Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3657/2020

22 сентября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 22 сентября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей           Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая станция переливания крови" Министерства здравоохранения Хабаровского края: ФИО2, главный врач на основании приказа от 29.01.2014 № 28-к; ФИО3, представитель по доверенности от 29.07.2020 № 37 (представлена копия диплома о высшем юридическом образовании);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: не явились;

от третьего лица: акционерного общества «Группа компаний «Медполимерпром»: ФИО4, представитель по доверенности от 20.09.2019 № 187/19 (представлена копия диплома о высшем юридическом образовании);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общества «Группа компаний «Медполимерпром» 

на решение от  13.07.2020

по делу № А73-2757/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по  заявлению Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая станция переливания крови" Министерства здравоохранения Хабаровского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  признании недействительным решения

третье лицо: акционерное общество «Группа компаний «Медполимерпром»

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая станция переливания крови» министерства здравоохранения Хабаровского края (далее - заказчик, КГБУЗ «КСПК») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) о признании недействительным решения Хабаровского УФАС России от 05.12.2019 № РНП-27-411; обязании Хабаровское УФАС России повторно осуществить проверку сведений в отношении Акционерное общество «Группа компаний «Медполимерпром» (далее – АО «ГК «Медполимерпром», третье лицо), представленных КГБУЗ «КСПК» для включения сведений об АО «ГК «Медполимерпром» в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено   АО «ГК «Медполимерпром».

Решением суда от 13.07.2020 заявленные КГБУЗ «КСПК» требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, АО «ГК «Медполимерпром» заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Представитель АО «ГК «Медполимерпром» в судебном заседании поддержал доводы  апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленного требования.

КГБУЗ «КСПК» в представленном отзыве, представители в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Хабаровское УФАС России,  извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участие в судебном заседании апелляционной инстанции.

 Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

 Из материалов дела следует, что между КГБУЗ «КСПК» (Заказчик) и АО «ГК «Медполимерпром» (Поставщик) по результатам электронного аукциона, проведенного в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) 04.12.2018 заключён контракт № 0122200002518006361 на поставку систем для получения, транспортировки и хранения тромбоцитов (набор/сет расходных материалов (далее - товар) для аппарата донорского тромбоцитафереза) к аппарату для цитоплазмафереза MCS+.

При поставке товара заказчиком выявлено несоответствие поставленного по товарной накладной от 28.02.2019 № 1009 товара условиям контракта, в связи с чем заказчиком в адрес АО «ГК «Медполимерпром» направлена претензия от 07.03.2019 № 01-11-341 с замечаниями о несоответствии поставленного товара условиям Контракта, заказчик отказался от подписания акта приема-передачи товара с указанием перечня выявленных недостатков.

АО «ГК «Медполимерпром» в ответ на претензию № 01-11-341 от 07.03.2019 указало, что указанные в претензии замечания не свидетельствуют о несоответствии товара требованиям контракта и не создают препятствий приемке товара.

25.03.2018 Заказчиком в адрес Поставщика направлен отказ от подписания акта приемки-передачи товара № 01-11-397, в котором указано, что заказчиком проведена экспертиза товара в части соответствия товара условиям контракта. В результате проведения экспертизы выявлено, что товар, поставленный АО «ГК «Медполимерпром» по товарной накладной № 1009 от 28.02.2019, не соответствует условиям контракта.

АО «ГК «Медполимерпром» в ответ на письмо от 25.03.2018 не согласилось с доводами Заказчика, предложило осуществить приемку товара (письмо от 27.03.2019 № 220).

09.04.2019 КГБУЗ «КСПК» в адрес Подрядчика направлено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик в соответствии с частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ направил в Хабаровское УФАС России обращение о включении АО «ГК «Медполимерпром» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проведенной внеплановой проверки по обращению КГБУЗ «КСПК» антимонопольным органом принято решение от 13.05.2019 № РНП-27-100 не включать сведения об АО «ГК «Медполимерпром» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением комиссии Хабаровского УФАС России, КГБУЗ «КСПК» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.10.2019 по делу № А73-15047/2019, оставленного без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 требования КГБУЗ «КСПК» удовлетворены. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 13.05.2019 № РНП-27-100 признано недействительным. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю повторно рассмотреть обращение Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая станция переливания крови» министерства здравоохранения Хабаровского края от 22.04.2019 № 01-11/572 о включении сведений об Акционерном обществе «Группа компаний «Медполимерпром» в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в порядке и сроки, предусмотренные ч. 7 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Комиссией Хабаровского УФАС России повторно рассмотрено заявление КГБУЗ «КСПК» и принято решение от 05.12.2019 № РНП-27-411 не включать сведения об АО «ГК «Медполимерпром» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением комиссии Хабаровского УФАС России, КГБУЗ «КСПК» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции,  удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Сформированная Верховным Судом Российской Федерации и Арбитражным судом Дальневосточного округа единообразная практика применения статьи 104 Закона, отражённая, в частности, в определениях ВС РФ от 11.02.2016 № 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 № 310-КГ16-556, от 22.02.2017 № 304-КГ16-21466, постановлении АС ДВО от 28.08.2017 № Ф03-2990/2017, состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

Исходя из приведенных норм и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации следует, что при поступлении сведений об уклонении подрядчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить наличие либо отсутствие факта уклонения поставщика от исполнения контракта с заказчиком, оценить наличие (отсутствие) вины поставщика и заказчика с учетом условий контракта, а также обстоятельства, приведшие к одностороннему отказу от исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, принимая решение от 05.12.2019 № РНП-27-411, комиссия Хабаровского УФАС России исходила из того, что не усматривает недобросовестного поведения со стороны АО Группа Компаний «Медполимерпром» при исполнении государственного контракта от 04.12.2018 № 0122200002518006361.

 Однако, как верно указал суд первой инстанции, указанные выводы сделаны комиссией Хабаровского УФАС России без учета следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Арбитражным судом Хабаровского края по делу № А73-7243/2019 рассмотрен иск АО «Группа компаний «Медполимерпром» к КГБУЗ «Краевая станция переливания крови» о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 09.04.2019 № 01-11-478 незаконным. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, Общество с ограниченной ответственностью «Гемодженикс».

Вступившим в законную силу решением суда от 15.07.2019 по делу № А73-7243/2019 в иске отказано. При этом судом установлены следующие обстоятельства:

«06.03.2019 внутренними силами заказчика проведена экспертиза товара в части соответствия товара условиям контракта. В результате проведения экспертизы выявлено, что товар, поставленный АО «ГК «МПП» по товарной накладной № 1009 от 28.02.2019, не соответствует условиям контракта.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» между КГБУЗ «КСПК» и Автономной некоммерческой организацией «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения» заключен договор № 10 от 20.02.2019 на оказание услуг по проведению экспертизы товара.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: соответствует ли товар - системы для получения, транспортировки и хранения тромбоцитов (набор/сет расходных материалов для аппарата донорского тромбоцитафереза к аппарату для цитоплазмафереза MCS+), поставленный на основании государственного контракта от 04.12.2012 № 0122200002518006361 по товарной накладной от 28.02.2019 № 1009, условиям государственного контракта.

Экспертиза Товара проводилась с 15.03.2019 по 22.03.2019.

Осмотр Товара был проведен 15.03.2019 в присутствии представителей КГБУЗ «КСПК», АО «ГК «МПП», ООО «ГЕМОДЖЕНИКЖС», ЗАО «ДЕЛЬРУС».

От партии был отобран образец набора для получения, транспортировки и хранения тромбоцитов для исследования, о чем составлен акт от 15.03.2019.

По результатам исследования установлено, товар, поставленный АО «ГК «Медполимерпром» по товарной накладной от 28.02.2019 № 1009, не соответствует условиям контракта.

Имеются противоречия в маркировке транспортной и потребительской тары в части указания страны-происхождения и нормативного документа, в соответствии с которым изготовлен и может быть идентифицирован товар, что не соответствует п.п.4.4.4., 7.1 государственного контракта.

Приложение 2 к государственному контракту устанавливает требование совместимости поставленных систем с имеющимся и используемым аппаратом для автоматического афереза MCS+ КГБУЗ «Краевая станция переливания крови».

В результате исследования установлено, что использование поставленных систем невозможно из-за несовпадения условий эксплуатации, а именно схемы подключения систем и применения протокола работы аппарата.

Одним из основных требований к заказчика, отраженных в аукционной, помимо соответствующих характеристик медицинских изделий, является использование приобретаемых расходных материалов именно к аппарату для цитоплазмафереза MCS+, имеющемуся в наличии у заказчика, а, следовательно, обладающего соответствующим набором функций и характеристик.

Таким образом, располагая информацией о возможности работы предлагаемых расходных материалов только с конкретным программным обеспечением (карты протокола LDP), истец имел возможность подать запрос на разъяснение положений аукционной документации в порядке установленном ч. 4 ст. 65 Закона о контрактной системе, однако запросов на разъяснение положений аукционной документации при проведении закупки не поступало.

Следовательно, довод истца относительно некорректности экспертного заключения в связи с тем, что совместимость расходного материала оценивалась на оборудовании заказчика при использовании программного обеспечения - карта протокола UPP, а не карты протокола LDP, безоснователен.

Более того, согласно экспертному заключению, расходные материалы правомерно оценивались именно с точки зрения их совместимости с оборудованием заказчика, что являлось одним из условий исполнения заключенного контракта.

Истец в обоснование иска указывает, что соответствие поставленного товара подтверждается заключением независимой экспертной организацией АО «Мосэкспертиза» от 10.04.2019 № 9.021.19.47/03-19.

АО «ГК «МПП» в адрес КГБУЗ «КСПК» не было представлено заключение независимой экспертной организацией АО «Мосэкспертиза». Не был отобран образец набора для получения транспортировки и хранения тромбоцитов для исследования от партии, поступившей на склад КГБУЗ «КСПК». Товар находится на территории КГБУЗ «КСПК», экспертиза в отношении поставленного товара не проводилась, представителей экспертной организации на территории КГБУЗ «КСПК» не было. От АО «Мосэкспертиза», АО «ГК «МПП» не направлялось уведомление КГБУЗ «КСПК» с намерением провести экспертизу поставленного товара. Также не проводились исследования товара на аппарате для цитоплазмафереза MCS+, заводской номер 09А074, год выпуска 2009 (производства Гемонетикс Корпорейшн, США, РУ № ФС № 2005/119), имеющемся и используемом заказчиком.

Таким образом, указанная экспертиза была проведена не на основании товара, поставленного заказчику, а также не на оборудовании заказчика.

Более того, как указано в исковом заявлении, экспертиза была проведена на аппарате для цитоплазмафереза MCS+, при использовании иного программного обеспечения - карта протокола процедуры тромбоцитафереза LDP, т.е. на условиях, не соответствующих положениям заключенного между сторонами контракта.

Таким образом, экспертиза, проведенная экспертной организацией АО «Мосэкспертиза», проводилась в отношении другого товара, доказательств иному не представлено, в связи с чем результаты указанной экспертизы не могут быть приняты судом.

Материалами дела подтверждается, что поставленный истцом товар не соответствует условиям заключенного сторонами контракта. Доказательств обратному истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ суду не представлено.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд пришел к выводу, что у ответчика имелись законные основания для принятия решения об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения контракта от 04.12.2018 № 0122200002518006361».

Поскольку в деле № А73-7243/2019 участвовали те же лица, что и в рассматриваемом деле, то в силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные решением суда от 15.07.2019, являются преюдициальными.

Выводы комиссии Хабаровского УФАС России, изложенные в оспариваемом решении от 05.12.2019 № РНП-27-411 не соответствуют и противоречат обстоятельствам, установленным решением суда от 15.07.2019 по делу № А73-7243/2019.

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции  выводы антимонопольного органа в отношении добросовестности поставщика правомерно признал необъективными и не основанными на имеющихся в деле доказательствах, в связи с чем спорное решение признал незаконным.

 

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в качестве способа устранения допущенных нарушений суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган пересмотреть заявление КГБУЗ «Краевая станция переливания крови» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении АО «Группа компаний «Медполимерпром».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

 Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

 Кроме этого, из представленного в материалы дела решения № РНП-27-215 от 22.07.2020 следует, что комиссия антимонопольной службы по Хабаровскому краю  приняла решение: включить сведения представленные заказчиком КГБУЗ «Краевая станция переливания крови» министерства здравоохранения Хабаровского края об АО «Группа Компаний «Медполимерпром» в реестр недобросовестных поставщиком в связи с односторонним отказом от исполнения государственного контракта от 04.12.2018 № 0122200002518006361 на поставку систем для получения, транспортировки и хранения тромбоцитов (набор/сет расходных материалов (далее - товар) для аппарата донорского тромбоцитафереза) к аппарату для цитоплазмафереза MCS+.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

 Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  13.07.2020 по делу № А73-2757/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

     Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова

     А.П. Тищенко