Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-173037/22-149-1332

г. Москва

18 ноября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 18 ноября 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Диалелктика»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: ГУП «Московский метрополитен», АО «ЕЭТП», ГКУ г.Москвы «Дирекция транспортных закупок»,

о признании недействительным решения от 01.06.2022 №077/07/00-8040/2022

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 (дов. от 24.05.2022 №ЕС-39)

от ГКУ г.Москвы «Дирекция транспортных закупок»: ФИО3 (дов. от 28.12.2021 №ДТ50-04-01-01-48)

от ГУП «Московский метрополитен»: ФИО4 (дов. от 13.05.2022 №НЮ-12/770)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Диалелктика» (далее – заявитель, участник) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 01.06.2022 №077/07/00-8040/2022.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица ГУП «Московский метрополитен» высказался по существу заявленных требований.

Представитель третьего лица ГКУ г.Москвы «Дирекция транспортных закупок» высказался по существу заявленных требований.

Представители заявителя и третьего лица АО «ЕЭТП» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя и АО «ЕЭТП» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в антимонопольный орган поступила жалоба заявителя на действия ГУП «Московский метрополитен», ГКУ города Москвы «Дирекция транспортных закупок» (далее — Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку материалов для ликвидации напорных течей (реестровый №32211341106, далее — Закупка).

В результате рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган оспариваемым решением признал жалобу ООО «Диалектика» на действия ГУП «Московский метрополитен», ГКУ города Москвы «Дирекция транспортных закупок» при проведении Закупки необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Заявитель обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России.

Так, Заявитель указывает, что отказ допуска к участию в аукционе по узко формальным признакам является незаконным.

Также в заявлении содержится информация, что никаких рисков негативных последствий, связанных с формулировкой в данной банковской гарантии Заказчик не несет.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «Диалелктика» требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Как следует из материалов дела, 25.04.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), разместил информацию о проведении Закупки.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре 32211341106 от 23.05.2022 Заказчиком было принято решение об отказе в допуске к участию в процедуре участнику с номером 839687 (Заявителю) по следующему основанию:

«Основание отклонения: п.23 Аукционной документации, п.3 ч.2 ст.45 44-ФЗ, а именно: в независимой Гарантии, представленной участником указано: «... подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки...».

Антимонопольный орган пришел к выводу, что пунктом 23 Информационной карты аукциона предусмотрен размер обеспечения заявки, срок и порядок его предоставления.

Сумма обеспечения заявки на участие в электронном аукционе предусмотрена в размере 1 % от начальной (максимальной) цены договора.

Обеспечение заявки может предоставляться в виде денежных средств или независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки осуществляется участником закупки самостоятельно. Обеспечение заявки в виде независимой гарантии предоставляется в соответствии со ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части наличия независимой гарантии в реестре независимых гарантий.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что Заявителем в качестве обеспечения заявки представлена независимая гарантия от 13.05.2022 №682401, выданная Акционерным обществом коммерческим банком «Модульбанк» (далее - Гарантия), в пункте 6 которой содержится следующее условие:

«В случае неисполнения требования об уплате по настоящей Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная со дня истечения срока, установленного в настоящем пункте».

Согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

При сравнении формулировок, содержащихся в Законе о контрактной системе в части ответственности гаранта перед заказчиком, и тех формулировок, которые содержатся в банковской гарантии, представленной Заявителем, устанавливается различие в отсутствии запятой после причастного оборота «подлежащей уплате».

Уточнение, выделенное знаками препинания «запятая» в этом предложении, определяет, от какой суммы рассчитывается неустойка, а именно: от суммы «..., подлежащей уплате, ...».

Московское УФАС России отмечает, что отсутствие такого уточнения в банковской гарантии приводит к изменению смысла формулировки таким образом, что по условиям банковской гарантии размер неустойки рассчитывается от неопределенной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Не смотря на доводы Заявителя об обратном.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что представленная Заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.

Кроме того, именно на Заказчике лежит риск несения негативных последствий от несоответствий условий гарантии положениям закона, поскольку именно Заказчик выступает бенефициаром по гарантии.

Отказ в принятии гарантии, условия которой формально не соответствуют требованиям закона, является правомерным решением Заказчика, направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение связанных с указанными обстоятельствами дела последствий.

Заявитель конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий.

В этой связи у Московского УФАС России отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

В свою очередь, Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом правомерно установлено, что представленная обществом банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате неустойки и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.

Таким образом, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным решения отсутствует, решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Диалелктика» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин