ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-12370/2018

г. Саратов

05 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Кузьмичева С.А., Степуры С.М.  

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании представителей  Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области ФИО2, действующей на основании доверенности от 09.01.2018 №02/2-3, администрации Воскресенского муниципального района Саратовской области ФИО3, действующего  на основании доверенности от 15.01.2018 №2, представителя Прокуратуры Саратовской области Касимова В.О., служебное удостоверение №232220, представителя государственного автономного учреждения «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» ФИО4, действующей на основании доверенности от 05.09.2018, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации Воскресенского муниципального района Саратовской области (413030, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), государственного автономного учреждения «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» (410005, 

<

...>, эт. 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 17 октября 2018 года       по делу № А57-12370/2018 (судья Огнищева Ю.П.) 

по заявлению администрации Воскресенского муниципального района Саратовской области (413030, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410012, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

муниципальное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа с. Воскресенское Воскресенского района Саратовской области» (413030, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

государственное автономное учреждение «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» (410005, 

<

...>, эт. 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

комитет по управлению имуществом Саратовской области (410031, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

прокуратура Саратовской области (410002, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 16 марта 2018 года по делу № 10-16/ов, 

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилась администрация Воскресенского муниципального района Саратовской области (далее – администрация, заявитель) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – антимонопольный орган, Саратовское УФАС России) от 16 марта 2018 года по делу № 10-16/ов. 

Решением суда первой инстанции от 17 октября 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Администрация не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление администрации.

Государственное автономное учреждение «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» (далее – ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области», учреждение, Агентство, учреждение) также обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Саратовское УФАС России, прокуратура Саратовской области возражают против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

 Муниципальное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа с. Воскресенское Воскресенского района Саратовской области», комитет по управлению имуществом Саратовской области  явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы участники процесса извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 08 ноября 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. 

Из материалов дела следует, что в Саратовское УФАС России поступило заявление прокуратуры Саратовской области от 03 апреля 2017 года № 7/1-10-2017 в связи с действиями муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа с. Воскресенское Воскресенского района Саратовской области» (далее – МОУ «СОШ с. Воскресенское») и ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» по заключению соглашения, направленного на ограничение и недопущение конкуренции. 

17 августа 2016 года администрацией  объявлен открытый конкурс по извещению № 0360300015916000003 на выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы теплоснабжения МОУ «СОШ с. Воскресенское». Начальная (максимальная) цена контракта составила 13036995,09 руб. 

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе от 20 сентября 2016 года № ПРЕ1 на участие в конкурсе подана одна заявка ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области». 

Решением администрации от 28 сентября 2016 года № 06 о согласовании заключения муниципального контракта с единственным поставщиком МОУ «СОШ с. Воскресенское» согласовано заключение контракта с Агентством. 

10 октября 2016 года между МОУ «СОШ с. Воскресенское» и ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области»  заключён энергосервисный контракт № 0360300015916000003 на выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы теплоснабжения МОУ «СОШ с. Воскресенское» (далее также – контракт). Цена указанного контракта составила 12 983 934,21 руб. 

11 ноября 2016 года глава Воскресенского муниципального района Саратовской области, не являясь стороной по контракту, направил в адрес учреждения письмо с просьбой согласовать расторжение контракта по соглашению сторон по причине того, что у МОУ «СОШ с. Воскресенское» отсутствует потребность в получении полного комплекса услуг (мероприятий), предусмотренных указанным контрактом. 

23 ноября 2016 года Агентством в адрес главы Воскресенского муниципального района Саратовской области было направлено письмо от 23 ноября 2016 года № 1647-аэ), в котором ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» выразило  согласие на расторжение контракта с возмещением фактически понесённых затрат, связанных с исполнением контракта. 

07 декабря 2016 года Агентством и МОУ «COШ с. Воскресенское» было заключено соглашение о расторжении контракта в связи с отсутствием потребности заказчика в услугах, предусмотренных условиями контракта.

МОУ «СОШ с. Воскресенское» и Агентством заключены договор на разработку проектной документации по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское» от 29 декабря 2016 года № 57/ПСД/26 и договоры на проведение работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское» от 29 декабря 2016 года № 5/ТШР/1/31, от 29 декабря 2016 года № 5/ТШР/2/30, от 29 декабря 2016 года № 5/ТШР/3/27, от 29 декабря 2016 года № 5/ТШР/4/28, от 29 декабря 2016 года № 5/ТпиР/5/29.

Решением Саратовского УФАС России от 16 марта 2018 года по делу № 10-16/ов администрация, МОУ «COШ с. Воскресенское», ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

Не согласившись с указанным решением, администрация обжаловала  решения антимонопольного органа от 16.03.2018 № 10-16/08в Арбитражный суд Саратовской области. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспоренное решение является законным и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Оснований для удовлетворения заявленных требований нет. 

Администрация, ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, считают решение суда первой инстанции незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. 

Апелляционная инстанция считает результат рассмотрения дела судом первой инстанции правильным. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 

Отсутствие предусмотренной статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечёт в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований. 

Обжалуя решение суда первой инстанции, ссылаясь на положения пунктов 17 и 18 статьи 4, части 1 статьи 8, пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, администрация отмечает необходимость доказывания антимонопольным органом наличия противоречащих закону соглашений между хозяйствующими субъектами и органами местного самоуправления либо согласованных действий между ними, негативных последствий (возможности их наступления), причинно-следственной связи между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями. Антимонопольное законодательство разделяет понятия «соглашение» и «согласованные действия». 

Администрация также считает, что Саратовским УФАС России не описана объективная сторона нарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. Из оспоренного решения антимонопольного органа не ясно, чем именно вызвано нарушение конкуренции, письменными соглашениями сторон контракта МОУ «COШ с. Воскресенское» и ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» либо согласованными действиями администрации и указанными сторонами контракта, а также к каким негативным последствиям это привело и какова причинно-следственная связь. Описание объективной стороны не представлено антимонопольным органом и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции. Суд первой инстанции ограничился противоречивыми выводами антимонопольного органа в описании объективной стороны, не конкретизировав, имело ли место «соглашение» или «согласованные действия». При этом если, как указано судом первой инстанции, вменённое антимонопольным органом нарушение квалифицировано как согласованные действия, то выяснению подлежат обстоятельства, изложенные в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции. Однако указанные обстоятельства не выяснялись. 

В апелляционной жалобе ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» поддерживает позицию, изложенную в апелляционной жалобе администрации Воскресенского муниципального района Саратовской области. Отмечает, что вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для выдачи предписания означает, что при рассмотрении дела Саратовским УФАС не установлено антиконкурентных действий  и нарушений Закона о защите конкуренции. Считает, что вывод антимонопольного органа, что проведение мероприятий по обследованию здания МОУ «СОШ с. Воскресенское» до начала проведения открытого конкурса по извещению № 0360300015916000003 свидетельствует о согласованных действиях, направленных на ограничение конкуренции, не мотивирован соответствующей нормой права. Факт заключения договора от 06.10.2015 № 5/СППСД не является доказательством письменного либо устного соглашения с МОУ «СОШ с. Воскресенское» или с администрацией, направленными на ограничение конкуренции при проведении конкурсных процедур в августе 2016 года и заключения соответствующего контракта. В установленном законом порядке указанные конкурсные процедуры не оспорены антимонопольным органом, что, по мнению учреждения, также свидетельствует о соблюдении всех процессуальных требований при проведении закупки. Кроме того, учреждение отмечает, что факт согласия на расторжение контракта не свидетельствует о нарушении норм антимонопольного законодательства, поскольку условиями контракта предусмотрена такая возможность, которая соответствует требованиям статьи 729 Гражданского кодекса РФ. В апелляционной жалобе учреждение также указывает на то, что отсутствуют доказательства заключения устных или письменных соглашений (кроме соглашения контракта) между участниками, ограничивающих конкуренцию третьих лиц при расторжении указанного контракта. Факт направления предложения о расторжении контракта со стороны администрации может подтверждать только выход за пределы полномочий указанного органа местного самоуправления. Кроме того указанные действия также не оспорены в установленном порядке. Считает, что вывод о незаконности действий учреждения при проведении запроса ценовых котировок по извещению № 31604123410 до момента заключения контракта не может быть принят во внимание   в качестве обоснования нарушений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.  

Учреждение указывает на то, что в оспоренном решении антимонопольного органа отсутствуют ссылки на доказательства, подтверждающие факт заключения устного или письменного соглашения между администрацией Воскресенского муниципального района Саратовской области, МОУ «СОШ с. Воскресенкое» и ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области», направленного на ограничение конкуренции при проведении  обследования  здания МОУ «СОШ с. Воскресенское» до начала проведения открытого конкурса, заключении контракта, выражении  согласия на расторжение спорного контракта,  проведении запроса ценовых котировок по извещению  № 31604123410 до момента заключения контракта.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела, доводы апелляционной жалобы – несостоятельными. 

В статье 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности согласно пункту 4 указанной статьи к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. 

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договорённости об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. 

Таким образом, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определённой конкурентной среды и выявление причинной связи между определёнными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями. 

Соглашение – это договорённость в письменной или в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 названной статьи. 

Судами обеих инстанций установлено, что 10 октября 2016 года между МОУ «СОШ с. Воскресенское» и ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» заключён энергосервисный контракт № 0360300015916000003 на выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы теплоснабжения МОУ «СОШ с. Воскресенское». Цена указанного контракта составила 12983934,21 руб. (т.2 л.д.7-33). 

Согласно пункту 13.2 контракта его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с положениями контракта. 

Досрочное расторжение контракта может иметь место по соглашению сторон с возмещением понесённых убытков по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, либо в случае одностороннего отказа от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 13.2.1 контракта). 

В пункте 13.2.2  указанного контракта стороны согласовали, что  сторона, решившая расторгнуть контракт, направляет письменное уведомление другой стороне. 

11 ноября 2016 года глава Воскресенского муниципального района Саратовской области, не являясь стороной контракта, направил в адрес учреждения письмо с просьбой согласовать расторжение контракта по соглашению сторон по мотиву отсутствия у МОУ «СОШ с. Воскресенское» потребности в получении полного комплекса услуг (мероприятий), предусмотренных указанным контрактом (т.2 л.д.33). 

Учреждение выразило своё согласие на расторжение контракта с возмещением фактически понесённых затрат, связанных с исполнением контракта 23 ноября 2016 года согласно  письму  № 1647-аэ (т.2 л.д.33 оборотная сторона). 

07 декабря 2016 года Агентством и МОУ «COШ с. Воскресенское» было заключено соглашение о расторжении контракта в связи с отсутствием потребности заказчика в услугах, предусмотренных условиями контракта (т.2 л.д.34). 

По данным МОУ «СОШ с. Воскресенское» указанное решение об отсутствии потребности в получении полного комплекта услуг, предусмотренных контрактом, принимал учредитель – администрация. Одновременно в своём письме от 14 сентября 2017 года № 200 МОУ «СОШ с. Воскресенское» отмечает, что не обращалось в администрацию по вопросу отсутствия потребности в получении полного комплекта услуг. 

Из пояснений МОУ «СОШ с. Воскресенское» (письмо от 21 февраля 2018 года № 36) антимонопольным органом не установлено, что письмо о расторжении контракта от администрации не поступало, были даны устные распоряжения заместителя главы администрации.

Согласно письму  от 18 сентября 2017 года № 4706 администрация указывает на то, что МОУ «СОШ с. Воскресенское» является самостоятельным юридическим лицом и как заказчик по энергосервисному контракту, наделено правом определять объём работ, выполнение которых необходимо. Администрация не наделена полномочиями по регулированию деятельности  МОУ «СОШ с. Воскресенское». 

Таким образом, антимонопольный орган пришёл к выводу, что расторжение контракта по соглашению сторон инициировано администрацией согласно письму  от 11 ноября 2016 года, не являясь стороной договора.

Антимонопольный орган констатировал, что администрация не уполномочена на совершение действий, направленных на расторжение контракта. 

По акту о приёмке выполненных работ от 07 декабря 2016 года ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» были выполнены следующие работы по контракту: монтаж оборудования на открытой площадке. 

В соглашении о расторжении контракта от 07 декабря 2016 года указано, что контракт был исполнен на сумму 1 951 446 руб. 

Согласно пояснениям Агентства от 15 августа 2017 года № № 1139-аэ в целях реализации энергоэффективных мероприятий и закупки необходимого оборудования проведён запрос ценовых котировок по извещению № 31604123410, по итогам которого 04 октября 2016 года между ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» и ПАО «Ростелеком» был заключён договор на поставку продукции № 25/ЭС-П (котлы наружного размещения сдвоенные Micro New NR теплопроизводительностью 250, 300, 400 кВт с АСУ (2 этап). Стоимость товара по указанному договору составила 1 527 500 руб. 

При этом запрос ценовых котировок по извещению № 31604123410 был объявлен 22 сентября 2016 года, то есть до заключения Агентством энергосервисного контракта. Приложение № 3 к проекту договора на поставку продукции, размещённому в извещении № 31604123410, содержит адрес и наименование объекта для поставки котлов. Так, местом поставки оборудования (Micro New NR – 250 (сдвоенный 125+125) 2 шт.) является 

<

...> (МБОУ СОШ с. Воскресенское Воскресенского района). 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод  о правомерности вывода антимонопольного органа, что  указанные действия подтверждают намерение Агентства поставить котлы для МОУ «СОШ с. Воскресенское». Учреждение обладало информацией об адресе их поставки, объявило запрос ценовых котировок на поставку котлов и заключило договор на поставку продукции № 25/ЭС-П с ПАО «Ростелеком» до заключения энергосервисного контракта. 

Таким образом, суд первой инстанции верно констатировал, что данные действия ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» возможно реализовать только при наличии между Агентством, администрацией и МОУ «СОШ с. Воскресенское» соглашения. 

Кроме того, прокуратурой  Воскресенского района Саратовской области  установлено, что поставка двух котлов газовых Micro New NR-250 осуществлялась силами и средствами ПАО «Ростелеком».

Указанные обстоятельства подтверждены  в письме ПАО «Ростелеком» от 22 марта 2017 года № 0811/05/1616-17.

Саратовским филиалом ПАО «Ростелеком» по договору от 04 октября 2016 года № 25/ЭС-П с Агентством осуществлялась доставка товара (котёл газовый Micro New 250 NR 2 шт.) до объекта: МБОУ СОШ с. Воскресенское по адресу: 

<

...>. 

Таким образом, затраты, понесённые ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области», составили 1527500 руб., в то время как в соглашении о расторжении контракта значится сумма 1951446 руб. 

Разница между ценой работ по поставке котлов, выполненной ПАО «Ростелеком», и ценой работ, произведённых Агентством в рамках энергосервисного контракта, составляет 423946 руб.

Антимонопольный орган пришёл к правильному выводу, что  указанные действия Агентства  направлены на получение  прибыли путём только поставки котлов в МОУ «СОШ с. Воскресенское», а не выполнения всех предусмотренных контрактом мероприятий. 

Из материалов дела видно, что работы, указанные в соглашении о расторжении контракта, оплачены по платёжному поручению от 21 декабря 2016 года № 8247 в полном объёме. 

Антимонопольным органом установлено из объяснений начальника финансового управления администрации ФИО5 от 10 марта 2017 года,   что 21 декабря 2016 года в финансовое управление поступила заявка № 342 на финансирование, согласно которой по классификации МОУ «СОШ с. Воскресенское» разрешено провести платёж на сумму 1951466 руб. Денежные средства для этого платежа находились на счетах финансового управления и не являлись целевыми. После разъяснения объёмов финансирования в финансовое управление поступило платёжное поручение № 8247 на сумму 1951466 руб. и распоряжение главы Воскресенского муниципального района Саратовской области от 21 декабря 2016 года № 348-р, в соответствии с которым финансовому управлению поручалось провести платёжное поручение с основанием платежа «Выполнение работ по энергосбережению» несмотря на приостановление операций по лицевым счетам МОУ «СОШ с. Воскресенское». 

Судами обеих инстанций установлено, что предмет контракта  согласован как выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объекта теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское» по адресу: 413030, 

<

...>.

 В соответствии с пунктом 5.1 контракта исполнителем в результате исполнения контракта должен обеспечиваться размер экономии тепловой энергии в натуральном выражении не менее 25,5225 Гкал и в денежном выражении не менее 65184,98 руб. от годового приведённого потребления за календарный год согласно приложению № 8. 

Размер экономии тепловой энергии в натуральном выражении за период действия контракта должен составить не менее 153,1350 Гкал и в денежном выражении не менее 391109,88 руб. 

Согласно пункту 2.1 контракта в рамках контракта исполнитель выполняет работы (мероприятия), направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объекта теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское» по адресу: 413030, 

<

...>, в соответствии с приложением № 1, являющимся неотъемлемой частью контракта. В свою очередь заказчик оплачивает работы исполнителю за счёт средств, полученных от экономии расходов на оплату энергетических ресурсов в результате реализации энергосберегающих мероприятий. 

В пункте 5.17 контракта предусмотрено, что дополнительная экономия энергетических ресурсов, составляющая положительную разницу между размером достигнутой в результате исполнения контракта экономии в стоимостном выражении и размером экономии в стоимостном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в соответствии с пунктом 7.1 контракта при условии учёта факторов, влияющих на объём потребления энергетических ресурсов, распределяется между сторонами в следующей пропорции:

1% (один процент) дополнительной экономии остаётся в распоряжении заказчика;

99% (девяносто девять процентов) дополнительной экономии включается в размер платежа, подлежащего оплате исполнителю. 

Учитывая изложенное,  суд первой инстанции сделал правильный вывод о противоречии соглашения о расторжении контракта условиям предмета контакта контракта и условиям оплаты, согласованным в пункте 2.1. контракта. 

Мероприятия, предусмотренные контрактом, не ограничиваются  поставкой котлов, а содержат в том числе мероприятия по обследованию системы теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское», формированию пакета документов, сбору информации об объекте, а также проектно-сметные работы, строительно-монтажные работы, демонтажные работы, работы по технологическому присоединению, строительный контроль, сдачу объекта, оборудования в эксплуатацию заказчику, достижение предусмотренного контрактом размера экономии и техническое сопровождение. 

Учитывая изложенное, является правильным и подтверждённым материалами дела  вывод антимонопольного органа, что целью  совершения администрацией  действий, выходящих за пределы  её полномочий, по направлению  11 ноября 2016 года в адрес Агентства письма о согласовании  расторжение контракта, действий   Агентства по согласованию расторжения контракта, а также МОУ «СОШ с. Воскресенское» по подписанию соглашения о расторжения контракта, являлось расторжение контракта с последующей 100% оплатой выполненных работ.

Кроме того, в пункте 6 технического задания (приложение № 1 к контракту) регламентированы плановые сроки выполнения работ по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности: с даты заключения контракта по согласованию между сторонами, но не позднее 2022 года. 

В пункте 8 технического задания указан перечень энергосберегающих мероприятий, который разделён на 8 этапов. 

Антимонопольным органом установлено по информации Агентства, представленной в письме от 11 мая 2017 года № 687-аэ, при расторжении энергосервисного контракта не были учтены затраты на следующие мероприятия:

на мероприятия согласно подпункту 1 пункта 8 приложения № 1 к энергосервисному контракту, в котором значатся работы: обследование системы теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское», формирование пакета документов, сбор информации об объекте, разработка программы проведения мероприятий);

на подготовительные работы в целях реализации мероприятий согласно подпункту 2 пункта 8 приложения № 1 к энергосервисному контракту, в котором значатся проектно-сметные работы. 

Общая стоимость неучтённых затрат составила 76300 руб., в том числе на мероприятия согласно подпункту 1 пункта 8 приложения № 1 к энергосервисному контракту 18000 руб., на мероприятия согласно подпункту 2 пункта 8 приложения № 1 к энергосервисному контракту 58300 руб. 

В ходе реализации мероприятий, предусмотренных подпунктом 3 пункта 8 приложения № 1 к энергосервисному контракту, в котором значатся строительно-монтажные работы, было закуплено, доставлено и установлено на место последующего монтажа котельное оборудование. Стоимость реализации указанных мероприятий   составила 1951446 руб. 

Из анализа письма Агентства от 15 августа 2017 года № 1139-аэ антимонопольным органом установлено, что фактически понесённые затраты по локальному сметному расчёту состоят из  монтажа оборудования на открытой площадке (не подразумевает монтирование основания (каркаса) для установки котельного оборудования) - 26788 руб., котельного оборудования - 1924658 руб. 

Агентство указало, что фактическая стоимость котельного оборудования 1527500 руб. При составлении локального сметного расчёта применены дополнительные коэффициенты на основании соответствующих сборников:

временные здания и сооружения – 3,2%,

прочие работы и затраты – 2,6%,

непредвиденные затраты – 2%. 

В частности, в указанные затраты входят затраты в связи с обследованием объекта теплоснабжения, выездом специалистов и т.д. 

Вместе с тем в соответствии с актом о приёмке выполненных работ от 07 декабря 2016 года Агентством были выполнены следующие работы по контракту: монтаж оборудования на открытой площадке для МОУ «СОШ с. Воскресенское» на сумму 1951446 руб. 

Таким образом, антимонопольный орган пришёл к правильному выводу, что акт о приёмке выполненных работ от 07 декабря 2016 года и указанные пояснения свидетельствуют о том, что Агентство  приступило к выполнению работ по монтажу оборудования на открытой площадке, минуя работы, предусмотренные этапами №№ 1-2 технического задания. 

Судами обеих инстанций установлено и не оспаривается сторонами дела,  что работы, предусмотренные этапом № 2 технического задания, выполнены в части сбора данных для разработки проектно-сметной документации. По ранее заключённому договору между Агентством и ООО «Геоспецстрой» от 06 октября 2015 года № 5/СППСД были собраны первичные данные и проведены обмеры объекта для разработки проектно-сметной документации. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что до начала исполнения контракта Агентство обладало информацией и сведениями, необходимыми для выполнения работ, предусмотренных этапами №№ 1-2 технического задания, что создало преимущественные условия данному хозяйствующему субъекту при участии в открытом конкурсе по извещению № 0360300015916000003. 

Из материалов дела следует, что после расторжения контракта между МОУ «COШ с. Воскресенское» и Агентством был заключён договор от 29 декабря 2016 года № 57/ПСД/26, цена договора – 368507,42 руб. Предметом договора являлось выполнение работ по разработке проектной документации на техническое перевооружение системы теплоснабжения здания МОУ «COШ с. Воскресенское». 

  29 декабря 2016 года между МОУ «COШ с. Воскресенское» и Агентством был заключён ряд договоров на выполнение работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ «COШ с. Воскресенское»:

договор № 5/ТПиР/1/31, цена договора – 272507 руб.;

договор № 5/ТПиР/2/30, цена договора – 320452 руб.;

договор № 5/ТПиР/3/27, цена договора – 362511 руб.;

договор № 5/ТПиР/4/28, цена договора – 364944 руб.;

договор № 5/ТПиР/5/29, цена договора – 399311 руб.

Приложения к договорам содержат объёмы работ, локальные сметные расчёты. Ведомостями объёмов работ предусмотрены виды работ и необходимые материалы и оборудование. 

Срок выполнения работ по договору № 57/ПСД/26 определён в течение 130 календарных дней со дня, следующего за днём получения предоплаты. Исполнитель имеет право выполнить работы досрочно. 

Таким образом, срок исполнения обязательств Агентством по договору № 57/ПСД (разработка проектной документации на техническое перевооружение системы теплоснабжения здания МОУ «COШ с. Воскресенское») составляет 130 календарных дней. 

Учитывая изложенное антимонопольный орган сделал правильный вывод, что  заключение 29 декабря 2016 года договоров № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29, содержащих в приложениях конкретные показатели видов работ, материалов и оборудования, невозможно при условии заключения договора № 57/ПСД/26 на разработку проектной документации на техническое перевооружение системы теплоснабжения здания МОУ «COШ с. Воскресенское» в тот же день, поскольку определение предметов договоров, заполнение ведомостей объёмов и работ по договорам № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29 возможно по итогам исполнения Агентством работ по договору № 57/ПСД/26, а именно: по итогам разработки проектной документации на техническое перевооружение системы теплоснабжения здания МОУ «COШ с. Воскресенское», поскольку необходимость приобретения конкретного оборудования и выполнения  работ возможно определить после разработки проектно-сметной документации. 

Указанные договоры на общую сумму 2088205 руб. заключены на условиях предоплаты в размере 100% цены договора и оплачены МОУ «COШ с. Воскресенское» согласно платёжным поручениям от 29 декабря 2016 года № 8786, от 29 декабря 2016 года № 8763, от 29 декабря 2016 года № 8767, от 29 декабря 2016 года № 8769, от 29 декабря 2016 года № 8765, от 29 декабря 2016 года № 8764 в день их заключения. 

Антимонопольным органом установлено, что из протокола допроса свидетеля директора Агентства ФИО6 от 15 июня 2017 года,  следует, что необходимости получения денежных средств в декабре 2016 года у Агентства не имелось, а также учреждением не было инициировано заключение договоров с оплатой 100%. 

07 февраля 2017 года по итогам проведения Агентством запроса ценовых котировок и на основании протокола от 31 января 2017 года № 31704700696-1 рассмотрения и оценки котировочных заявок между Агентством и ООО «Альянс-СС» был заключён договор на подрядные работы № 11/ЭС-СМР, согласно которому ООО «Альянс-СС» приняло на себя обязательства по выполнению работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское». Срок выполнения работ определён по 14 апреля 2017 года, стоимость работ составила 1445171,18 руб. 

При этом общая сумма договоров от 29 декабря 2016 года № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29 на выполнение работ по техническому перевооружению системы теплоснабжения, заключённых между МОУ «СОШ с. Воскресенское» и Агентством, составила 1719725 руб., что на 274553,82 руб. превышает цену договора, заключённого между Агентством и ООО «Альянс-СС». Таким образом, антимонопольный орган сделал верный вывод, что указанные обстоятельства свидетельствуют о намерении Агентства получить прибыль путём исполнения работ по договорам, а не в рамках энергосервисного контракта. 

Из объяснений главы Воскресенского муниципального района Саратовской области ФИО7 от 15 марта 2017 года, представленных прокуратурой Воскресенского района Саратовской области (исх. № 125-52п-2017/11702630010000037 от 11 сентября 2017 года), следует, что в 2016 году в бюджет Воскресенского муниципального района Саратовской области поступила дотация из областного бюджета для проведения мероприятий по повышению энергетической эффективности имущественного комплекса. В целях экономии, поскольку энергосервисный контракт предполагал длительную оплату и наличие денежных средств указанной дотации, энергосервисный контракт был расторгнут. Оплата по контракту произведена по счёту МОУ «СОШ с. Воскресенское» из средств дотации в связи с тем, что денежные средства дотации не могли быть потрачены на иные нужды, кроме энергосбережения, и если бы не были потрачены в текущем году, то вернулись бы в областной бюджет. Путём расторжения энергосервисного контракта и заключения новых договоров были сэкономлены денежные средства. 

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, целью энергосервисного контракта является исполнение Агентством работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объекта теплоснабжения здания МОУ «СОШ с. Воскресенское». 

В связи с чем, действия по расторжению контракта и заключению договоров № 57/ПСД/26, № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29 не способствуют реализации цели энергосервисного контракта. 

Довод об экономии денежных средств вследствие расторжения контракта обоснованно не принят судом первой инстанции в отсутствие его документального подтверждения, а также сравнительных показателей с учётом экономии, которая могла быть достигнута в случае исполнения Агентством контракта. 

Кроме того,  антимонопольным органом установлено и подтверждено материалами дела, что энергосервисный контракт  заключён в связи с получением администрацией дотации, которая должна быть потрачена на мероприятия по энергоэффективности. Направление её на иные цели и неисполнение мероприятий по энергосбережению могли повлечь негативные последствия, невыдачу в дальнейшем подобных дотаций, согласно объяснениям и.о. заместителя главы администрации Воскресенского муниципального района ФИО8 от 13 марта 2017 года.

Акты выполненных работ по контракту были подписаны директором МОУ «СОШ с. Воскресенское» ФИО9

Из материалов дела видно, что 28 декабря 2016 года в финансовое управление поступила заявка № 347 на финансирование, согласно которой по классификации МОУ «СОШ с. Воскресенское» разрешено провести платёж на сумму 2088205,42 руб.  29 декабря 2016 года в финансовое управление поступили платёжные поручения №№ 8763, 8764, 8765, 8767, 8768, 8769 для оплаты Агентству работ по договорам. На основании  распоряжения главы Воскресенского муниципального района Саратовской области платежи  проведены. 

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции согласился с выводом  суда первой инстанции о том, что Администрация, Агентство и МОУ «COШ с. Воскресенское», расторгнув энергосервисный контракт, заключив  указанные договоры с Агентством, осуществив предоплату 100%, предоставили ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» преимущественные условия. 

Из материалов дела следует и установлено судами обеих инстанций,    что согласно пункту 7 технического задания контракта исполнитель должен обладать необходимым перечнем лицензий, допусков, разрешений, необходимых для реализации энергосберегающих мероприятий на объекте в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом  исполнение договоров № 57/ПСД/26, № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29 возможно без установления требования к подрядчикам обладать перечнем лицензий, допусков, разрешений, необходимых для реализации энергосберегающих мероприятий на объекте, в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, количество потенциальных исполнителей указанных договоров больше и не ограничивается Агентством. 

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в рассматриваемом случае нарушения требований пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Действия администрации по объявлению открытого конкурса по извещению № 0360300015916000003, по проведению указанного конкурса, по инициированию расторжения контракта; действия МОУ «СОШ с. Воскресенское» по заключению энергосервисного контракта № 0360300015916000003 по итогам проведения конкурса, по расторжению контракта, по оплате Агентству выполненных работ в рамках исполнения контракта с нарушением условий оплаты, по заключению договоров № 57/ПСД/26, № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29, по оплате цены данных договоров 100%; действия ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» по проведению мероприятий по обследованию здания МОУ «СОШ с. Воскресенское» до начала проведения открытого конкурса по извещению № 0360300015916000003, по заключению контракта, согласие расторгнуть контракт, по проведению запроса ценовых котировок по извещению № 31604123410 до момента заключения контракта свидетельствуют о наличии единой цели указанных лиц и направленности на ограничение конкуренции на рынке реализации и установки отопительного оборудования, создание преимущественных условий для Агентства при освоении денежных средств бюджета в 2016 году. При этом контрактом было предусмотрено, что заказчик оплачивает работы исполнителю за счёт средств, полученных от экономии расходов на оплату энергетических ресурсов в результате реализации энергосберегающих мероприятий, а плановые сроки выполнения работ по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности были установлены с даты заключения контракта по согласованию между сторонами, но не позднее 2022 года. 

Судами обеих инстанций установлено, что в результате указанных согласованных действий Агентство получило в общей сумме 4039651,42 руб. 

В 2016 году оплата Агентству работ по контракту в сумме 1951446 руб., а также оплата 100% цены договоров № 57/ПСД/26, № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29 в размере 2088205 руб. были бы невозможны при условии исполнения контракта. Оплата выполненных работ по контракту в 2016 году невозможна в силу пункта 2.1 контракта, которым предусмотрено, что заказчик оплачивает работы исполнителю за счёт средств, полученных от экономии расходов на оплату энергетических ресурсов в результате реализации энергосберегающих мероприятий. При этом МОУ «СОШ с. Воскресенское» не обеспечило эффективность финансовых вложений, проявило субъективный подход к выбору контрагента и не обеспечило равный доступ всем потенциальным участникам товарного рынка. 

Кроме того, 23 мая 2017 года МОУ «СОШ с. Воскресенское» направило в адрес Агентства претензию № 121 в связи с невыполнением условий договоров от 29 декабря 2016 года № 57/ПСД/26, № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29, а именно в связи с нарушением сроков исполнения договоров. С соответствующим иском в суд для урегулирования возникшего спора МОУ «СОШ с. Воскресенское» не обращалось. 

Комиссией Саратовского УФАС России в рамках дела № 10-16/ов был проведён анализ состояния конкуренции в необходимом объёме, в результате которого установлено, что рынок работ по реализации и установке отопительного оборудования является конкурентным. 

Предметом закупки является право на поставку и установку котлов наружного размещения. 

Временной интервал исследования определён периодом с 17 августа 2016 года (дата объявления открытого конкурса) по 11 декабря 2017 года.

Географическими границами рынка являются границы Саратовской области.

Из открытых данных следует, что в указанный период времени на территории Саратовской области действовали следующие организации, осуществляющие деятельность в сфере производства котлов центрального отопления: АО «Сарэнергомаш», ООО «ЭЗОТ «Сигнал», ООО «Радон и К», ООО «ЗПГО», ООО «ПГК», ООО «Бош Отопительные Системы», ООО «Сигнал-Теплотехника», ООО «ТД «ПО Газаппарат», ООО «ПГК СТС», ООО «Энергокомплект-С», ООО ФПГ «Радон», ООО Завод «Первая Газовая Компания» а также ИП ФИО10 

Согласно пункту 5 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которого являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, а также иным государственным или муниципальным учреждением (зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, клуб, библиотека, архив), государственной или муниципальной образовательной организацией, физкультурно-спортивной организацией на сумму, не превышающую четырёхсот тысяч рублей. При этом годовой объём закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать пятьдесят процентов совокупного годового объёма закупок заказчика и не должен составлять более чем двадцать миллионов рублей. 

Указанная норма предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объёма» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки. Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до 400 тыс. руб. каждая в целях избежания конкурентных процедур не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения торгов. 

Принимая во внимание тождественность предмета договоров, временной интервал, в течение которого заключены контракты, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о наличии факта дробления указанных контрактов на сумму до 400000 руб. в целях их заключения с конкретным поставщиком. 

В результате заключения договоров МОУ «СОШ с. Воскресенское» с Агентством, как с единственным подрядчиком, указанный хозяйствующий субъект получил доступ к выполнению работ по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены договора, тем самым был поставлен в преимущественное положение с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность. В то же время из анализа договоров № 57/ПСД/26, № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29 следует, что их предметы технически и функционально дополняют друг друга, что свидетельствует о целенаправленном заключении заказчиком указанных договоров с единственным поставщиком минуя проведение конкурентных процедур. 

Довод Агентства относительно вывода Комиссии Саратовского УФАС России о том, что договор на поставку продукции № 25-ЭС-П, заключённый Агентством и ПАО «Ростелеком», свидетельствует о наличии между учреждением и МОУ «СОШ с. Воскресенское» соглашения, не является доказательством и обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции. 

Агентство имело намерение поставить котлы для МОУ «СОШ с. Воскресенское», обладало информацией об адресе их поставки, объявило запрос ценовых котировок на поставку котлов и заключило договор на поставку продукции № 25/ЭС-П с ПАО «Ростелеком» до заключения энергосервисного контракта. 

Указанные действия возможно реализовать только при наличии соглашения между Агентством, администрацией и МОУ «СОШ с. Воскресенское». 

Нарушение состоит в достижении указанными лицами определённой договорённости, которая приводит к последствиям, перечисленным в пункте 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Довод Агентства о том, что по итогам проведения мониторинга организаций, осуществляющих свою деятельность в сфере производства котлов центрального отопления было установлено, что АО «Сарэнергомаш», ООО «ЭЗОТ «Сигнал», ООО «Радон и К», ООО «Премиум Газ», ООО «ЗПГО», ООО «ПГК», ООО «Бош Отопительные Системы», ООО «Сигнал-Теплотехника», ООО «ТД «ПО Газаппарат», ООО «ПГК СТС», ООО «Энергокомплект-С», ПО «Янгаз», ООО ФПГ «Радон», ООО Завод «Первая Газовая Компания», а также ИП ФИО10 не производят котлы наружного размещения, необходимые в рамках энергосервисного контракта, получил правильную оценку суда первой инстанции как необоснованный. 

В подтверждение данного довода Агентство представило коммерческие предложения от ООО «Премиум Газ», ООО «Янгаз», ПАО «Завод котельного оборудования и отопительных систем БКМЗ», содержащие описание иного котельного оборудования, чем было использовано в рассматриваемой ситуации (котлы газовые Micro New 250 NR). При этом невозможно установить, в связи с каким именно запросом Агентства предоставлены данные коммерческие предложения. В то же время в ходе рассмотрения дела представитель Агентства пояснил, что котельное оборудование, представленное в коммерческих предложениях, также могло быть использовано в рамках энергосервисного контракта, при этом цена контракта была бы выше. 

Довод Агентства о том, что мероприятия, проведённые в рамках договора от 06 октября 2015 года № 5/СППСД, нельзя расценивать и квалифицировать, как действия в рамках будущего энергосервисного контракта, не обоснован.

В рамках рассмотрения дела представитель прокуратуры Саратовской области представил копию экспертного заключения ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Саратовской области в Вольском районе», согласно которому параметры измерений микроклимата в помещениях второго этажа школы по температуре воздуха не соответствуют требованиям. 

Из письма Агентства от 28 февраля 2018 года № 378-аэ следует, что учреждением было проведено тепловизионное обследование здания МОУ «СОШ с. Воскресенское», о чём Комиссии был предоставлен отчёт. В ходе проведения обследования было установлено, что в здании имеются значительные теплопотери через деревянные и пластиковые окна, имеются дефекты наружных стен здания, что приводит к тепловым потерям через ограждающие конструкции здания. Также в ходе обследования были выявлены критические нарушения работы системы отопления здания. Указанное обстоятельство вызвано разбалансировкой системы отопления ввиду остановки циркуляции теплоносителя из-за воздушных пробок в системе отопления. Выявленные дефекты работы системы отопления приводят к снижению теплоотдачи отопительных приборов в независимости от температурного режима работы отопительного котла. Данный процесс характеризируется неравенством теплового баланса, так как тепловая энергия от котла не может эффективно отдаваться отопительным приборам в помещении. Зашламление отопительных приборов возможно из-за некачественной промывки системы отопления ввиду её разветвлённости, без применения специальных методов, барботирования, химической промывки, промывки отдельных не работающих ветвей системы. 

В ходе рассмотрения дела представитель Агентства пояснил, что проведение промывки системы отопления планировалось в рамках исполнения энергосервисного контракта. Поскольку контракт был расторгнут, промывка системы не производилась. 

Агентство в письме от 28 февраля 2018 года № 378-аэ делает вывод, что выявленные дефекты и замечания требуют комплексного подхода, а именно: замены деревянных оконных конструкций на пластиковые рамы с двойным стеклопакетом, осуществления регулировки примыкания рам и створок окон ПВХ, регулировки запорных цапф, герметизации окон, реконструкции системы отопления, ремонта стен здания, установки теплоотражающих экранов, балансировки системы отопления и других мероприятий. 

Договоры № 57/ПСД/26, № 5/ТПиР/1/31, № 5/ТПиР/2/30, № 5/ТПиР/3/27, № 5/ТПиР/4/28, № 5/ТПиР/5/29 не предполагают промывку системы отопления и ряд мероприятий, предусмотренных для устранения теплопотерь в здании МОУ «СОШ с. Воскресенское». Указанное обстоятельство подтверждает, что рассматриваемые действия Агентства направлены на поставку и установку котельного оборудования, а не на исполнение мероприятий в рамках энергосервисного контракта. 

Агентство отмечает, что работы, предусмотренные в пункте 1 технического задания, были выполнены в полном объёме, работы по пункту 2 технического задания были выполнены частично. 

Учитывая, что датой заключения энергосервисного контракта является 10 октября 2016 года, а дата заключения договора между Агентством и ПАО «Ростелеком» на поставку котельного оборудования 04 октября 2016 года, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно констатировали, что Агентством преждевременно была проведена закупка котельного оборудования, в то время как работы, предусмотренные этапами №№ 1-2 технического задания, не могли быть выполнены к 04 октября 2016 года. В свою очередь выбор конкретного котельного оборудования без проведения обследования здания и отопительной системы МОУ «СОШ с. Воскресенское» в рамках энергосервисного контракта невозможен. 

Материалами дела подтверждено, что вышеперечисленные действия администрации, МОУ «COШ с. Воскресенское», ГАУ «Агентство по повышению эффективности использования имущественного комплекса Саратовской области» содержат признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом совокупностью доказательств опровергнуты доводы апелляционной жалобы о непредставлении антимонопольным органом доказательств нарушения порядка и процедуры заключения муниципальных контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о соответствии оспоренного решения антимонопольного органа законодательству и отказал в удовлетворении заявленных требований на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Администрация, ссылаясь в апелляционной жалобе на часть 1 статьи 50, пункт 2 статьи 22, часть 1 статьи 39, пункт 16 Обзора по вопросам судебной практики, возникающих при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, указывает, что оспоренное решение не содержит выводов о наличии (об отсутствии) оснований для выдачи предписания, равно как и выводов о наличии (об отсутствии) негативных последствий для конкурентной среды, которые могли иметь место после расторжения спорного энергосервисного контракта. Отсутствие предписания без аргументации относительно его невынесения, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии негативных последствий, вызванных ограничением, устранением или недопущением конкуренции на товарном рынке, что непосредственно относится к объективной стороне нарушения. 

Доводы администрации о связи законности решения антимонопольного органа с фактом выдачи предписания носят надуманный характер. Выдача предписания является правом антимонопольного органа, которое подлежит реализации по его усмотрению с учётом фактических обстоятельств при наличии необходимости. Отсутствие предписания об отсутствии нарушения не свидетельствует. 

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием для отмены обжалованного решения. Апелляционные жалобы следует оставить без удовлетворения. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 17 октября 2018 года по делу № А57-12370/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий    М.А. Акимова

Судьи     С.А. Кузьмичев     

 

                                                                                                                С.М. Степура