АРБИТРАЖНЫЙ   СУД  АЛТАЙСКОГО   КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76,тел.: (3852) 29-88-01,

http://www.altai-krai.arbitr.ru, e-mail: а03.info@ arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А03-18148/2019

г. Барнаул

3 августа 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 июля 2021 года.

Полный текст решения изготовлен  3 августа  2021 года.

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Синцовой В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании при новом рассмотрении дело по  заявлению  государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Алейск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Барнаул о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу № 022/04/14.32-831/2019  от 24.10.2019,

с привлечением к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты», г. Новосибирск и ООО «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии», г. Новосибирск, краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Алтайского края», г. Барнаул.

В судебное заседание явились:

от заявителя - ФИО2, паспорт, доверенность от 01.10.2019 года, диплом; ФИО3, паспорт, доверенность от 02.12.2019, диплом; ФИО4, паспорт, директор;

от административного органа - ФИО5, удостоверение, доверенность № 3/5 от 11.01.2021 года,

от представителя третьего лица ООО «Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты» - ФИО6, паспорт, доверенность от 15.05.2021, диплом.  

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (далее–заявитель, Предприятие, ГУП ДХ АК «Южное ДСУ») обратилось в  Арбитражный суд Алтайского края с заявлениемк Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, УФАС по АК, административный орган) о признании незаконным  постановления о назначении административного наказания по делу № 022/04/14.32-831/2019  от 24.10.2019.

12.12.2019 суд, в порядке статьи 51 АПК РФ, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты» (далее – ООО «МС Антикор») и ООО «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» (далее – ООО «ЗСЦАКЗ»).

Определением от 13.05.2020 к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 АПК РФ судом привлечено краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Алтайского края» (далее – КГКУ «Алтайавтодор»). 

Решением от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» требование удовлетворено, признано незаконным оспариваемое постановление.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2020 отменены решение от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края по настоящему делу и постановлением от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, дело направлено в суде первой инстанции на новое рассмотрение.

 Определением от 13.04.2021 № 304-ЭС21-3287 судьи Верховного Суда Российской Федерации Тютина Д.В. отказано в передаче кассационной жалобы ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» на постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2020 по делу № А03-18148/2019 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Письмом Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации – председатель Судебной коллегии по экономическим спорам ФИО7 от 01.07.2021 № 304-ЭС21-3287 не установлено оснований для несогласия с определением судьи Верховного Суда Российской Федерации об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации. 

Направляя материалы дела № А03-18148/2019 на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении от 23.12.2020 указал, что признавая оспариваемое постановление антимонопольного органа незаконным, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности наличия в действиях предприятия состава вменяемого административного правонарушения. Однако, данные выводы судов о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку решением антимонопольного органа от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18 установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих факт нарушения ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения устного соглашения (согласованность действий названных лиц, направленных на удовлетворение интересов каждой из сторон в виде определенных экономических последствий в результате заключения государственного контракта при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком).

Кассационный суд указал, что из оспариваемых судебных актов следует, что признавая незаконным оспариваемое постановление управления, суды не проверяли соблюдение антимонопольным органом  порядка привлечения к ответственности, наличие (отсутствие) вины предприятия в совершении административного правонарушения, смягчающих (отягчающих) обстоятельств, а также правильность исчисления суммы назначенного штрафа. Поскольку устранение допущенных нарушений связано с необходимостью исследования и оценки доказательств, что в силу части 2 статьи 287 АПК РФ невозможно в суде кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела судам необходимо устранить указанные недостатки и принять по делу судебный акт, отвечающий требованиям действующего законодательства.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 19.01.2021 материалы настоящего дела приняты к производству суда для нового рассмотрения. 

При новом рассмотрении дела судебные заседания порядке ст. 158 АПК РФ неоднократно откладывались, в том числе по ходатайствам сторон в связи с предоставлением дополнительных доказательств и пояснений.

Протокольным определением от 18.02.2021 судом отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьим лицом ООО «РТС-Тендер» в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 51 АПК РФ. 

В судебном заседании 08.07.2021 судом в качестве свидетелей опрошены в порядке ст. 56 АПК РФ ФИО8, являющаяся инженером по закупкам  ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", и ФИО9 – начальник отдела мостов КГКУ «Алтайавтодор».

Заявленные требования мотивированы незаконностью оспариваемого постановления УФАС по АК. Заявитель полагает, что Управлением ошибочно сделан вывод в оспариваемом постановлении о наличии в его действиях  коррупционного сговора с третьими лицами в целях поддержания высокой цены контракта по результатам аукционной закупки. Предприятие указывает, что ранее, до опубликования результатов аукциона, не знало об участии ООО «МС Антикор»  и ООО «ЗСЦАКЗ» в закупке, с указанными лицами в аукционах не участвовало. Необходимость заключения субподряда на окраску моста с ООО «МС Антикор»  связана с наличием допусков указанного общества на режимный объект, которым является мост, а также большим опытом данного лица в производстве работ по окраске мостов, с учетом длительного гарантийного срока на данные работы по заключенному по результатам аукциона государственному контракту. Заявитель полагает, что в постановлении УФАС по АК отсутствует ссылка на обстоятельства, указывающие на недобросовестность Предприятия, на его относительно синхронные и единообразные действия с другими участниками закупки при отсутствии к тому объективных причин. 

При новом рассмотрении дела заявителем, в качестве доказательства необоснованности довода УФАС по АК о действиях ответчика и третьих лиц, участвовавших в закупке, по поддержанию аукционной цены,  представлено Заключение специалистов № 030-03-21 от 15.03.2021 (л.д. 94, т.10), согласно которому по результатам проведенного анализа информации о закупках и контрактах, содержащейся на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок, было установлено, что средний понижающих коэффициент по контрактам, заключенным по объектам «Выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае» за период с 2017 по 2018 годы составляет 0, 99958. Соответственно, средняя стоимость работ по рассматриваемому государственному контракту, исходя из понижающего коэффициента (0, 99958) составляет 78 148 535, 82 руб.

Заявитель полагает, что в его действиях отсутствует вина в совершении вменяемого оспариваемым постановлением деяния, как и событие правонарушения. Полагает, что административным органом не предоставлено доказательств наличия признаков антиконкурентного соглашения в действиях предприятия. Наличие «шагов» на торгах указывает на то, что предприятия конкурировали. При этом, и предприятие и ООО «МС Антикор»  находятся на общей системе налогообложения и не могли снижать цену на сумму налога на добавленную стоимость, как это делают иные хозяйствующие субъекты, работающие без НДС. Вместе с тем, учитывая требования кассационной инстанции, полагает, что характер правонарушения, отсутствие негативных последствий, наличие смягчающих обстоятельств, указывают на неправильное применение наказания в оспариваемом постановлении в виде штрафа, минимальный размер которого должен быть 100 000 руб. согласно санкции статьи и подлежит уменьшению, с учетом финансового положения предприятия и его социальной значимости, до 50 тыс. руб., в порядке ст. 4.1 КоАП РФ.      

Заинтересованное лицо требования не признало, считает, что  оспариваемое постановление вынесено в соответствии с действующим законодательством и не подлежит отмене. Указывает, что хозяйствующими субъектами не оспорено решение Управления от 26.03.2019, которым подтвержден факт нарушения указанными лицами п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении устного соглашения, что привело  к поддержанию цен при проведении электронного аукциона.  Факт нарушения антикоррупционного законодательства в виде совершения согласованных действий участниками закупки подтвержден результатами исполнения государственного контракта, выражающимися в заключении договора субподряда между двумя участниками аукциона, снижение цены контракта в процессе исполнения, на которую в результате торгов не произошло снижение, также отсутствие публикации информации о выборе единственного подрядчика на дату проверки прокуратурой Предприятия, не представлением сведений о выборе подрядчика и преимуществах данного выбора перед другими заинтересованными в проведении субподрядных работах лицами.  УФАС по АК представлены возражения на заключение специалистов (л.д. 38, т.11), из которого следует, что сравнивания закупки с участием государственных унитарных предприятий Алтайского края, установлено, что фактически конкуренция на таких торгах, как и в рассматриваемых обстоятельствах, отсутствует, поскольку контракты заключаются фактически по начальной максимальной цене контрактов. 

Административный орган полагает, что при новом рассмотрении спора отсутствуют основания для повторного установления наличия события правонарушения в действиях заявителя, поскольку постановлением кассационной инстанции от 23.12.2020 указано на неправомерность выводов судов нижестоящих инстанций об отсутствии состава правонарушения, установлено, что событие правонарушения подтверждено материалами дела. Указывает, что размер штрафа рассчитан в соответствии с требованиями санкции статьи, возражений по расчету не представлено, оснований для уменьшения штрафа не усматривает. Вина Предприятия доказана, выводы о виновности действий содержаться в оспариваемом постановлении. При этом, вступившим в законную силу решением суда по делу А03-1456/2020 судом подтверждена законность постановления УФАС по АК по делу об административном правонарушении  по ч.2 ст. 14.32 в отношении ООО «ЗСЦАКЗ» по тому же событию правонарушения, что и вменяется заявителю, установлены и признаны доказанными признаки антиконкурентного соглашения между Предприятием, ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ».             

Третьи лица поддерживают доводы заявителя в полном объеме, ссылаясь на отсутствие сговора в действиях участников аукциона.  ООО «МС Антикор» представило дополнение к отзыву. 

Дополнительным отзывом КГКУ «Алтайавтодор» указало на согласование комиссией заказчика начальной максимальной цены контракта и его предмета. Оснований для разделения предмета спорной закупки на отдельные работы по ремонту и окраске моста и берегоукрепления не было в целях экономии бюджетных средств на проведение аукциона. 

 Более подробно позиция лиц, участвующих в деле, изложена в заявлении, отзывах на заявление и многочисленных дополнениях к ним, представленных в материалы дела, в том числе при новом рассмотрении спора.

В настоящее судебное заседание представители ООО «ЗСЦАКЗ» и КГКУ «Алтайавтодор» не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. На основании ст. 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие указанных лиц.

Выслушав в судебных заседаниях при новом рассмотрении спора представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» является принятое Комиссией антимонопольного органа решение № 23-ФАС22-АМ/11-18 от 26.03.2019 № 1205/5, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для проведения Управлением анализа действий хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, послужило поручение ФАС России с исх. № АЦ/51668/18 от 06.07.2018 по осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края.

В связи с поступившим поручением, Управлением ФАС по Алтайскому краю был проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

По результатам анализа установлено, в том числе, что 11.07.2017 КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края» было размещено извещение № 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет заключения контракта на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372,00 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле» (окраска) (протяженность 73,8 пог.м), срок исполнения по государственному контракту не позднее 01.10.17 г., стоимость работ по проектно-сметной документации 16 700 000,00 руб. (далее - первый объект);

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста р. Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018, стоимость работ по расчетно-сметной документации 61 481 372,00 руб. (далее - второй объект).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 01.08.2017 на участие в аукционе в электронной форме № 0817200000317005869 поступило 3 заявки, допущены к участию все 3 участника: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ».

Исходя из протокола проведения электронного аукциона № 0817200000317005869 от 04.08.2017 и протокола подведения итогов закупки от 09.08.2017 установлено, что ценовые предложения подавали только 2 хозяйствующих субъекта: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор», третий хозяйствующий субъект, допущенный к участию в аукционе, не заявлял ценовых предложений. 

Победителем электронного аукциона признано ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», предложившее цену контракта в размере 77 399 558,28 руб., что ниже начальной (максимальной) цены контракта на 1%. Согласно протоколу подведения итогов ценовая заявка ООО «МС Антикор» была со снижением на 0,5%.

Рассмотрев материалы дела, выслушав участвующих в деле лиц, Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дела № 23- ФАС22-АМ/11-18 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к выводу о наличии в действиях ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения, что привело  к поддержанию цен при проведении электронного аукциона, что отражено в решении комиссии от 26.03.2019.

14.03.2019 участникам аукциона выдано предписание  (л.д. 126, т.3) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решения и предписания Управления не оспорены. 

10.10.2019 административным органом был составлен протокол по делу № 022/04/14.32-831/2019 об административном правонарушении в отношении заявителя.

24.10.2019 Вр.и.о. руководителя Управления, усмотрев в действиях заявителя состав правонарушения, предусмотренного  частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вынес постановление о назначении административного наказания по делу № 022/04/14.32-831/2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности по  вышеуказанной норме и ему назначен штраф в размере 7 818 137 руб.

Не согласившись с названным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и возможных (или наступивших) негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Согласно оспариваемому постановлению, Управлением в качестве сговора участников аукциона по поддержанию цены приводятся действия заявителя по снижению цены в один шаг аукциона, что составляет 1%, после снижения цены в 0,5 % другим участником – ООО «МС Антикор», при условии, что третий участник аукциона – ООО «ЗСЦАКЗ», подавший заявку с одного IP-адреса с ООО «МС Антикор» и имеющий одного учредителя с данным обществом, участия в торгах не принимал, цену не снижал.

Направляя настоящее дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 23.12.2020 указал, что решением антимонопольного органа от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18 установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих факт нарушения ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения устного соглашения (согласованность действий названных лиц, направленных на удовлетворение интересов каждой из сторон в виде определенных экономических последствий в результате заключения государственного контракта при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком). Выводы судов о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Предприятия события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Алтайского края по делу № А031456/2020 от 15.10.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.01.2021 и постановлением суда кассационной инстанции от 30.04.2021 года, которым отказано в удовлетворении заявления ООО "ЗСцАКЗ" о признании незаконным постановления УФАС по АК о привлечении к административной ответственности данного лица по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ по обстоятельствам наличия антиконкурентного соглашения  в действиях ООО "ЗСцАКЗ",  ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и  ООО "МС Антикор", установлена правомерность и доказанность  выводов административного органа о наличии сговора между участниками аукциона в электронной форме № 0817200000317005869.

 При новом рассмотрении настоящего спора суду первой инстанции предложено разрешить вопросы виновности привлеченного к ответственности лица, соблюдение административным органом порядка привлечения к административной ответственности, правильность исчисления размера штрафа.  

Оснований для повторного рассмотрения вопроса о наличии события правонарушения в действиях  Предприятия при новом рассмотрении спора суд не усматривает, ввиду прямого указания на наличие указанного события в постановлении суда кассационной инстанции от 23.12.2020, пересмотревшего судебные акты судов нижестоящих инстанций по настоящему делу.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Материалами дела установлено, что между заказчиком КГКУ "Управление автомобильных дорог Алтайского края" и победителем торгов ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" был заключен государственный контракт N Ф.2017.354202 от 23.08.2017 на общую сумму 77 399558 руб. (стоимость первого объекта - 16 533 000,00 руб., второго - 60 866 558,00 руб.).

Согласно пункту 1.1 данного государственного контракта подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях государственного контракта работу по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае.

Из ответа, представленного ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" на запрос антимонопольного органа, следовало, что для исполнения вышеуказанного контракта по первому объекту победителем была привлечена субподрядная организация ООО "МС Антикор", являющаяся участником аукциона N 0817200000317005869.

При новом рассмотрении спора Предприятием в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств обоснованного выбора в качестве субподрядной организации ООО «МС Антикор», доказательств наличия предложения от указанного лица заключить договор не представлено. Из пояснений свидетеля ФИО8, данных в судебном заседании 08.07.2021 следует, что от ООО «МС Антикор» поступали ценовые предложения, которые были признаны лучшими по цене среди других потенциальных субподрядчиков.  

Вместе с тем, Предприятием представлена переписка потенциальными субподрядчиками,  не содержащая предложения ООО «МС Антикор» с которым и заключен контракт. 

Из пояснений свидетеля ФИО9 не следует, что заказчик аукциона рекомендовал ООО «МС Антикор» в качестве субподрядной организации, как на это указывали представители Предприятия.  

На основании пункта 1.1 договора субподряда N 646/08/2017, заключенного в этот же день - 23.08.2017 между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", субподрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях данного договора субподряда работу по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле". Цена договора составляла 16 051 456,00 руб., то есть на 481 544,00 руб. ниже, чем предусмотрено государственным контрактом поданному объекту.

Согласно расчету стоимости ремонта моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле, приложенному к проектно-сметной документации рассматриваемого аукциона, начальная (максимальная) цена на торгах стоимости ремонта данного моста составляла 16 700 000,00 руб.

Комиссия антимонопольного органа из имеющихся документов и материалов, в том числе представленных ООО "МС Антикор", установила, что при проведении закупки N 0817200000317005869 Общество снизило цену на 0,5% от НМЦК, а договор субподряда во исполнения обязательств по закупке N 0817200000317005869 заключило с подрядчиком со снижением цены до 3,88% от НМЦК.

ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" в силу норм Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон N 223-ФЗ) обязано было осуществить закупку в соответствии с требованиями данного закона: провести закупку, а потом заключить договор субподряда.

Между тем, согласно протоколу N 31705657388 по проведению ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" дата проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - 18.10.2017.

То есть ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" оформило всю необходимую процедуру в соответствии с нормами Закона N 223-ФЗ по закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" спустя почти 2 месяца со дня заключения договора субподряда N 646/08/2017 от 23.08.2017. При этом дата заключения указанного договора субподряда совпадает с датой заключения государственного контракта N Ф.2017.354202-23.08.2017.

Из пояснений представителей ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" следует, что ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", являясь крупным предприятием, специализирующимся на дорожных работах, приняло решение - участвовать в аукционе N 0817200000317005869. Работы по первому объекту (по окрасу моста) ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" не предполагало выполнять самостоятельно, т.к. предприятие не специализируется на данном виде деятельности. Предприятие начало искать субподрядчика через интернет ресурс, оказалось, что ООО "МС Антикор" специализируется на работах по окрасу на металле, а также имеет достаточный опыт работы и оптимальную ценовую политику, поэтому субподрядный договор и был заключен с ООО "МС Антикор".

Из пояснений представителя ООО "МС Антикор" следует, что снижение более, чем на 1% было недопустимо. При участии в аукционе N 0817200000317005869 Обществом было сделано снижение на 0,5% за счет первого объекта, по которому впоследствии был заключен договор субподряда с победителем торгов. При этом ООО "МС Антикор" понимало, что работы по первому объекту Общество сможет выполнить в срок, а работы по двум объектам государственного контракта не осилит. Также представитель ООО "МС Антикор" пояснял, что не знал о подаче заявок ООО "ЗСЦАКЗ" на аукцион N 0817200000317005869, а когда узнал в момент проведения торгов, то как учредитель запретил подавать ценовые предложения.

В решении по делу № А03- 1456/2020 судом сделан  вывод о том, что исходя из фактического поведения ООО "ЗСЦАКЗ", а именно отсутствия ценовых предложений, следовало, что ООО "ЗСЦАКЗ" приняло предложение директора ООО "МС Антикор" и после подачи заявок не участвовало в аукционе N 0817200000317005869. Несмотря на факт наличия у генерального директора ООО "МС Антикор" статуса участника (учредителя) и ООО "МС Антикор", и ООО "ЗСЦАКЗ", данные Общества не образуют группу лиц в соответствии с критериями части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ и на них не распространяются исключения, указанные в частях 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Поэтому ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" должны вести самостоятельную экономическую деятельность, исходя из собственных интересов. Таким образом, хозяйствующих субъектов, заявивших ценовые предложения, - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", интересовал с экономической и технологической стороны только один из 2-х объектов: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" - второй объект; ООО "МС Антикор" - первый. То есть оба хозяйствующих субъекта знали, что на второй объект они будут привлекать субподрядчика. ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" предвидело, что в случае его победы реально исполнить государственный контракт по первому объекту (окраска моста) за период с конца августа 2017 года до 01.10.2017 оно не в силах, так как деятельность ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" имеет специфику и, в отличии от ООО "МС Антикор", не имело необходимого допуска к спецрежимным объектам, к которым относился мост через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле", получение этого допуска самим предприятием затянуло бы сроки выполнения работ.

По условиям проекта государственного контракта в качестве субподрядчика должен быть субъект малого предпринимательства (или социально ориентированная некоммерческая организация).

Хозяйствующие субъекты, участвующие в рассматриваемых торгах, знакомились с положениями документации и проектом государственного контракта, из которых в т.ч. следовало, что договор субподряда должен быть заключен с субъектом малого предпринимательства (пункт 2 раздела IV Информационной карты документации об электронном аукционе и пункт 4.4.25 проекта государственного контракта). Между тем ООО "МС Антикор" не является ни субъектом малого предпринимательства (сведения о нем отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства), ни социально ориентированной некоммерческой организацией.

Следовательно, заключение договора субподряда между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор" противоречило требованиям документации об электронном аукционе и условиям контракта.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 23-ФАС22-АМ/11-18, установлено, что между ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" было достигнуто соглашение, в соответствии с которым ООО "ЗСЦАКЗ" отказывается от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений. ООО "МС Антикор" подает единственное ценовое предложение (минус 0,5% от НМЦК), что обеспечивает заключение контракта на максимально возможном уровне победителю торгов - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ".

Указанные юридические лица осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных УФАС торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех целей. Анализ результатов рассмотренных торгов свидетельствует о заключении ответчиками антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Указанные юридические лица - участники рассматриваемых торгов, вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по АК вынесено решение от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18, которым действия ООО "ЗСЦАКЗ" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указанные выше действия Предприятия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, что и установлено постановлением суда кассационной инстанции от 23.12.2020 по настоящему делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. Предприятия могло исполнить требования законодательства, но не предприняло всех достаточных и разумных мер для этого. 

С учетом вышеустановленных обстоятельств суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Нарушений порядка и сроков привлечения юридического лица к административной ответственности судом по материалам дела не установлено. Довод заявителя о нарушении сроков привлечения Предприятия к административной ответственности не подтвержден материалами дела, основан на неверной трактовке норм КоАП РФ о вступлении постановления в законную силу и сроков привлечения к административной ответственности. 

Оснований для применения положений статьи 2.9, 4.1.1 КоАП РФ не усматривается ввиду отсутствия исключительности обстоятельств совершения правонарушения и отсутствия статуса у Предприятия субъекта малого и среднего предпринимательства.

Довод заявителя о неправильном исчислении штрафа с учетом необходимости применения его размера 100000 руб. суд считает несостоятельным, поскольку административным органом штраф рассчитан в соответствии с требованиями санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ -  от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. При этом учтено отсутствие отягчающих и наличие смягчающих ответственность обстоятельств. 

По расчету размера штрафа возражений заявителем не представлено, арифметический расчет произведен верно.

Вместе с тем. суд считает возможным удовлетворить ходатайство заявителя о снижении размера назначенного штрафа исходя из назначенного оспариваемым постановлением, снизив размер штрафа в 2 раза в соответствии с положениями ст. 4.1 КоАП РФ.     

Изменяя указанное выше постановление в части размера административного штрафа, суд исходит из следующего.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года N 4-П Конституционный Суд Российской Федерации размеры штрафов в отношении юридических лиц должны отвечать критериям пропорциональности и обеспечивать индивидуализацию наказания юридических лиц, виновных в совершении административных правонарушений, тем самым обеспечить справедливое и соразмерное наказание.

Названным постановлением Конституционного Суда Российской Федерации признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти положения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания (пункт 1).

Согласно части 2.2. статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа вразмеременее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для граждан составляет не менее десяти тысяч рублей, а для должностных лиц - не менее пятидесяти тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса. (часть 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Принимая во внимание, что КоАП РФ предусматривает возможность снижения минимального размера административного штрафа, а также учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, характер нарушения требований, признание вины, принятие мер по не допущению выявленных нарушений, устранение выявленных нарушений, отсутствие наступивших негативных последствий правонарушения, суд считает возможным снизить установленный постановлением административного органа размер административного штрафа до 3 909 068 руб. 60 коп. 

На основании приведенных выше правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, положений ст. 4.1 КоАП РФ, учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела,суд приходит к выводу о том, что назначенный административный штраф в размере 7 818 137, 2 руб., не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения, не учитывает его имущественное и финансовое положение, учитывая, что штраф немногим меньше размера  чистой прибыли предприятия  и влечет избыточное ограничение прав юридического лица, в связи с чем может быть снижен.

Снижение размера санкции до 3 909 068 руб. 60 коп.  соответствует характеру допущенного заявителем правонарушения, степени его вины, и не приведёт к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, суд не рассматривает вопрос о распределении государственной пошлины.

 Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

изменить назначенное государственному унитарному предприятию дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Алейск постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 24.10.2019 № 022/04/14.32-831/2019  административное наказание по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, снизив размер административного штрафа до 3 909 068 руб. 60 коп. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения.

СудьяВ.В. Синцова