СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                           Дело № А45-29359/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2024 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Зайцевой О. О.,  ФИО7 Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭСТА» (№07АП-358/2024) на решение от 06 декабря 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-29359/2023 (судья Рубекина И.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭСТА» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Томск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Новосибирск, третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Новосибирск, о признании недействительным решения от 05.07.2023 № 054/01/14.6-1884/2022,

В судебном заседании принимают участие:

От заявителя: без участия,

От заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 27.12.2023, диплом,

От третьего лица: ФИО4 по дов. от 30.09.2022, диплом, 

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «ЭСТА» (далее – заявитель, ООО «ЭСТА») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения от 05.07.2023 № 054/01/14.6-1884/2022, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.07.2023 № 054/01/14.6- 1884/2022. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, судом привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – третье лицо, ИП ФИО2).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.12.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ЭСТА» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом неверно установлено участие ИП ФИО2 в организации ООО «33 Пингвина»(ИНН 

<

***>); судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что ООО «ЭСТА» знало и не возражало против того, чтобы ИП ФИО2 осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина», а равно о том, что ИП ФИО2 пользовался интеллектуальной собственностью ООО «ЭСТА» якобы с согласия правообладателя; указывает, что действия ИП ФИО2 направлены на причинения вреда репутации общества.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Управлением и ИП ФИО2 представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей ООО «ЭСТА».

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Управления и ИП ФИО2 поддержали доводы отзывов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей заинтересованного и третьего лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление ООО «ЭСТА» (вх. № 12562/22 от 18.08.22) по факту нарушения ИП ФИО2 антимонопольного законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности, выразившегося в использовании в своей предпринимательской деятельности фирменного стиля, элементов оформления, а также обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками заявителя. 

Приказом Новосибирского УФАС России от 18.11.2022 № 141 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольным органом возбуждено дело № 054/01/14.6-1884/2022 по признакам нарушения ИП ФИО2 статьи 14.6 Закона № 135-Ф3. 

Как следует из материалов дела, в 2006 году ИП ФИО2 совместно с ФИО5 и ФИО6 (учредители компании Заявителя) учредили ООО «33 ПИНГВИНА» (ИНН 

<

***>), действовавшее до 24.02.2016. Деятельность ООО «33 ПИНГВИНА» была связана с реализацией мороженого под брендом «33 пингвина». Указанная компания была создана на год раньше, чем зарегистрирован самый первый товарный знак Заявителя (№ 364053), и раньше, чем компания Заявителя - ООО «Эста». Третье лицо и учредители заявителя вели совместную деятельность под брендом «33 пингвина» в рамках одного общества 10 лет. После ликвидации в 2016 году компании ООО «33 ПИНГВИНА», ИП ФИО2 вел деятельность от своего имени. До 2022 года третье лицо закупало продукцию и приобретало оборудование у аффилированных с заявителем лиц - ООО «Интеропт» (ИНН 

<

***>) и ООО «Антарес» (ИНН 

<

***>), в том числе брендированную продукцию «33 пингвина» с согласия заявителя. ИП ФИО2 осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина» на протяжении длительного времени. Стороны не имели претензий друг к другу на протяжении 16 лет. После заключения ИП ФИО2 договора с ООО «Интеропт» в июле 2018 года, заявитель 14.01.2019 направил ИП ФИО2 рекомендательное письмо, в котором был указан список компаний, производящих сопутствующие товары, необходимые для реализации продукции «33 пингвина». 29.09.2021 заявитель направил в адрес третьего лица коммерческое предложение о заключении договора коммерческой концессии. Заявитель знал и не возражал против того, чтобы ИП ФИО2 осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина» как до направления коммерческого предложения, так и после, поскольку, не получив от ИП ФИО2 положительного ответа, не предпринял никаких действий по запрету последнему использовать свою интеллектуальную собственность. Как до заключения договора с ООО «Интеропт», так и после его расторжения, ИП ФИО2 не заключал с ООО «ЭСТА» никаких договоров, и, тем не менее, пользовался данной интеллектуальной собственностью с согласия ООО «ЭСТА». О наличии данного согласия свидетельствует, в том числе письмо ООО «ЭСТА» с рекомендациями по выбору поставщиков для закупки товаров, необходимых для реализации продукции «33 пингвина». 

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России) от 05.07.2023 № 054/01/14.6-1884/2022 рассмотрение дела № 054/01/14.6-1884/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное в отношении ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>), прекращено в связи с отсутствием в действиях указанного лица нарушения антимонопольного законодательства. 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания его незаконным. 

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, исходя из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц. 

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе № 135-ФЗ.

 

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно: соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами; они должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 № 303-КГ18-23327).

 

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Частью 1 статьи 14.6 Закона № 135-ФЗ установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Как указано в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 № 450-О-О и от 21.11.2013 № 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

В соответствии со статьями 23 и 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Статьей 48 Закона № 135-ФЗ предусмотрены основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (пункт 1 части 1).

Судом первой инстанции установлено, что ФИО2 с 2006 года являлся одним из учредителей ООО «33 ПИНГВИНА НОВОСИБИРСК» (ИНН 

<

***>), действовавшего до 24.02.2016. 

24.07.2018 между ООО «Интеропт» и ИП ФИО2 был заключен договор об организации поставок № 24/07/18-1И.

Согласно указанному соглашению Поставщик (ООО «Интеропт») обязуется поставлять Покупателю (ИП ФИО2.) товар, а Покупатель обязуется принимать этот товар и оплачивать его в порядке, предусмотренном договором. Договор заключен сторонами с целью определения условий поставки Покупателю товара и предоставления Покупателю оборудования.

Согласно п. 4.1.1. договора от 24.07.2018 об организации поставок № 24/07/18-1И Поставщик обязуется на основании согласованных между Сторонами Спецификаций предоставлять оборудование во временное владение и пользование Покупателю, а Покупатель обязуется вернуть это же оборудование в состоянии, обусловленном договором.

В соответствии с п. 4.1.2. договора от 24.07.2018 об организации поставок № 24/07/18-1И оборудование предоставляется Покупателю в целях единообразного подхода к розничной реализации товара потребителям, надлежащего выполнения Покупателем требований Поставщика по хранению товара и соблюдению фирменного стиля Торговой марки «33 пингвина», а также в рекламных целях.

На основании п. 4.3.2.10. договора от 24.07.2018 об организации поставок № 24/07/18-1И Покупатель обязуется использовать оборудование исключительно в соответствии с целями его передачи: для хранения, выкладки и реализации товара на своей торговой точке под Торговой маркой «33 пингвина».

П. 4.3.2.18. договора от 24.07.2018 об организации поставок № 24/07/18-1И определено, что Покупатель обязуется не размещать на оборудовании товарные знаки, рекламные материалы, или любую другу информацию, кроме представленных или одобренных Поставщиком.

ООО «ЭСТА» направило в адрес ИП ФИО2 письмо №014/2АП от 14.01.2019, в котором был указан список компаний, производящих сопутствующие товары, необходимые для реализации продукции под товарным знаком «33 пингвина».

14.01.2019 между ООО «Антарес» и ИП ФИО2 заключен договор поставки товаров № 14/01/19-2Ан, по которому Поставщик обязуется передать Покупателю отдельными партиями Товар: фирменные рекламные материалы, торговое оборудование, иные сопутствующие товары, закупленные Поставщиком, а также сопутствующие товары, производимые Поставщиком.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ИП ФИО2 продолжительное время осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина» на основании договорных отношений.

29.09.2021 ООО «ЭСТА» направило в адрес ИП ФИО2 коммерческое предложение о заключении договора коммерческой концессии.

Как верно отмечено судом первой инстанции, из приведенных обстоятельств следует, что ООО «ЭСТА» знало о деятельности ФИО2, поскольку указанные лица являлись взаимосвязанными и более того вели деятельность совместно. Стороны не заключали отдельные договора (лицензионные или коммерческой концессии) на использование товарных знаков ООО «ЭСТА», однако на протяжении длительного времени претензий у правообладателя «33 пингвина» не возникало. Вышеуказанное свидетельствует об определенной договоренности между ИП ФИО2 и заявителем, о чем также свидетельствует письмо ОО «ЭСТА» с рекомендациями по выбору поставщиков. 

Как установлено Новосибирским УФАС России ООО «ЭСТА» не имело претензий к ИП ФИО2. по факту использования обозначений их сети в течении длительного времени. При этом, не имея заключенного договора непосредственно с правообладателем используемых элементов интеллектуальной собственности, ИП ФИО2 действовал добросовестно и в рамках действующего законодательства.

Доводы ООО «ЭСТА» о наличии сходства до степени смешения торговых точек ИП ФИО2 с торговыми точками «33 пингвина», а также об использовании фирменного стиля и товарных знаков общества правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по адресам место нахождения торговых точек, на которые указывал заявитель, первоначально являлся ИП ФИО2 Свою коммерческую деятельность предприниматель осуществлял по данным адресам как в период работы с ООО «Интеропт», так и после расторжения договора. Таким образом, вне зависимости от бренда, под которым осуществляет свою деятельность торговая точка, у потребителей она ассоциируется с предпринимателем, как с хозяйствующим субъектом, непосредственно осуществляющим деятельность в данной точке. 

Комиссией Новосибирского УФАС России обоснованно сделан вывод о том, что табличка, размещенная на торговых точках ИП ФИО2, с информацией следующего содержания: «Мы изменились, чтобы удержать цены, сохранив качество», свидетельствует о том, что ИП ФИО2 осуществлял деятельность на данной точке как под обозначением «33 пингвина», так и под обозначением «Три шарика», и для потребителей не происходит смешения между указанными брендами, поскольку деятельность в данной торговой точке как осуществлял ИП ФИО2, так и продолжает осуществлять именно он. 

Новосибирское УФАС России также обоснованно установило, что материалы дела не содержат доказательств наличия убытков ООО «Эста», так как в рассматриваемых обстоятельствах перераспределение спроса на рынке не происходит. 

Так, услуга общественного питания потребляется непосредственно по месту нахождения предприятия (объекта) общественного питания (ресторана, кафе и т.п.). Также потребитель может забрать продукты питания с собой (еда на вынос).

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, в случае, если потребитель намеревался посетить торговую точку по продаже мороженого «33 пингвина», вне зависимости от адреса расположения, ориентируясь лишь на известное ему наименование, он не обратится в торговую точку «Три шарика», поскольку данное обозначение не имеет сходства с наименованием «33 пингвина», и размещается на всех торговых точках ИП ФИО2 Вероятность такого смешения носит предположительный характер и не подтверждается материалами дела.

При этом регистрация товарного знака «Три шарика» по Свидетельству № 887773 сама по себе свидетельствует об отсутствии сходства до степени смешения обозначения «Три шарика» с товарными знаками, принадлежащими ООО «ЭСТА», поскольку данное сходство исследуется Роспатентом в момент рассмотрения заявки на такую регистрацию.

Комиссия Новосибирского УФАС России обоснованно указала в оспариваемом решении на то, что действия ИП ФИО2 по регистрации товарного знака «Три шарика» по Свидетельству № 887773 не содержат в себе признаков недобросовестной конкуренции.

Обоснованно отмечено, что у ООО «ЭСТА» была возможность подать возражения в Федеральную службу по интеллектуальной собственности (Роспатент) на этапе подачи ИП ФИО2 заявки на регистрацию товарного знака. После же соответствующей регистрации, ИП ФИО2 пользуется своим товарным знаком на законных основаниях, и осуществлять оценку данного товарного знака с товарными знаками заявителя, антимонопольный орган не управомочен.

По общему правилу одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем, того обстоятельства, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака, самого по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно.

Должно быть также установлено, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, имело намерение воспользоваться узнаваемостью такого обозначения либо создать иным хозяйствующим субъектам препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

В качестве критерия недобросовестного поведения может быть принято во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя. Такое, как например, предъявление претензий третьим лицам, которые ранее уже использовали зарегистрированное обозначение, о запрете использования такого обозначения.

Материалы дела не содержат сведений, что своими действиями по регистрации товарного знака «Три шарика» по Свидетельству № 887773 ИП ФИО2 намеревался воспользоваться узнаваемостью обозначения «Три шарика», либо чинить препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности иным хозяйствующим субъектам, использовавшим такое обозначение ранее.

ООО «ЭСТА» не использовало в предпринимательской деятельности обозначение «Три шарика», зарегистрированное ИП ФИО2 в качестве товарного знака.

Следовательно, действия ИП ФИО2 по регистрации обозначения «Три шарика» в качестве товарного знака не содержат признаков недобросовестности.

Кроме того, судом принято во внимание, что Новосибирским УФАС России на основании Заключения от 21.10.2022 членов экспертного совета по применению законодательства РФ о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции № 8 сделан вывод о том, что обозначение «Три шарика» не сходно до степени смешения с товарным знаком «33 пингвина».

Также перед экспертным советом ставились вопросы о сходстве дизайна упаковок мороженного, создании впечатления о принадлежности одного товара к другому, схожести дизайна оклейки на холодильниках, схожести оформления фасада магазина.

Согласно итоговым ответам отдельные элементы признаны схожими, однако само по себе сходство отдельных элементов, используемых ООО «ЭСТА» и ИП ФИО2 в предпринимательской деятельности, не может свидетельствовать о сходстве общего оформления торговых точек до степени смешения, поскольку, как было отмечено самим Заявителем, атрибуты фирменного стиля «33 пингвина» (товарный знак «33 пингвина», надпись «33 пингвина», фирменный персонаж «33 пингвина», которым является стилизованный пингвин, фирменный шрифт, фирменная упаковка, ценник для мороженного, макеты, наклейка, а также оклейка холодильных ларей «33 пингвина», меню, опционные предложения, с изображением фирменной упаковки, а также продукции «33 пингвина») создают фирменный стиль «33 пингвина» в совокупности. Следовательно, для стойкой ассоциации у потребителей конкретной торговой точки с торговой сетью «33 пингвина» данные атрибуты должны присутствовать на указной торговой точке в совокупности. Либо, должны содержать доминирующие элементы, без которых торговая точка не может восприниматься как точка, принадлежащая сети «33 пингвина». Принимая во внимание представленные ИП ФИО2 фотографии различных торговых точек «33 пингвина», к данным доминирующим элементам можно отнести товарный знак «33 пингвина», надпись «33 пингвина», фирменный персонаж «33 пингвина» (стилизованный пингвин).

Следовательно, использование ИП ФИО2 ценников и наклеек на холодильниках не способно ввести потребителей в заблуждение относительно принадлежности конкретной торговой точки к сети «33 пингвина», поскольку не содержит доминирующих элементов фирменного стиля заявителя.

По вопросу относительно оформления фасада магазина по продаже мороженого «Три шарика», экспертами отмечено, что данное оформление фасада магазина сходно до степени смешения с оформлением фасада магазина по продаже мороженого «33 пингвина».

Однако Комиссия Новосибирского УФАС России обосновано пришла к выводам о том, что в первоначальном заявлении ООО «ЭСТА» не указывало о взаимоотношениях с ИП ФИО2, а также об участии ФИО2 в создании ООО «33 ПИНГВИНА НОВОСИБИРСК» и его участи в продвижении обозначения «33 пингвина» на территории Новосибирской области. Данное обстоятельство имеет значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку свидетельствует о намерениях ИП ФИО2 в осуществлении предпринимательской деятельности и его мотивации, как при первоначальном оформлении торговой точки, так и при её переоформлении.

Из материалов дела следует, что изначально ИП ФИО2. действовал под обозначением «33 пингвина», в том числе, по адресу: 

<

...>, поскольку был обязан использовать данное обозначение на основании договора, заключенного с ООО «Интеропт» для рекламы бренда. Как указывает ООО «ЭСТА» оформление данной точки было разработано дизайнерами ООО «ЭСТА» специально для данной торговой точки. Таким образом, в момент осуществления ИП ФИО2 деятельности под обозначением «33 пингвина», он использовал данный дизайн с ведома ООО «ЭСТА». И дальнейшее переоформление ИП ФИО2 данной торговой точки под своё обозначение «Три шарика», как и переоформление иных торговых точек свидетельствует о добросовестном поведении хозяйствующего субъекта, направленном на разграничение разных брендов и продвижение собственного обозначения.

Данная торговая точка по адресу: 

<

...>, принадлежала ИП ФИО2 как в период работы под брендом «33 пингвина», так и после. Следовательно, дизайн оформления фасада данной торговой точки первоначально использовался ИП ФИО2 добросовестно, а после расторжения взаимоотношений с ООО «Интеропт» из данного дизайна были убраны доминирующие элементы, позволяющие характеризовать данную торговую точку, как принадлежащую сети «33 пингвина».

Как верно отмечено судом первой инстанции, поскольку ИП ФИО2 в период действия договора с ООО «Интеропт» не просто имел право использовать обозначение «33 пингвина», а был обязан его использовать на представленном оборудовании, в том числе для рекламы сети «33 пингвина», то дальнейшее переоформление торговых точек под собственный бренд, после расторжения данного договора, является правом хозяйствующего субъекта и не свидетельствует о намерении Ответчика воспользоваться чужим обозначением или репутацией.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии критерия, позволяющего квалифицировать действие хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, поскольку не установлена направленность действий ИП ФИО2 на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, не установлено противоречие действий ИП ФИО2 законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, а также не доказано причинение убытков заявителю либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Приведенные в обоснование позиции доводы апелляционной жалобы о нанесение вреда деловой репутации заявителю, не основаны на установленных обстоятельствах, носят предположительный характер и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение Новосибирского УФАС России является законным и обоснованным, нарушения прав и законных интересов заявителя судом не установлено. 

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. 

            Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                               П О С Т А Н О В И Л:

 

решение 06 декабря 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-29359/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭСТА»  – без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

 

Судьи                                                                                        О. О. Зайцева

 

                                                                                                               ФИО7