 000 руб.".

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу, что  при личном участии ФИО1 должнику был нанесен ущерб в размере 48 072 005 руб., что является существенным ущербом, так как составляет более 45% от размера требований, включенных в реестр требований кредиторов должника.

 По смыслу п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств, то есть заявление должника о признании его банкротом должно было быть направлено в суд не позднее 31 января 2015 года.

Если в течение предусмотренного пунктом 2 ст. 9 Закона о банкротстве срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 ст. 9 Закона о банкротстве, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2021 года по настоящему делу,  установлено, что у должника показатели ликвидности в 2014 году имеют отрицательную тенденцию. Нормативный показатель коэффициента текущей ликвидности составляет в диапазоне 1,0-2,0. На конец декабря 2014 года значение показателя коэффициента текущей ликвидности должника составлял 0,51, и имеет тенденцию к снижению. Нормативный показатель коэффициента обеспеченности обязательств активами должен быть близко к 1,0 и выше. На конец декабря 2014 года значение показателя коэффициента обеспеченности обязательств активами должника составлял 0,54, и имеет тенденцию к снижению.

Подтверждением наличия признаков неплатежеспособности должника в 2014 году является заключение мировых соглашений на условиях рассрочки оплаты для должника (Мировое соглашение по делу N А40-14845/14 от 22.05.2014 года на сумму 7 400 000 руб. по исковому заявлению, принятому к производству 11.02.2014, Мировое соглашение по делу N А11-4475/2014 от 25.06.2014 на сумму 897 000 руб. по исковому заявлению, принятому к производству 19.05.2014).

По состоянию на конец декабря 2014 года стоимость чистых активов должника составляет (-173 013) тыс. руб., на конец декабря 2015 года - (-392 052) тыс. руб.

Таким образом, объективное банкротство должника, то есть критический момент, когда должник из-за снижения чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, возникло не позднее 31 декабря 2014 года.

Однако, ни единоличный исполнительный орган, ни участники  общества собрание и подачу заявления о признании должника банкротом не инициировали, чем нанесли его кредиторам ущерб.

В соответствии со ст. 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

В соответствии с разъяснениями, изложенным в п. 9 Постановления N 53 обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Соответственно, согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона размер ответственности равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника, составляет, в том числе: ООО "Гидромонтаж" - в размер 15 406 092,43 руб.; ООО "Электротехническая компания" в размере 9 735 682,98 руб.; ООО "Стройимпульс" в размере 7 273 101,15 руб.; ООО "Электра" в размере 37 231 549,94 руб.; ООО "Волга-Трейд" в размере 2 986 187,60 руб.; ФГУП ГлавУпДК при МИД России в размере 527 648,68 руб.; ИФНС N 9 по г. Москве в размере 38 886 116,88 руб.

При этом как установлено выше в период до 06.08.2016 года ФИО1 являлся участником должника с долей участия 50%.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве), то есть в данном случае общим собранием участников должника (на 2015 год ФИО1 и ФИО4).

В данном случае налицо совокупность всех условий, предусмотренных п. 13 Постановления N 53:

- участники являлись контролирующими лицами (обладали по 50% долей общества) обладали полномочиями по созыву общего собрания участников должника;

- не могли не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его генерального директора возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении им данной обязанности (с учетом обязанности проведения общего ежегодного собрания не позднее 4 месяцев после окончания финансового года и утверждения годовых отчетом и годовых бухгалтерских балансов на нем);

- не совершили действия, направленные на созыв общего собрания для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Учитывая, что участники должника имели возможность оказывать влияние на принятие единоличным исполнительным органом управленческих решений, в том числе посредством обжалования его действий в судебном порядке, и определяли направления деятельности должника, имели возможность получать от директора оперативную информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе, контролировать его работу, то действуя согласно обычаям гражданского оборота, разумно и добросовестно в интересах должника, не должны были нарушать имущественные интересы кредиторов должника, что в данном случае имеет место быть.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанции  обоснованно пришли к выводу,  что ФИО1 подлежит  привлечению к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом в соответствии со ст. 9 Закона о банкротстве в размере требований кредиторов, возникших после января 2015 года в общей сумме 112 046 679,66 руб.

В соответствии с со ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закон о банкротстве.

Также, в соответствии со ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действующей на момент совершения действий (бездействия) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих лиц должника, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих лиц должника, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрено этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая, указанные в ст. ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом, контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2015 N 81-КГ14-19 указано, что по смыслу статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред рассматривается как всякое умаление охраняемого законом материального или нематериального блага, любые неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе, которое может быть, как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).

Соответственно, учитывая, что вред и выгода противопоставляются (в презумпции заложено, что выгоду контролирующее лицо должника получает за счет причинения вреда неправомерным подконтрольным поведением должника), то под выгодой возможно понимать всякое увеличение охраняемого законом материального или нематериального блага, любые благоприятные для контролирующего лица должника изменения в охраняемом законом благе, которое может быть, как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).

Поскольку под денежным выражением причиненного вреда понимаются убытки, то и полученная выгода также может находить свое денежное выражение противоположной направленности.

Если в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), следовательно, под денежным выражением выгоды должны пониматься доходы, которое лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества, а также полученные доходы, которое это лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота, то есть без нарушения прав (удержанная выгода).

Выгодой также может считаться получение сверх того, что можно было бы получить при обычном обороте.

Таким образом, контролирующим лицом должника может быть признано то лицо, которому без равноценного встречного предоставления прямо или косвенно перечислялся доход (выручка) от деятельности должника или его часть и (или) было отчуждено имущество должника или его часть.

При этом неравноценное встречное исполнение может маскироваться гражданско-правовыми отношениями, не имеющими под собой реальной основы (например, услуга, которую не оказывали, поставка, которую не осуществляли, освобождение от обязанности, получение прав по сделке и т.д.).

Судами установлено, что должником были заключены следующие сделки:

04 июля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и КБ "Максима" заключен договор поручительства N 33-07/201 6П, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" обязалось отвечать перед Банком за исполнение обязательств, принятых на себя ООО "СК "Союз", в объеме 500 000 руб.

19 сентября 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и КБ "Максима"  заключен договор поручительства N 47-09/2016П, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" обязалось отвечать перед Банком за исполнение обязательств, принятых на себя ООО "СК "Союз" по кредитному договору N 26-04-16КД-Ю от 08.04.2016 на сумму 12 000 000 руб., в полном объеме.

Всего по указанным договорам поручительства ООО "ДАНА-Строй" оплатило КБ "Максима" за ООО "СК "Союз" в период с 26.07.2016  по 11.11.2016 денежные средства в размере 3 142 038,19 руб.

12 апреля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз"  заключен договор купли-продажи транспортного средства N 005/16/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска, стоимость договора составила 2 545 200 руб.

Впоследствии, 12.01.2017 ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска перешел в собственность ФИО6, являющегося ближайшим родственником ФИО3 и ФИО5, а также участником ООО СК "Союз" с долей участия 25%.

Как установлено определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2022 по настоящему делу "В договоре купли-продажи транспортного средств, заключенного между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" указано, что оплата осуществляется в течение 15 дней с момента заключения договоров, однако, исходя из анализа счетов ООО "ДАНА-Строй", денежные средства за проданное транспортное средство не поступало".

Указанным определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2022 сделка по продаже транспортного средства - ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" была признана притворной, а действия ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" скоординированными.

Всего по вышеуказанной сделке вследствие неосновательного обогащения ООО "СК "Союз", в том числе его контролирующих лиц, должнику был нанесен ущерб в размере 6 859 818 руб.

21 января 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" заключен договор купли-продажи транспортного средства N 001/16/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - 2824ВК VIN: 

<

***> года выпуска, стоимость договора составила 600 000 руб.

Согласно оценке конкурсного управляющего, рыночная стоимость имущества составляла 1 186 800 руб.

В договоре купли-продажи транспортного средств, заключенного между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" указано, что оплата осуществляется в течение 15 дней с момента заключения договоров, однако, исходя из анализа счетов ООО "ДАНА-Строй", денежные средства за проданное транспортное средство не поступало.

18 января 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" заключен договор купли-продажи транспортного средства N 050/15/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - КС 55713-5В VIN: 

<

***> года выпуска, стоимость договора составила 4 940 000 руб.

Согласно оценке конкурсного управляющего, рыночная стоимость имущества составляла 6 320 900 руб.

В договоре купли-продажи транспортного средств, заключенного между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" указано, что оплата осуществляется в течение 15 дней с момента заключения договоров, однако, исходя из анализа счетов ООО "ДАНА-Строй", денежные средства за проданное транспортное средство не поступало.

21 января 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" заключен договор купли-продажи транспортного средства N 002/16/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - КС 55713-5К-3 VIN: 

<

***> года выпуска, стоимость договора составила 3 992 000 руб.

Согласно оценке конкурсного управляющего, рыночная стоимость имущества составляла 5 472 400 руб.

В договоре купли-продажи транспортного средств, заключенного между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" указано, что оплата осуществляется в течение 15 дней с момента заключения договоров, однако, исходя из анализа счетов ООО "ДАНА-Строй", денежные средства за проданное транспортное средство не поступало.

Всего по указанным сделкам между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" вследствие неосновательного обогащения должнику был нанесен ущерб в размере 38 417 964 руб.

18 апреля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" заключен договор купли-продажи ТОЙОТА ЛЕНД КРУИЗЕР 200 JTMCV05J704151488 2014 года выпуска стоимостью 2 302 800 руб.

Как следует из выписок по расчетным счетам ООО "ДАНА-Строй" денежные средства по договорам купли-продажи транспортных средств не поступали, компенсация уплаченных сумм по договорам поручительства не производилась.

Таким образом, в результате данной сделки должнику нанесен ущерб в размере 2 302 800 руб.

Согласно выпискам по расчетным счетам должника ООО "ДАНА-Строй" в период с 12.01.2016 по 27.06.2016  перечислило в адрес ООО "СК "Союз": 12.01.2016  - 100 000 руб. согласно договору N 026/15/С от 07.07.2015; 14.01.2016  - 42 400 000 руб. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 08.04.2016  - 20 000  руб. Аванс на выполнение смр согласно дог. МЮ1/16/смр от 12.01.16; 11.04.2016  - 90 000 руб. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 19.04.2016 - 40 000 руб., согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 25.04.2016  - 20 000 руб., согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 26.04.2016 - 120 000 руб. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 25.05.2016 - 50 000 руб. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 16.06.2016  - 160 000 руб., согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 24.06.2016  - 1 050 000 руб. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 27.06.2016  - 50 000 руб., согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016; 27.06.2016  - 50 000 руб. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016. Всего в адрес ООО СК "Союз" должником перечислено 44 150 000 руб.

В бухгалтерской и налоговой отчетности должника, полученной из налогового органа, не отражены вышеуказанные хозяйственные операции, других документов, подтверждающих их реальность, арбитражным управляющим получено не было.

Арбитражным управляющим неоднократно направлялись запросы в адрес генерального директора ООО "СК "Союз" о предоставлении документов, подтверждающих обоснованность, встречность и реальность исполнения вышеперечисленных сделок, поскольку ответ не получен, указанное подтверждает отсутствие реальных правовых отношений.

Как было указано выше, указанные сделки были совершены в отношении аффилированного лица, сделки совершались без встречного обязательства (безвозмездно).

При привлечении к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации (об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.

Согласно абзацу первому статьи 1080 Гражданского кодекса лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

В целях квалификации действий причинителей вреда как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 N 49 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде", абзац первый пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Система ведения предпринимательской деятельности за счет средств ее кредиторов (то есть путем уклонения от погашения соответствующей задолженности, позволят другим участникам группы получить необоснованную экономию активов или денежных средств. Неправомерную выгоду получают и те из них, кто не имел непосредственных отношений с должником, поскольку экономит вся группа (Определение ВС РФ от 31.12.2020 года N 305-ЭС19-24480). Эти лица также могут быть включены в состав ответчиков по иску о привлечении к субсидиарной ответственности как косвенные выгодоприобретатели.

Поскольку ФИО1 с 2014 года являлся участником общества он имел доступ к финансово-хозяйственной и бухгалтерской документации должника.

Таким образом, действуя добросовестно и разумно, узнав, что на момент заключения вышеуказанных сделок чистые активы должника имели отрицательный результат, в том числе вследствие искажения бухгалтерской отчетности, а также утраты дебиторской задолженности (Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2018 года по делу N А32-27094/2017, Определение Арбитражного суда Новгородской области от 30 сентября 2014 года по делу N А44-2469/2012 - исключение дебиторской задолженности ООО "Стройподряд" на сумму 175 130 тыс. руб. из баланса 2014 года. - Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2017 года по делу N А32-26686/2017, Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2015 года по делу N А40-129716/2013 - дополнительное исключение дебиторской задолженности ООО "Хоусер АГ" на сумму 156 201 тыс. руб. из баланса 2015 года.) о обязан был в судебном порядке в соответствии со ст. 173.1 ГК РФ обжаловать заключение данных сделок ввиду отсутствия их одобрения, с учетом того, что ФИО3 не мог участвовать в одобрении сделок как аффилированное с выгодоприобретателями лицо.

В соответствии со п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 года N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Судами установлено, что всего ущерб должнику по сделкам с ООО СК "Союз" составил 94 872 620,19 руб., составляет 79,1% от требований, включенных в реестр требований должника, и 96,1% от требований, включенных в реестр требований должника, без учета требований по неустойкам, таким образом ущерб от действий ООО СК "Союз" в данном случае является существенным, и из-за этих сделок должник окончательно утратил возможность восстановления платежеспособности.

Учитывая установленные обстоятельства, суды обоснованно исходили из того, что  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по данным сделкам подлежит привлечению в том числе и ФИО1.

Также судами установлено, что должником были заключены следующие сделки:

Между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ДАНА-Строй"  (подрядчик) заключен договора подряда N РЦЦ/1624/12 по строительству объекта (гипермаркет по адресу: 

<

...>) "под ключ".

10.01.2013 между указанными сторонами был заключен договор цессии NРЦЦ/120/13 от 10.01.2013, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" в качестве оплаты за уступленное ему ЗАО "Тандер" (ответчиком) право требования к ООО "Хоусер АГ" обязалось выполнить работы по договору N РЦЦ/1624/12 от 16.10.12 на сумму 156 201 056 руб. 46 коп., а данную сумму стороны согласовали считать авансом по указанному договору.

В рамках дела N А40-129716/13 в отношении ООО "Хоусер АГ" ведено конкурсное производство и определением Арбитражного суда города Москвы о завершении конкурсного производства 04.06.2015 ООО "Хоусер АГ" ликвидировано. ООО "ДАНА-Строй" в реестр требований ООО "Хоусер АГ" не включалось, требование об оплате 156 201 056 руб. 46 коп. не предъявляло.

03.10.2011 между ЗАО "Тандер", ООО "СТРОЙПОДРЯД" и ООО "ДАНА-Строй"  (новый подрядчик) подписано тройственное соглашение о замене стороны в обязательстве по договору N ГК/2/529/11 (объект строительства: Торговый комплекс - Гипермаркет, расположенный по адресу: Великий Новгород ул. Кочетова, 22), согласно которому стороны решили заменить в договоре подрядчика. В соответствии с пунктом 2 соглашения денежные средства в сумме 60 616 600 руб., уплаченные ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "СТРОЙПОДРЯД" по договору N ГК/2/529/11 от 10.02.11, считаются оплатой, произведенной от ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "ДАНА-Строй".

05.09.2011 между ЗАО "Тандер", ООО "СТРОЙПОДРЯД" и обществом с ограниченной ответственностью "ДАНА-СТРОЙ" (новый подрядчик) подписано соглашение о замене стороны в обязательстве по договору N ГК/2/2352/11 (объект строительства: Торговый комплекс - Гипермаркет, расположенный по адресу: Смоленская область, г. Смоленск, ул. Попова), согласно которому к новому подрядчику перешли права и обязанности ООО "СТРОЙПОДРЯД". В соответствии с пунктом 2 Соглашения задолженность в пользу ЗАО "ТАНДЕР" 114 513 453,66 руб., уплаченные ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "СТРОЙПОДРЯД" по договору N ГК/2/2352/11 от 19.05.11, считаются оплатой, произведенной от ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "ДАНА-Строй". При этом, сам договор между ЗАО "Тандер" и ООО "СТРОЙПОДРЯД" от имени ООО "СТРОЙПОДРЯД" подписан генеральным директором ООО "ДАНА-Строй" ФИО3, что изначально делает данную сделку подозрительной.

20 января 2012 года между АО "ТАНДЕР" (цедент) и ООО "ДАНА-Строй" (цессионарий) заключен договор возмездной уступки прав (цессии) по контракту N ЦНТ/2/2007/09 от 23.12.2009 на строительство ГМ в г. Павловский Посад, по которому цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме право требования возврата неотработанного аванса по контракту N ЦНТ/2/2007/09 от 23.12.2009 на строительство торгового комплекса - гипермаркета "Магнит" г. Павловский Посад, заключенного между АО "ТАНДЕР" и ООО "ПРОФСТРОЙ", являющимся генподрядчиком по данному договору, в размере 37 003 587,34 руб.

14.02.2012 между ООО "ДАНА-Строй" (Цессионарий) и ООО "Вариант-С" (Цедент) заключен договор цессии N РЦЦ/66/12 в соответствии с которым последнее предприятие уступило первому права требования возврата неотработанного аванса в размере 62 821 783,33 руб. с ООО "Профстрой" по контракту N ГК/43/2865/10 от 28.06.2010, заключенному между Цедентом и ЗАО "Тандер".

ООО "СТРОЙПОДРЯД" ликвидировано на основании решения Арбитражного суда города  Москвы по делу NА44-2469/2012 от 30.09.2014 о завершении конкурсного производства. ООО "ДАНА-Строй" в реестр требований ООО "СТРОЙПОДРЯД" не включалось, требование об оплате 175 130 053,66 руб. не предъявляло, при этом, на момент совершения сделки ООО "СТРОЙПОДРЯД" уже отвечало признакам неплатежеспособности, которые могли быть известны из открытых источников (задолженность ООО "СТРОЙПОДРЯД" перед ООО "Генерация" на основании Решения Арбитражного суда Свердловской области от 27.06.2011  по делу NА60-12354/2011 в размере 11 613 241,76 руб., перед ООО "СМУ N 21" на основании Решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.06.2011 по делу N А56-12161/2011 в размере 13 769 152,29 руб., при этом ФИО3 был осведомлен о признаках неплатежеспособности ООО "СТРОЙПОДРЯД", так сам выступал от имени ООО "СТРОЙПОДРЯД". Также необходимо обратить внимание, что уже через 5 месяцев после замены подписания соглашения о замене подрядчика 29.02.2012  Арбитражным судом Новгородской области принято заявление о признании ООО "СТРОЙПОДРЯД" несостоятельным (банкротом) (дело NА44-2469/2012).

Требования о погашении задолженности ООО "Профстрой" в размере 62 821 783,33 руб. кредитором - ООО "ДАНА-Строй" не предъявлялись, в связи с чем остались непогашенными.

Таким образом, в результате совершение сделок по принятию в качестве аванса прав требований к предприятиям, заведомо не имеющим возможности выполнить обязательства по оплате в общей сумме более 430 000 000 руб. причинили существенный вред кредиторам.

Суды обоснованно указали, что участники должника имели возможность оказывать влияние на принятие единоличным исполнительным органом управленческих решений, в том числе посредством обжалования его действий в судебном порядке, и определяли направления деятельности должника, имели возможность получать от директора оперативную информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе, контролировать его работу, то действуя согласно обычаям гражданского оборота, разумно и добросовестно в интересах должника, не должны были нарушать имущественные интересы кредиторов должника, что в данном случае имеет место быть.

Таким образом, суды первой  и апелляционной инстанции  обоснованно  указали, что к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по данным сделкам подлежит привлечению, в том числе и  ФИО1.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица должника могут выражаться, в том числе, в виде утраты возможности взыскания дебиторской задолженности.

Судами установлено, что в 2017 году в период нахождения в должности генерального директора ФИО3 из Единого государственного реестра юридических лиц как недействующие юридические лица  исключены следующие дебиторы должника:

- ООО "БИГСТРОЙ" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 24.07.2017  с суммой задолженности 1 050 000 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2014 год составляла 637 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (23.01.2015  300 000 руб. 20.02.2015 300 000 руб., 03.04.2015 250 000 руб., 11.08.2015 200 000 руб.);

- ООО "ТСС" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 30.10.2017 с суммой задолженности 350 000 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2015 год составляла 219 367 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (02.10.2015 250 000 руб., 08.10.2015  100 000 руб.);

- ООО "ЛЕГИОН" (ИНН 

<

***>) исключен из ЕГРЮЛ 28.08.2017 с суммой задолженности 521 300 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2014 год составляла 1 050 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (03.04.2015 521 300 руб.).

Всего была утрачена дебиторская задолженность на общую  сумму 1 921 300 руб.

Наличие дебиторской задолженности подтверждается тем, что арбитражный управляющий ФИО2,  получив выписки из кредитных организаций по расчетным счетам должника, обратилась за истребованием документации к бывшему руководителю должника ФИО3, в том числе подтверждающей перечисление денежных средств в адрес контрагентов должника, и не получив подтверждения оснований перечисления денежных средств, разумно сделала вывод о наличии дебиторской задолженности у вышеуказанных организаций.

В порядке, установленном п. 4 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", заинтересованным лицам, чьи права и законные интересы затрагивает исключение юридического лица из ЕГРЮЛ, было предложено в течение 3 месяцев со дня указанной публикации направить или представить в регистрирующий орган мотивированное заявление (возражение).

ФИО3 предоставленным ему правом на направление возражений налоговому органу не воспользовался, действий по взысканию дебиторской задолженности в течение не предпринимал.

Таким образом, бездействие ФИО3 на протяжении длительного периода по взысканию дебиторской задолженности и неподача возражений налоговому органу относительно исключения организаций-дебиторов должника из ЕГРЮЛ привело к имущественным потерям для должника и его кредиторов в виде невозможности взыскания дебиторской задолженности на сумму 1 921 300 руб.

Участники должника имели возможность оказывать влияние на принятие единоличным исполнительным органом управленческих решений, в том числе посредством обжалования его действий в судебном порядке, и определяли направления деятельности должника, имели возможность получать от директора оперативную информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе, контролировать его работу, то действуя согласно обычаям гражданского оборота, разумно и добросовестно в интересах должника, не должны были нарушать имущественные интересы кредиторов должника, что в данном случае имеет место быть.

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу, что  по указанному бездействию к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежит привлечению в том числе ФИО1.

В соответствии со ст. 40 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

В соответствии со ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" к компетенции общего собрания участников общества относится формирование органов управления обществом, в том числе избрание единоличного исполнительного органа.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-24890/2017 от 28.01.2019  (резолютивная часть 22.01.2019) процедура банкротства в отношении ООО "ДАНА-Строй" прекращена в связи с отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, и соответственно прекратились полномочия конкурсного управляющего ФИО7

В соответствии со ст. 35 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Соответственно, внеочередное собрание участников должника по вопросу избрания единоличного исполнительного органа должника, имеющем полномочия управлять обществом, мог любой из участников должника - ФИО3, ФИО1, ФИО4.

Однако, ни один из них не инициировал проведение внеочередного собрания участников должника по вопросу избрания единоличного исполнительного органа должника, тем самым сделав невозможным деятельность должника.

При этом, в период с 22.01.2019  из Единого государственного реестра юридических лиц как недействующие юридические лица  также исключены следующие дебиторы должника:

- ООО "МВ ЛИДЕР" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 26.11.2020  с суммой задолженности 2 500 000 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2018 год составляла 506 790 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (26.04.2016 2 500 000 руб.);

- ООО "Хольцлайн" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 18.06.2020 с суммой задолженности 505 970 руб. при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2017 год составляла 5 815 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (11.08.2015 355 970 руб., 06.10.2015 150 000 руб.);

- ООО "ВОС-ЛЕС" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 21.05.2020 с суммой задолженности 123 000 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2014 год составляла 1 187 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (27.01.2015 123 000 руб.);

- ООО "ГАРАНТ" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 27.01.2021 с суммой задолженности 1 147 846 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2015 год составляла 32 722 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (02.12.2015 600 000 руб., 04.12.2015 547 846 руб.);

- ООО "РЕАЛ" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 05.10.2020  с суммой задолженности 16 026 933 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2016 год составляла 15 122 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (30.11.2015  5 586 600 руб., 11.08.2015 2 744 238 руб., 11.08.2015  2 744 238 руб., 19.08.2015  1 097 695 руб., 25.08.2015  1 097 700 руб., 02.10.2015 года 4 400 500 руб., 06.10.2015  1 100 200 руб.);

- ООО "СК "САВИР" (ИНН 

<

***>)  исключено из ЕГРЮЛ 16.09.2020  с суммой задолженности 210 000 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2018 год составляла 1 859 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (27.06.2016  210 000 руб.);

- ООО "СК СОЮЗ" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 23.05.2019  с суммой задолженности 45 150 000 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2015 год составляла 41 334 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (23.01.2015  500 000 руб., 30.11.2015 500 000 руб., 12.01.16 100 000 руб., 14.01.2016  42 400 000 руб., 08.04.2016  20 000 руб., 11.04.2016  90 000 руб., 19.04.2016  40 000 руб., 25.04.2016  20 000 руб., 26.04.2016  120 000 руб., 25.05.2016 50 000 руб., 16.06.2016  160 000 руб., 24.06.2016  1 050 000 руб., 27.06.2016  50 000 руб., 27.06.2016 50 000 руб.);

- ООО "МЕТАЛ-КОНСТРУКТИВ" (ИНН 

<

***>) исключено из ЕГРЮЛ 19.12.2019 с суммой задолженности 2 652 300 руб., при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2016 год составляла 4 607 000 руб., что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (22.08.2016 467 300 руб., 24.08.2016 835 000 руб., 22.12.2016 1 350 000 руб.).

Всего была утрачена дебиторская задолженность на  общую сумму 68 316 049 руб.

Наличие дебиторской задолженности также подтверждается тем, что арбитражный управляющий ФИО2,  получив выписки из кредитных организаций по расчетным счетам должника, обратилась за истребованием документации к бывшему руководителю должника ФИО3, в том числе подтверждающей перечисление денежных средств в адрес контрагентов должника, и не получив подтверждения оснований перечисления денежных средств, разумно сделала вывод о наличии дебиторской задолженности у вышеуказанных организаций.

Соответственно, внеочередное собрание участников должника по вопросу избрания единоличного исполнительного органа должника, имеющем полномочия управлять обществом, мог любой из участников должника - ФИО3, ФИО1, ФИО4.

Однако, ни один из них не инициировал проведение внеочередного собрания участников должника по вопросу избрания единоличного исполнительного органа должника, тем самым сделав невозможным деятельность должника.

Кроме того, судами установлено, что  Решением ИФНС N 9 по г. Москве N 13-04/1722 от 28 апреля 2018 года ООО "ДАНА-Строй" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения с начислением штрафа в размере 3 524 956 руб., недоимки в размере 24 145 108 руб., пени в размере 7 878 534 руб.

Основанием для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения послужил факт нарушения налогового законодательства в части финансово-хозяйственных отношений с фирмами-однодневками и доказанности отсутствия реального осуществления с ними финансово-хозяйственной деятельности, в результате чего должником были завышены затраты и уменьшена налогооблагаемая база.

Вышеуказанная задолженность в виде штрафа, недоимки и пеней возникла в результате недобросовестного и неразумного исполнения своих должностных обязанностей генеральным директором ФИО3

Единоличный исполнительный орган отвечает перед юридическим лицом за причиненные убытки, если необходимой причиной их возникновения послужило недобросовестное и (или) неразумное осуществление руководителем возложенных на него полномочий (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В силу статей 3, 9, 23 и 24 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанность по надлежащему и достоверному ведению бухгалтерского учета и составлению бухгалтерской отчетности, в том числе с целью правильного исчисления, установленных законом налогов и иных обязательных платежей, а также обязанность юридического лица по своевременной уплате налоговых платежей возложена на его единоличного исполнительного органа. Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

При привлечении юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора с такого руководителя могут быть взысканы понесенные юридическим лицом убытки.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, когда директор до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

В данном случае, ФИО3, как установлено Решением ИФНС N 9 по г. Москве N 13-04/1722 от 28 апреля 2018 года, сознательно допустил учет документов для целей налогообложения, полученных от неустановленных лиц, и не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Начисление недоимки, пеней и штрафов находится в прямой причинно-следственной связи с привлечением должника к налоговой ответственности, в то время как директор является ответственным лицом за организацию бухгалтерского учета и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное предоставление полной и достоверной бухгалтерской и налоговой отчетности.

Ненадлежащая организация системы управления юридическим лицом, исполнение с нарушением требований законодательства возложенных на директора обязанностей по организации бухгалтерского и налогового учета, не соответствуют критериям добросовестности и разумности, кроме того, необоснованное занижение налоговой базы также не может свидетельствовать о надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей должником.

Директор, будучи назначенным единоличным исполнительным органом Общества, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, при добросовестном осуществлении своих полномочий обязан не допускать либо своевременно устранять налоговые правонарушения, предъявленные Обществу в рамках налоговой проверки, а также предпринять необходимые меры, направленные на избежание убытков.

Поскольку участники должника имели возможность оказывать влияние на принятие единоличным исполнительным органом управленческих решений, в том числе посредством обжалования его действий в судебном порядке, и определяли направления деятельности должника, имели возможность получать от директора оперативную информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе, контролировать его работу, то действуя согласно обычаям гражданского оборота, разумно и добросовестно в интересах должника, не должны были нарушать имущественные интересы кредиторов должника, что в данном случае имеет место быть.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно пришли к выводу, что  по указанному основанию к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежит привлечению, в том числе и ФИО1.

Судами установлено, что определением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2016 по делу N А40-203664/2015  прекращено производство по делу по исковому заявлению ООО "ДАНА-Строй" к ЗАО "Торговый дом "Перекресток" о взыскании 64 951 407,09 руб., из которых 46 727 631 руб. - сумма основного долга, 18 223 776,09 руб. - неустойка, в связи заключением мирового соглашения на следующих условиях: "Истец отказывается от следующих своих исковых требований к ответчику: - от взыскания с ответчика в пользу истца суммы основного долга за выполненные работы по договору в размере 29 848 229 руб. 26 коп.; от взыскания с ответчика в пользу истца суммы неустойки по договору в размере 18 223 776 руб. 09 коп.; - от взыскания с ответчика в пользу истца расходов на оплату суммы государственной пошлины в размере 200 000 руб.".

Наличие признаков неплатежеспособности на момент заключения мирового соглашения, неразумность и не добросовестность действий бывшего руководителя должника при принятии решения о заключении мирового соглашения с отказом от большинства исковых требований подтверждает наличие цели причинить вред имущественным правам кредиторов, так как недобросовестное заключение мирового соглашения с отказом от более 48 млн. руб. при наличии задолженности перед кредиторами и признаков неплатежеспособности нарушает права кредиторов в связи с чем является злоупотреблением правом в понимании ст. 10 ГК РФ.

Судами установлено, что  мировое соглашение от имени должника подписано ФИО1 по доверенности, выданной ФИО3.

При таких обстоятельствах суды обоснованно пришли к выводу, что по указанному основанию к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежит привлечению в том числе: ФИО1.

Судами установлено, что определениями Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу признаны недействительными следующие сделки должника: определение от 12.11.2021 сделка с ООО "Спецмонолитстрой"; определение от 12.11.2021 сделка с ООО "Региональная строительная компания"; определение от 12.11.2021 сделка с ООО "МРСК"; определение от 12.11.2021 сделка с ООО «Строительно-монтажное управление»; определение от 12.11.2021 года, сделка с ООО "СУ141СТР"; определение от 12.11.2021  сделка с ООО "ГЭЛЭКСИ"; определение от 12.11.2021 сделка с ФИО8; определение от 12.11.2021  сделка с ФИО9; определение от 01.12.2021  сделка с АО "СК "Альянс"; определение от 01.12.2021  сделка с ООО "ЛОНМАДИ"; определение от 01.12.2021 сделка с ООО "ВВКСС"; определение от 01.12.2021  сделка с ООО "Диванофф+".; определение от 01.12.2021 сделка с ООО "Клмплектиндустриястрой"; определение от 01.122021 сделка с ООО "Энергомонтаж"; определение от 01.12.2021 сделка с ООО "Центр строительных систем"; определение от 01.12.2021  сделка с ООО "ВИП-Электро С"; определение от 01.12.2021  сделка с ООО ПКФ "Ангара"; определение от 01.12.2021  сделка с ООО "Дормашкомплект"; определение от 24.01.2022 сделка с КашкаевымЯрагиГасангусейновичем; определение от 01.12.2021 сделка с ФИО10; определение от 14.09.2022 сделка с ООО "СК "Союз", ФИО6

Как установлено судебными актами, указанные сделки были совершены с целью причинить вред имущественным интересам кредиторов должника, и этот вред был причинен.

При таких обстоятельствах суды обоснованно пришли к выводу, что по указанному основанию к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежит привлечению, в том числе: ФИО1.

Причинение имущественного вреда кредиторам должника нашла свое подтверждение  материалами дела, в том числе судебными актами, вступившими в законную силу.

Вопреки доводам кассационной жалобы судами первой и апелляционной  инстанции были установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию при привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности, судебные акты мотивированны и  обоснованы.

Судом апелляционной инстанции рассмотрен и обоснованно отклонен  как противоречащий материалам дел довод апелляционной жалобы о номинальности ФИО1, в том числе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2022 по настоящему делу, а также  доказательствами, подтверждающими подписание ФИО1 мирового соглашение с ЗАО "Торговый дом "Перекресток" в рамках дела N А40-203664/2015, утвержденное Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2016.

В пункте 6 постановления N 53 разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, номинальный статус руководителя не освобождает последнего от субсидиарной ответственности, но может быть учтен при определении ее размера, исходя из того насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь.

Доводы кассационной жалобы о пропуске срока исковой давности судами также были рассмотрены,  в связи с чем установлено, что первая процедура конкурсное производство по делу №А40-24890/2017 в отношении ООО «ДАНА-Строй» было введена решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2018, прекращена в связи с отсутствием средств на финансирование процедуры банкротства определением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-24890/2017 от 28.01.2019  (резолютивная часть 22.01.2019 ), то есть первая процедура конкурсного производства длилась 364 дня, то есть менее 1 года. Таким образом, подача настоящего искового заявления 19.08.2021,  то есть в первый день процедуры конкурсного производства второго дела о банкротстве, являющегося продолжением первого дела о банкротстве, означает подачу искового заявления на 365 день продолжающегося дела о банкротстве.

Суды обеих инстанций, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, с достаточной полнотой выяснили имеющие существенное значение для дела обстоятельства.

Доводы кассатора были предметом проверки судов первой и  апелляционной инстанции и им дана надлежащая оценка, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены оспариваемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основаниями для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со ст. 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2022  и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023  по делу № А40-56699/20 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья                                                 Н.М. Панькова 

 

Судьи:                                                                                            Л.В. Михайлова 

 

                                                                                                          О.Н. Савина