1144/2018-162377(1) 

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65 

http://13aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А56-92760/2017

06 июня 2018 года

г. Санкт-Петербург

  Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2018 года  Тринадцатый арбитражный апелляционный суд  

в составе: председательствующего Зотеевой Л.В. судей Протас Н.И., Юркова И.В. 

при ведении протокола судебного заседания: Верещагиным С.О.  при участии:  

от истца (заявителя): Волошин А.Г. – доверенность от 15.01.2018;  от ответчика (должника): Бегунов О.А. – доверенность от 26.03.2018;  

от 3-го лица: Мелков Г.С. – доверенность от 25.09.2017; 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 13АП-9627/2018) Управления Федеральной  антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.03.2018 по делу № А56- 92760/2017 (судья Корушова И.М.), принятое  

по заявлению ОАО "Петрофаск" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу 3-е лицо: ПАО "Петербургский Мельничный Комбинат" 

об оспаривании решения от 11.08.2017 № 1-11.6-131/78-01-17  

установил:

Открытое акционерное общество "Петрофаск" (далее – Общество,  заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и  Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления  Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление,  

Санкт-Петербургское УФАС, антимонопольный орган) от 11.08.2017 № 11.6-131/78- 01-17.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «Петербургский  мельничный комбинат».  

Решением суда от 01.03.2018 заявление удовлетворено, оспариваемое  решение УФАС признано недействительным.  

В апелляционной жалобе УФАС просит решение суда первой инстанции  отменить, не согласившись с выводом о некорректности проведенного опроса  потребителей. По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом доказано  нарушение заявителем пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, так как  действия ОАО «Петрофаск» были направлены именно на получение конкурентных  преимуществ путем размещения на упаковке товара изображения, сходного до  степени смешения с изображением, размещенным на упаковке аналогичного товара  производства ПАО «Петербургский мельничный комбинат».  

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы  жалобы, представитель ПАО «Петербургский мельничный комбинат» поддержал  позицию УФАС по основаниям, приведенным в письменном отзыве, представитель  ОАО "Петрофаск" представил письменным отзыв, просил оставить решение суда  первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

 Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке. 

 Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами  дела, решением Управления по делу № 1-11.6-131/78-01-17 от 11 августа 2017 года  в действиях ОАО «ПЕТРОФАСК» признано нарушение пункта 2 статьи 14.6  Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон о защите конкуренции), выразившееся в производстве и реализации муки  «Пшеничная» с дизайном упаковки, который при определенных обстоятельствах  схож до степени смешения с дизайном упаковки муки «Предпортовая». Обществу  также выдано предписание об устранении выявленных нарушений посредством  размещения впредь на упаковках муки «пшеничная» товарного знака по  свидетельству № 514960, либо изменения цветовой гаммы упаковки муки  «Пшеничная».  

Дело о нарушении антимонопольного законодательства № 1-14-14.6-131/78- 01-17 было возбуждено на основании заявления ПАО «Петербургский мельничный  комбинат» (вх. № 29842/16 от 26.12.2016). В ходе проверки Санкт-Петербургским  УФАС установлено и отражено в оспариваемом решении, что ОАО «ПЕТРОФАСК»  и ПАО «Петербургский мельничный комбинат» реализуют пшеничную  хлебопекарную муку высшего качества, то есть являются конкурентами на рынке по  оптовой продаже данного товара.  

ОАО «ПЕТРОФАСК» осуществляет свою деятельность с 1993 года,  производит и реализует муку «МУКА ПШЕНИЧНАЯ Хлебопекарная», на которой  изображена Ростральная колонна, цветовая гамма темно-синий ярко-желтый (с  доминированием жёлтого). Надпись «ПШЕНИЧНАЯ» выполнена синим цветом.  

По утверждению, ОАО «ПЕТРОФАСК» такой визуальный вид упаковки  используется им с 2000 года (печать пакетов заказывалась у АО «Главснабсервис»),  до 2000 года Общество самостоятельно печатало пакеты для муки.  

ПАО «Петербургский мельничный комбинат» выпускает муку в упаковке, на  которой указано «МУКА ПРЕДПОРТОВАЯ» с изобразительным обозначением в виде  дуги-полоски светлого цвета над параллелепипедом темного цвета, с  изобразительным обозначением в виде лопастей ветряка мельницы и  изобразительным обозначением Петропавловской крепости. Цветовая гамма синяя  (голубой) - темно-желтая с доминированием синего. Надпись «ПРЕДПОРТОВАЯ»  выполнена желтым цветом. Дизайн упаковки «МУКА ПРЕДПОРТОВАЯ»  зарегистрирован товарным знаком по свидетельству № 229283.  

Управление, оценив дизайн упаковок муки ОАО «ПЕТРОФАСК» и ПАО  «Петербургский мельничный комбинат», пришло к выводу о том, что упаковки  «МУКА ПШЕНИЧНАЯ Хлебопекарная» и «МУКА ПРЕДПОРТОВАЯ» не схожи между  собой до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 229283.  Однако указанный факт не свидетельствует об отсутствии имитации упаковки (ее  отдельных элементов) товара ПАО «Петербургский мельничный комбинат», так как  имеется смешение между дизайном упаковок в целом. При этом смешение  возникает при выкладке муки на одну полку рядом в розничном магазине.  

По мнению Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу, ОАО «Петрофаск» использует положительную репутацию муки с  названием «МУКА ПРЕДПОРТОВАЯ» для введения в заблуждение потребителей с  целью увеличения продаж муки своего производства с названием «МУКА  

ПШЕНИЧНАЯ Хлебопекарная», тем самым нанося ущерб ПАО «Петербургский  мельничный комбинат» в виде упущенной выгоды.  

 Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в суд с  настоящим заявлением.  

Суд первой инстанции удовлетворил заявление Общества, признав  недоказанным нарушение ОАО «Петрофаск» пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите  конкуренции.  

 Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон,  апелляционный суд полагает выводы суда правильными и не находит оснований  для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со  следующим.  

В соответствии со пунктом 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закона о защите конкуренции, Закон №  135-ФЗ) не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения  хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с  деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами,  вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на  территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация  внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом- конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы,  фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления  торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих  хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.  

Понятие недобросовестной конкуренции раскрыто в пункте 9 статьи 4  названного Федерального закона - это любые действия хозяйствующих субъектов  (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении  предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской  Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности,  разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим  хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их  деловой репутации.  

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона конкуренция - соперничество  хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из  них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем  

порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем  товарном рынке.  

Согласно положениям статьи 10 bis Парижской конвенции по охране  промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883) актом  недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий  честным обычаям в промышленных и торговых делах.  

Предметом оценки и основанием квалификации действий по пункту 2 статьи  14.6 Закона о защите конкуренции является визуальное смешение товаров в  обороте, а в предмет доказывания входит сходство до степени смешения  одноименного товара двух производителей при введении в оборот одним из них  товара с определенным внешним видом в более ранние периоды.  

В рассматриваемом случае речь не идет о полном копировании внешнего  вида изделия, а о его имитации, то есть о своеобразном подражании конкуренту с  целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров  линейке имитируемых товаров. Одним из доказательств, подтверждающих факт  смешения товаров в обороте, являются сведения о фактах заблуждения  потребителя относительно производителя товаров.  

Управление в обоснование принятого решения привело результаты опроса в  социальной сети интернет-ресурса «ВКонтакте» - официальной группы Санкт- Петербургского УФАС России. Перед потребителями был поставлен вопрос:  смогли бы они перепутать две упаковки муки: упаковки муки «МУКА  ПРЕДПОРТОВАЯ» и «МУКА ПШЕНИЧНАЯ Хлебопекарная», если они стояли бы  рядом с друг другом. Управление утверждало, что в опросе приняло участие 364  респондента, при этом 236 (65%) ответили утвердительно.  

На момент рассмотрения апелляционной жалобы Управление провело еще  один опрос, поставив вопрос о сходстве упаковок муки «Пшеничная» и  «Предпортовая» до степени смешения. Из 991 респондента 52% ответило  утвердительно, 48% - отрицательно.  

Суд первой инстанции посчитал проведенный антимонопольным органом в  социальных сетях опрос необъективным и некорректным, указав, что при  проведении опроса административным органом не была сформирована целевая  группа респондентов, в частности отсутствуют сведению об их возрасте, поле,  образовании, социальном положении. Опрос проведен без учета круга  

потребителей соответствующего товара. Не выявлены признаки, по которым  респонденты путают товары.  

Апелляционная коллегия соглашается с данными выводами суда, так как  вопреки доводам жалобы, мука не является продуктом, покупаемым всеми  потребителями товаров без исключения, независимо от пола и возраста. Если  оценивать ответы респондентов, то обращают на себя внимание ответы лиц,  приобретающих конкретный продукт – муку «Предпортовая», которые не спутают  его ни с каким другим продуктом, и всегда ему отдают предпочтение. При этом, для  них ключевым словом является «Предпортовая», что делает для них продукт  узнаваемым, а не очертания исторических архитектурных сооружений,  оформленных в определенной цветовой гамме. И дизайн упаковки «МУКА  Пшеничная хлебопекарная» не способен их ввести в заблуждение относительно  производителя товара.  

При этом суд справедливо обратил внимание на качество фотографий в  социальных сетях, сравнив их с представленными в материалы дела упаковками,  приняв во внимание, что при отсутствии полной тождественности изображения,  цветовая гамма также имеет важное значение, влияющее на восприятие  изображения в целом. Суд правомерно отметил, что фотофиксация упаковок муки,  представленная в материалы дела (том 2 страница 158), не соответствует по  цветовому разрешению оригинальным упаковкам, что безусловно могло ввести в  заблуждение опрашиваемых.  

ОАО "Петрофаск" представило в материалы дела оригинальные упаковки  товара "МУКА ПРЕДПОРТОВАЯ" и «МУКА Пшеничная хлебопекарная».  Фактически дизайн упаковки "МУКА ПРЕДПОРТОВАЯ" совпадает с дизайном  упаковки «МУКА Пшеничная» только по слову «мука», и не совпадают ни по  цветовому решению, ни словесным наименованиям, ни графическому написанию  букв, шрифту, визуальным объектам.  

В материалах дела имеется справка федерального института промышленной  собственности являющего подведомственным учреждением Роспатента, в которой  отражено, что дизайн упаковки «МУКА ПШЕНИЧНАЯ Хлебопекарная» не является  сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам №№  176993, 252443, 229283, 455599, права на которые принадлежат ПАО  «Петербургский мельничный комбинат», поскольку не ассоциируется с ними в  целом.  

Апелляционная коллегия также обращает внимание на то обстоятельство, что  ПАО «Петербургский мельничный комбинат» обратилось с жалобой в  антимонопольный орган в декабре 2016 года. При этом, из ответа АО  «Главснабсервис» (том 2, л.д. 91, 101), полученном Управлением в ходе  рассмотрения дела, следует, что рассматриваемые бумажные пакеты  изготавливались АО «Главснабсервис» в интересах ОАО «Петрофаск», самые  ранние договоры датированы 2009 годом.  

Очевидным следует вывод о том, что оба товара в спорных упаковках  существовали на рынке достаточно давно и не вызывали у потребителей смешения  в визуализации и идентификации. ПАО «Петербургский мельничный комбинат» не  ссылался на жалобы потребителей, которые приобрели товар другого  производителя под видом товара ПАО «Петербургский мельничный комбинат»,  ссылаясь на введение их в заблуждение внешним видом товара, а следовательно,  потребители муки за несколько лет существования на рынке товара данных  производителей-конкурентов уже определились со своими приоритетами и вряд ли  их может смутить дизайн упаковки товара. При нынешней насыщенности рынка  мукой различных производителей, в том числе иностранных, навряд ли ПАО  «Петербургский мельничный комбинат» может утверждать о причинении ему  ущерба именно действиями ОАО «Петрофаск» путем введения в оборот товара в  упаковке, схожей до степени смешения с упаковкой муки «ПЕДПОРТОВАЯ».  

Имеющееся в материалах дела экспертное заключение ООО «Соэкс-Нева» от  28.10.2016 № 001-06133-16 не опровергает правильных выводов суда, так как не  основано на опросе потребителей спорного товара, а является лишь мнением  одного эксперта, производившего оценку. Оснований считать такое заключение  объективным с учетом предмета исследования не имеется, так как визуальное  восприятие изображение является субъективной оценкой, которая не может быть  основана на мнении одного лица.  

При таких обстоятельствах следует признать правильным вывод суда первой  инстанции о том, что административный орган не представил неопровержимых  доказательств сходства до степени смешения упаковок муки «ПРЕДПОРТОВАЯ" и  «Пшеничная хлебопекарная» и введение потребителей в заблуждение  относительно производителей спорного товара, что свидетельствует о  недоказанности в действиях ОАО «Петрофаск» нарушения пункта 2 статьи 14.6  Закона о защите конкуренции.  

Апелляционная коллегия соглашается с данными выводами суда и не  находит оснований для их переоценки, отмены решения суда от 01.03.2018 и  удовлетворения апелляционной жалобы УФАС.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый  арбитражный апелляционный суд  

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской  области от 01 марта 2018 года по делу № А56-92760/2017 оставить без изменения,  апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службу по  Санкт-Петербургу - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий Л.В. Зотеева  

Судьи Н.И. Протас  

 И.В. Юрков