ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-27705/2019

 

г. Москва                                                                                              Дело № А40-66044/18

«24» октября 2019 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «23» октября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «24» октября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-66044/18

по иску АО «Магатен»

к МГОУ

третьи лица: ООО «Строй Мониторинг», ООО «АСТАР»

о признании недействительным решения об одностороннем отказе и о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 21.01.2019

от ответчика: ФИО3 – дов. от 20.06.2019

от третьих лиц: неявка, извещены                

 

УСТАНОВИЛ:

АО «Магатен» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к МГОУ о признании незаконным решения № 826 от 06.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту и взыскании 9 762 825 руб. 14 коп., в том числе: задолженность в размере 9 310 598 руб. 56 коп., неустойка за нарушение срока оплаты в размере 263 877 руб. 88 коп. за период с 13.11.2017г. по 28.02.2018г., штраф в размере 188 348 руб. 70 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2018г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Строй Мониторинг».

Протокольным определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2018г. суд принял к совместному рассмотрению встречное исковое заявление МГОУ к АО «Магатен» о взыскании неустойки и штрафа в сумме 3 941 777 руб. 05 коп. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2018 производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы. Производство по делу возобновлено 02.11.2018.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2018г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «АСТАР».

Решением суда от 15.03.2018г. ходатайство АО «Магатен» о назначении повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Первоначальный иск удовлетворен частично.

Взысканы с ГОУ ВПО МГОУ в пользу АО «Магатен» задолженность в размере 1 279 353 руб. 07 коп., неустойка в размере 6 727 руб. 55 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 24 733 руб. 48 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 9 460 руб. 23 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. 

Взысканы с АО «Магатен» в пользу ГОУ ВПО МГОУ неустойка в размере 1 997 102 руб. 35 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 638 руб. 52 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Проведен зачет встречных денежных требований, в результате которого взысканы с АО «Магатен» в пользу ГОУ ВПО МГОУ денежные средства в размере 698 466 руб. 54 коп.

На указанное решение АО «Магатен» подана апелляционная жалоба.

Определением от 25.06.2018г. Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А40-42588/13 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции рассмотрел дело без учета части заявленных требований.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы первоначального искового заявления, против удовлетворения встречного иска возражал.

Ответчик возражал против удовлетворения первоначального иска, доводы встречного искового заявления поддержал.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы первоначального и встречного исковых заявлений и возражений на них, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен государственный контракт №Ф.2017.286085 на выполнение работ по ремонту кровли (выборочно) учебного корпуса №2 по адресу: 

<

...>. Указанный контракт заключен на основании Федерального закона №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

В соответствии с п. 1.1 контракта, подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту кровли (выборочно) учебного корпуса №2 по адресу: 

<

...>, в соответствии с условиями Контракта, Техническим заданием, утвержденными локальными сметами, являющимися неотъемлемой частью Контракта, а Заказчик обязуется принять работу и оплатить ее в установленном Контрактом порядке. 

Согласно п. 2.1 контракта, цена контракта составляет 9 417 434 руб. 85 коп. 

В соответствии с п. 2.4 Контракта расчет по Контракту осуществляется в рублях путём перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня подписания Заказчиком акта сдачи-приемки работ (Приложение № 5 к Контракту) и актов сдачи-приемки выполненных работ (форма КС2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), предоставления подписанных актов на скрытые работы, подтверждающих исполнение обязательств Подрядчиком по Контракту, на основании представленного Подрядчиком счета на выполненные работы. Обязательства Заказчика по оплате считаются исполненными с момента списания денежных средств с банковского счета Заказчика. За дальнейшее прохождение денежных средств Заказчик ответственности не несет. 

Согласно п. 3.1 контракта, сроки выполнения работ: в течение 40 (сорока) календарных дней с даты заключения контакта. 

Как указал истец, во исполнение принятых на себя обязательств, им были выполнены предусмотренные контрактом работы, что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 17.07.2017 на сумму 9 310 598 руб. 56 коп. 

В соответствии с п. 5.1 контракта, в течение 1 (одного) рабочего дня после завершения выполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик представляет заказчику акты сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2, приложением №5 к контракту), справки о стоимости выполненных работ и затрат по (форме КС-3) с обязательным приложением актов на скрытые работы, сертификаты и паспорта на используемые материалы по каждому объекту на скрытые работы и счет на оплату выполненных работ. 

Согласно п. 5.2. контракта, для проверки выполненных Подрядчиком работ, предусмотренных контрактом в части их соответствия условиям Контракта Заказчик обязан провести экспертизу и оформить ее результаты. Экспертиза выполненных работ, предусмотренных Контрактом, проводится Заказчиком своими силами в срок не более 5 (пяти) Календарных дней после получения от Подрядчика документов, указанных в пункте 5.1 Контракта с оформлением заключения по итогам экспертизы. 

В соответствии с п. 5.3. контракта, не позднее 3 (трех) рабочих дней после оформления заключения по итогам экспертизы, Заказчик рассматривает результаты, осуществляет приёмку выполненных работ по настоящему Контракту на предмет соответствия их объема и качества (явные недостатки) требованиям, изложенным в настоящем Контракте, и направляет Подрядчику заказным письмом с уведомлением о вручении либо с нарочным: подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки выполненных работ; либо запрос о предоставлении разъяснений относительно выполненной работы; либо мотивированный отказ от принятия выполненной работы, содержащий перечень выявленных недостатков и разумные сроки их устранения. 

Согласно п. 5.5 контракта, в случае отказа Заказчика от принятия результатов выполненных работ на основании экспертного заключения в связи с необходимостью устранения недостатков результатов работ, Подрядчик обязан в срок, установленный в мотивированном отказе Заказчиком, устранить указанные недостатки (произвести доработки) за свой счет и передать Заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также подписанный Подрядчиком Акт сдачи-приемки работ в 2 (двух) экземплярах для принятия Заказчиком выполненных работ. 

В соответствии с п. 5.6. контракта, в случае, если по результатам рассмотрения отчета, Содержащего выявленные недостатки и необходимые доработки, Заказчиком будет принято Решение об устранении Подрядчиком недостатков (выполнении доработок) в надлежащем порядке и в установленные сроки, Заказчик принимает выполненные работы и подписывает 2 (два) экземпляра Акта сдачи-приемки работ, один из которых направляет Подрядчику в порядке, предусмотренном в пункте 5.3 Контракта. 

Согласно п. 5.7 контракта подписанный Заказчиком и Подрядчиком Акт сдачи-приемки работ и предъявленный Подрядчиком Заказчику счет на оплату являются основанием для оплаты Подрядчику выполненных работ. 

Истец указал, что отчетные документы, подтверждающие выполнение подрядчиком работ по контракту в соответствии с п. 5.1 контракта, переданы заказчику нарочным письмом от 10.11.2017 письмом № 9/162-2017, которое получено заказчиком 11.11.2017, направлены 10.11.2017 по электронной почте на адрес Заказчика rectorat@mgou.ru, повторно переданы нарочным заказчику письмом от 27.11.2017 г. № 9/182-2017, которое получено заказчиком 28.11.2017 (вх. № 1034 от 28.12.2017г.). Кроме того, документы направлены по почте по адресу заказчика письмом от 30.12.2017 исх. № 9/184-2017, которое получено заказчиком 10.01.2018 г. Мотивированный отказ от приемки работ ответчик не заявил. 

Как указал истец, ответчик в нарушение принятых на себя обязательств, оплату выполненных работ не произвел. 

В связи с тем, что работы выполнены истцом и сданы ответчику, истец полагает, что процедура расторжения государственного контракта была нарушена ответчиком в связи с несвоевременным направлением заказчиком Решения №826 от 06.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту не совершением действий по отмене Решения.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что в нарушение условий контракта истец не уведомил заказчика о готовности скрытых работ, не пригласил для их принятия, не уведомил заказчика о завершении работ в полном объеме, не вызвал для участия в приемке результата работ, не передал исполнительную документацию. 

Кроме того, истец не выполнил часть работ, предусмотренных контрактом, использовал при выполнении работ материалы, не предусмотренные контрактом. В ходе осуществления контроля за исполнением контракта был выявлен факт выполнения работ ненадлежащего качества, в связи с чем, подрядчику были направлены претензии от 26.01.2018г. № 656, от 16.01.2018г. № 374, от 11.01.2018г. № 165, от 05.02.2018г. № 813 содержащие перечень выявленных недостатков, которые являются существенными и неустранимыми.

В связи с нарушением истцом срока окончания работ ответчик принял Решение №826 от 06.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту. 

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 3 470 905 руб. 31 коп., рассчитанной по состоянию на 06.02.2018г., и штрафа за использование материалов несоответствующих условиям контракта на основании п. 7.3 контракта в размере 470 871 руб. 74 коп. 

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Абзацем 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором. 

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

При этом заказчик не лишен права оспаривать объем и качество выполненных работ не зависимо от наличия подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ. 

Истцом при рассмотрении настоящего дела было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Поскольку между сторонами имелся спор по объему и качеству выполненных работ, в рамках настоящего дела определением суда от 31.08.2018 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Экспертный центр «Индекс» экспертам ФИО4, ФИО5 

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: 

1. Каковы виды, объемы и стоимость ремонтно-восстановительных работ, выполненных АО «Магатен» по Контракту № Ф.2017.286085 от 17.07.2017 г. на выполнение работ по ремонту кровли (выборочно) учебного корпуса № 2 по адресу: 

<

...>? 

2. Соответствуют ли фактически выполненные АО «Магатен» по Контракту № Ф.2017.286085 от 17.07.2017 г. работы строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам РФ, условиям договора (с учетом технического задания, смет и др.)? 

3. Если выполненные АО «Магатен» по Контракту № Ф.2017.286085 от 17.07.2017 г. работы не соответствуют строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам РФ, условиям договора (с учетом технического задания, смет и др.) указать какие работы выполнены не качественно, в том числе объем (в денежном выражении) некачественно выполненных работ, причины возникновения недостатков работ, являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми? 

4. Какова стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ по вине АО «Магатен» (при наличии таковых)? 

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению ООО «Экспертный центр «Индекс» эксперты пришел к следующим выводам. 

По вопросу №1 эксперты установили, что стоимость ремонтно-восстановительных работ, выполненных АО «Магатен» по Контракту №Ф.2017.286085 от 17.07.2017г. на выполнение работ по ремонту кровли (выборочно) учебного корпуса №2 по адресу: 

<

...>, определена экспертами в Локальном сметном расчете №1, представленном в разделе 2.5 настоящего заключения и составляет в уровне цен на январь 2017г. - 5 247 361,91 руб. (с учетом НДС 18%), без учета коэффициента на тендерное снижение.

Для ответа на второй вопрос экспертами проведено натурное обследование объекта экспертизы с целью определения наличия отклонений выполненных работ по ремонту кровли (выборочно) учебного здания №2 от действующих строительных норм и правил, нормативных технических регламентах РФ, условий договора с учетом технического задания, смет и др. 

По результатам визуального осмотра и анализа представленной документации, эксперты пришли к выводу о наличии несоответствий, а также дефектов на объекте. Перечень данных несоответствий приведен в Таблице №2 настоящего заключения. 

При ответе на третий вопрос эксперты указали, что выявленные на объекте экспертизы дефекты и несоответствие условиям Контракта №Ф.2017.286085 от 17.07.2017г. (с учетом приложений), в том числе объемы некачественно выполненных работ, приведены в Таблице №3 настоящего заключения. 

Работы по замене элементов стропильной системы, обрешетки, кровельного покрытия и теплозащиты плит чердачных перекрытий, выполнены с нарушением условий Контракта №Ф.2017.286085 от 17.07.2017г. (с учетом приложений) и являются критическими и неустранимыми дефектами, т.е. устранение которых экономически нецелесообразно. 

Стоимость ремонтно-восстановительных работ, выполненных некачественно АО «Магатен» по Контракту №Ф.2017.286085 от 17.07.2017г. на выполнение работ по ремонту кровли (выборочно) учебного корпуса №2 по адресу: 

<

...>, определена экспертами в Локальном сметном расчете №2, представленном в разделе 2.5 настоящего заключения и составляет в уровне цен на январь 2017г. - 3 968 008,84 руб. (с учетом НДС 18%), без учета коэффициента на тендерное снижение. 

По вопросу №4 эксперты указали, что стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ по вине АО «Магатен», определена экспертами в Локальном сметном расчете №3, представленном в разделе 2.5 настоящего заключения и составляет в уровне цен на январь 2017г. - 4 179 476,28 руб. (с учетом НДС 18%), без учета коэффициента на тендерное снижение. Стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ по вине АО «Магатен», определена экспертами в Локальном сметном расчете №4, представленном в разделе 2.5 настоящего заключения и составляет в уровне цен на сентябрь 2018г. - 4 663 941,52 руб. (с учетом НДС 18%), без учета коэффициента на тендерное снижение. 

По ходатайству истца эксперт в порядке ст. 86 АПК РФ был вызван в судебное заседание. 

В судебном заседании эксперт дал пояснения по вопросам, заданным судом и сторонами. 

Истец был уведомлен о дате и времени проведения осмотра объекта исследования надлежащим образом, однако представители истца не присутствовали при проведении осмотра экспертом и представителями ответчика, в связи с чем апелляционный суд считает недопустимыми возражения истца о том, что осмотр был проведен не на тех участках кровли, работы по которым были выполнены истцом.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. 

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными. 

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Заключение судебной экспертизы также является доказательством по делу, которое подлежит оценке в порядке ст. 71 АПК РФ. 

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Экспертам были переданы все имеющиеся в материалах дела документы, от сторон заявлений о необходимости предоставления дополнительных доказательств, необходимых для проведения судебной экспертизы, не поступало. 

С учетом установленных экспертным путем обстоятельств по фактическому выполнения истцом работ по договору и их качеству, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оплате подлежат работы на сумму 1 279 353 руб. 07 коп., исходя из следующего расчета: 5 247 361,91 руб. (с учетом НДС 18%) минус 3 968 008,84 руб. (с учетом НДС 18%).

Довод истца о том, что стоимость работ, подлежащих оплате ответчиком по контракту, рассчитана неверно, отклоняется апелляционным судом.

Экспертами в Заключении указаны стоимость фактически выполненных истцом работ и стоимость некачественно выполненных работ, с учетом которых и определена сумма задолженности, подлежащая взысканию с ответчика.

При этом, вопреки доводам истца, сумма в размере 5 247 361,91 руб. является общей стоимостью выполненные истцом работ, а не стоимостью качественно выполненных работ, что следует из Экспертного заключения и пояснения эксперта в судебном заседании.

Доводы истца о том, что ответчик не провел экспертизу выполненных работ, мотивированного отказа от приемки работ не представил, в период производства работ о недостатках не заявлял, работы выполнены истцом в соответствии с условиями контракта, отклоняются апелляционным судом, учитывая наличие в материалах дела Экспертного заключения судебной экспертизы, установившего объем, стоимость и качество выполненных истцом работ.

Ссылка истца на то, что указанные экспертом недостатки в работах могли возникнуть после сдачи выполненных работ и в период эксплуатации ответчиком объекта (кровли), отклоняется апелляционным судом как необоснованная. Надлежащих доказательств в обоснование данного довода истцом не представлено. 

Довод истца о том, что Экспертное заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Несогласие истца с Экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием для не принятия Заключения в качестве надлежащего доказательства по делу. 

Истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства. 

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Апелляционный суд посчитал, что с учетом объяснений эксперта, данных в судебном заседании, наличия противоречий в выводах экспертов не усматривается, также как и сомнений в обоснованности заключения, в связи с чем, суд не нашел правовых оснований для удовлетворения ходатайства и назначения по делу повторной судебной экспертизы. 

Требование истца о признании незаконным решения №826 от 06.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту, апелляционный суд считает не подлежащим удовлетворению в виду следующего. 

Разделом 8 контракта предусмотрен порядок расторжения контракта. 

В соответствии с п. 8.2 контракта Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего Контракта в случае, если: 

8.2.1. Подрядчик выполняет работы ненадлежащего качества, при этом недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок либо являются существенными и неустранимыми; 

8.2.2. Подрядчик неоднократно нарушил сроки выполнения работ, предусмотренные настоящим Контрактом; 

8.2.3. Подрядчик не приступает к исполнению настоящего Контракта в срок, установленный настоящим Контрактом, либо в ходе исполнения Подрядчиком условий Контракта стало очевидно, что работы не будут выполнены надлежащим образом в установленный настоящим Контрактом срок. 

Согласно п. 8.3 контракта, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, если в ходе исполнения Контракта установлено, что Подрядчик не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своём соответствии таким требованиям, что позволило ему стать стороной Контракта. 

В соответствии п. 8.4 контракта, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта не позднее чем в течение 3 (трех) рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется Подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу Подрядчику, указанному в Контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение Заказчиком подтверждения о его вручении Подрядчику. Выполнение Заказчиком указанных действий считается надлежащим уведомлением Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения Заказчиком подтверждения о вручении Подрядчику указанного уведомления либо дата получения Заказчиком информации об отсутствии Подрядчика по его адресу, указанному в Контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 (тридцати) календарных дней с даты размещения решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта в единой информационной системе. 

Как следует из части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

На основании части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Согласно части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Согласно ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в срок надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

В соответствии со статьей 450 Кодекса изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. 

Как следует из статьи 450.1. предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. 

Поскольку в судебном заседании установлен факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по контракту, в том числе в части нарушения срока окончания работ, апелляционный суд считает, что заказчик правомерно воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения договора. 

Процедура направления подрядчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта соблюдена.

Ссылка истца на отсутствие у ФИО6 полномочий на подписание решения № 826 от 06.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту, не может быть принята апелляционным судом.

В материалах дела имеется доверенность на ФИО6, предоставляющая ему право подписывать от имени МГОУ односторонние отказы по договорам и контрактам. Отсутствие у истца указанной доверенности не свидетельствует об отсутствии у данного лица соответствующих полномочий. При этом, истец, после получения решения № 826 от 06.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту, в случае наличия сомнений в наличии полномочий на подписание решения, имел возможность обратиться к ответчику за соответствующим подтверждением.  

Учитывая изложенное, требование истца о признании незаконным решения № 826 от 06.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту, подлежит оставлению апелляционным судом без удовлетворения. 

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 263 877 руб. 88 коп. за период с 13.11.2017г. по 28.02.2018г. 

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

В соответствии с п. 7.2 Контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в том числе по оплате выполненных работ, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня. следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Проверив расчет истца, апелляционный суд признает его составленным не верно, так как, с учетом представленных в материалы дела доказательств, суд считает, что истец передал ответчику документы с сопроводительным письмом от 27.11.2017 г. № 9/182-2017, которые получены ответчиком 28.11.2017 (вх. № 1034 от 28.12.2017г.). Именно указанное письмо суд принимает в качестве доказательства предъявления результата работ к сдаче, поскольку только в данном случае был передан комплект исполнительной документации, включая журналы выполнения работ. 

С учетом положений контракта о приемке выполненных работ и оплате, оплата работ в неоспариваемой части должна была быть произведена ответчиком 07.02.2018г. Следовательно, неустойка подлежит начислению с 08.02.2018г. 

С учетом изложенного, апелляционный суд признает требование истца о взыскании неустойки подлежащим удовлетворению в части в размере 6 727 руб. 55 коп. за период с 08.02.2018г. по 28.02.2018г.

Оснований для снижения неустойки (ст. 333 ГК РФ) судом не установлено, поскольку доказательств явной несоразмерности указанной неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа в размере 188 348 руб. 70 коп. на основании п. 7.2 контракта.

Согласно абз. 2 п. 7.2 контракта, за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств по контракту, начисляется штраф в виде фиксированной суммы в размере 188 348,70 рублей.

Апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного требования, в связи со следующим.

В исковом заявлении истец, указывая на наличие оснований для взыскания штрафа в соответствии с п. 7.2 контракта, не сослался на конкретные нарушения, допущенные Заказчиком (ответчиком), являющиеся, по мнению истца, основанием для начисления штрафа. Уточнений исковых требований в данной части истцом не заявлялось. Таким образом, апелляционный суд считает, что истец надлежащим образом не обосновал правомерность заявленного требования о взыскании штрафа.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании штрафа, учитывая также пояснения ответчика, данные на озвученные истцом нарушения положений контракта (п.п. 5.2, 4.2.8; п.п. 1.1, 5.3, 4.2.2; п.п. 4.2.7, 4.2.3), являющиеся, по мнению истца, основанием для начисления штрафа.

Письмо истца от 27.11.2017 № 9/182-2017, которое суд принял в качестве доказательства предъявления результата работ к сдаче, было получено ответчиком только 28.12.2017 и отозвано истцом письмом от 29.12.2017 № 9/182-2017 (вх. от 29.12.2017).

Во время исполнения контракта истцу неоднократно указывалось на недостатки работ в ходе контроля за исполнением истцом обязательств по контракту (претензии от 28.08.2017  № 4375; от 04.09.2017 № 4590; от 24.10.2017 № 5849; от 31.10.2017 № 5990; от 11.01.2018 № 165; от 26.01.2018 № 656; от 05.02.2018 № 813).

В рамках контракта от 10.07.2019 № 115Ю-17, заключенного между ответчиком и ООО «Строй Мониторинг», ООО «Строй Мониторинг» осуществляло строительный контроль за проведением ремонта кровли истцом на объекте, находящемся по адресу: 

<

...>. Согласно акту осмотра выполненных работ от 12.01.2018 установлено, что истец фактически не выполнил или выполнил не в полном объеме ремонт кровли.

10.01.2018 истец передал ответчику комплект документов об окончании работ по контракту (письмо от 30.12.2017 № 9/184-2017). При этом в нарушение п. 5.1 контракта истец не предоставил ответчику акты на скрытые работы, а также копии сертификатов соответствия на строительные материалы, используемые истцом при проведении работ. В связи с чем у ответчика отсутствовала возможность провести экспертизу выполненных истцом работ.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании штрафа в размере 188 348 руб. 70 коп. на основании п. 7.2 контракта подлежит оставлению апелляционным судом без удовлетворения.

Рассмотрев встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 3 470 905 руб. 31 коп., начисленной за период с 26.08.2017г. по 06.02.2018г., апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для его частичного удовлетворения. 

В соответствии со п. 7.3 Контракта, что в случае просрочки исполнения подрядчиком (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере не менее одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком. 

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

Проверив расчет истца, апелляционный суд признает его выполненным не верно, в виду следующего. 

Письмом от 16.10.2017 № 09/150-2017 АО «Магатен» приостановило работу - выявлен проблемный узел несущей конструкции кровли, предложено обратиться в специализированную организацию - Центральный научно-исследовательский институт строительных конструкций им ФИО7. 

Письмом от 24.10.2017 № 5839 МГОУ просил возобновить производство работ, направил уточненное техническое решение, уведомил о проведении работы по разработке технического решения, которое будет передано только 31.10.2017. 

Таким образом, работы, с учетом срока приостановления, подлежат продлению на 16 дней. 

Следовательно, неустойка подлежит начислению с 12.09.2017. 

Кроме того, апелляционный суд считает возможным при расчете неустойки из цены контракта вычесть стоимость работ по монтажу ограждения кровель перилами в размере 107 915 руб. 47 коп., в связи с тем, что подрядчик не мог выполнить указанные работы, поскольку объект, на котором производился ремонт кровли, является объектом культурного наследия федерального значения. Проведение работ по монтажу ограждения кровли перилами возможно при наличии разрешения специально уполномоченных органов. Однако, такое разрешение у заказчика отсутствовало. 

Таким образом, неустойка подлежит начислению за период с 12.09.2017 по 28.12.2017 от суммы контракта 9 309 519 руб. 37 коп. и за период с 29.12.2017 по 06.02.2018 от суммы не выполненных работ по контракту 8 030 166 руб. 30 коп. 

Общая сумма неустойки составляет 1 997 102 руб. 35 коп.

Оснований для снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, о применении которой заявил ответчик по встречному иску, апелляционный суд не усматривает, в связи с непредставлением доказательств наличия несоразмерности, при том, что неустойка составляет 1/300 ставки рефинансирования. 

Рассмотрев требование истца по встречному иску о взыскании штрафа в размере 470 871 руб. 74 коп., начисленного на основании п. 7.3 контракта, апелляционный суд считает его не подлежащим удовлетворению. 

Как следует из п. 7.3 контракта, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств. 

Из буквального толкования указанного условия договора не следует, что указанная мера ответственности подлежит применению к подрядчику за использование материалов, несоответствующих условиям контракта. 

Кроме того, указанное требование не обосновано конкретными обстоятельствами, не содержит указания на конкретные доказательства. 

Судебные расходы, в том числе расходы на проведение экспертизы, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом размера удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, сумма, подлежащая взысканию с истца в пользу ответчика в результате зачета в порядке ст. 170 АПК РФ, составляет 698 466 руб. 54 коп.   

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 февраля 2018 года по делу № А40-42588/13 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ГОУ ВПО МГОУ в пользу АО «Магатен» задолженность в размере 1 279 353 руб. 07 коп., неустойку в размере 6 727 руб. 55 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 24 733 руб. 48 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 9 460 руб. 23 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с АО «Магатен» в пользу ГОУ ВПО МГОУ неустойку в размере 1 997 102 руб. 35 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 638 руб. 52 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Произвести зачет встречных денежных требований, в результате которого взыскать с АО «Магатен» в пользу ГОУ ВПО МГОУ денежные средства в размере 698 466 руб. 54 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:           В.И. Тетюк

Судьи:           О.Н. Семикина

           Е.Е. Кузнецова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.