/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А58-5492/2016

31 октября 2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Шелега Д.И., Юшкарёва И.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Белоновской Г.И., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Борисовой С.И.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) Ринчиновой А.Б. (доверенность от 09.01.2017), открытого акционерного общества «Ленское объединенное речное пароходство» Гриценко В.И. (доверенность от 15.06.2017),

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителей акционерного общества «Саханефтегазсбыт» Бутаева С.А. (доверенность от 13.04.2017 № 07-08/237), Смирновой С.В. (доверенность от 19.12.2016  № 07-08/808),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Саханефтегазсбыт» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2017 года по делу № А58-5492/2016 и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции – Собардахова В.Э., суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Басаев Д.В., Сидоренко В.А.),

установил:

акционерное общество «Саханефтегазсбыт» (ОГРН 1021401050857,                            ИНН 1435115270, г. Якутск; далее – АО «Саханефтегазсбыт», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – Якутское УФАС России, антимонопольный орган) от 03.10.2016 по делу № 02-63/14А.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Ленское объединенное речное пароходство» (ОГРН 1021401045258, ИНН 1435029085,             г. Якутск; далее – ОАО «ЛОРП»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 года, в удовлетворении заявленного требования отказано. 

АО «Саханефтегазсбыт» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, представив также возражения на отзыв Якутского УФАС России на жалобу, в которых просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 5, 41, 44, 51.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 (далее – Административный регламент № 345), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент № 339), пунктов 1.3., 4.1., 4.3., 6.1., 6.3., 5.1., 8.3., 8.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок                  № 220), нарушения статей 16, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы,  судами неправомерно не учтено, что судебными актами по делу № А58-8109/2014 установлена незаконность решения антимонопольного органа от 07.11.2014 № 02-63/14А и наличие в действиях ОАО «ЛОРП» по установлению повышающих коэффициентов к тарифу Прейскуранта № 14-01 нарушения антимонопольного законодательства; в данном решении Якутского УФАС России указано на включение ОАО «ЛОРП» приказом от 27.08.2004 № 72 в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение  на товарном рынке по позиции «деятельность внутреннего водного грузового транспорта» с долей более 35 процентов в географических границах Республики Саха (Якутия); наличие доминирующего положения устанавливается до принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и считается установленным в случае принятия руководителем антимонопольного органа решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 3.15 Административного регламента № 345); судами в нарушение части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признаны законными действия антимонопольного органа по установлению иных характеристик товарного рынка; возможность повторного рассмотрения дела с принятием по результатам его рассмотрения соответствующего решения Административным регламентом № 339 не предусмотрена; после признания судебными актами по делу № А58-8109/2014 решения антимонопольного органа недействительным, Якутское УФАС обязано было не рассматривать дело заново, а принять новое решение  в соответствии с установленным судами фактом нарушения; антимонопольный орган не просто возобновил дело с целью исполнения судебных актов по делу № А58-8109/2014, а изменил характеристики товарного рынка, в пределах которого производилась оценка деятельности ОАО «ЛОРП».

   По мнению заявителя кассационной жалобы, анализ конкуренции установления доминирующего положения проведен антимонопольным органом с нарушениями установленного порядка и не может являться основанием для вывода о том, что ОАО «ЛОРП» не занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в границах Ленского бассейна внутренних водных путей; антимонопольный орган необоснованно сузил географические границы товарного рынка и запрашивал у хозяйствующих субъектов только объемы оказанных услуг по перевозке грузов речным транспортом только с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), при этом в границах Ленского бассейна водных путей возможны и иные маршруты перевозки, в том числе по рекам Колыма, Индигирка, Яна; пункт 3.3 Порядка № 220 не может быть применен при определении географических границ товарного рынка; антимонопольным органом не установлены разные группы приобретателей товара, в том числе по месту приобретения; в нарушение пункта 5.1 Порядка № 220 ОАО «Янское речное пароходство», ОАО «Колымская судоходная компания» не включены в состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в границах Ленского бассейна внутренних водных путей, то есть имеет место существенное искажение объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов, в том числе ОАО «ЛОРП»; антимонопольным органом объем товарного рынка определен в показателях, которые не являются сопоставимыми; работа транспорта по перемещению продукции видов экономической деятельности характеризуется не только количеством и составом перевозимых грузов, но и расстоянием их перевозки (особенно с учетом протяженности водных путей Ленского бассейна), поэтому антимонопольный орган неправильно применил в  качестве  показателя  для  расчета  объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке объем перевозок в тоннах, а не в тонно-километрах; обществом суду были представлены доказательства, что доля ОАО «ЛОРП» в общем объеме перевозок в тонно-километрах будет больше, чем это установлено антимонопольным органом; антимонопольным органом не подтверждено отсутствие оснований для признания факта коллективного доминирования, поскольку отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у хозяйствующих субъектов возможности осуществлять деятельность по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в силу наличия у них судов, необходимых для перевозки опасных грузов, и об исследовании затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок; вывод антимонопольного органа о том, что услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом могут быть заменены железнодорожным и автомобильным транспортом, не соответствует фактическим условиям хозяйствования в границах Ленского бассейна водных путей, а также противоречит Стратегии развития внутреннего водного транспорта Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.02.2016 № 327-р.

В отзыве на кассационную жалобу Якутское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия).

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

Представители АО «Саханефтегазсбыт» и Якутского УФАС России в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее. Представитель ОАО «ЛОРП» указал на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 08.05.2014 ОАО «ЛОРП» утвержден приказ № 661 «Об утверждении повышающих коэффициентов к тарифу Прейскуранта № 14-01 по перевозке нефтегрузов наливом», в соответствии с которым на перевозку нефтегрузов наливом, осуществляемую из пунктов отправления (назначения) Иркутской области в пункты р. Лена и ее притоках, морских участков и арктических рек, утвержден повышающий коэффициент 138,1 к тарифам прейскуранта № 14-01. 

05.06.2014 ОАО «ЛОРП» утвержден приказ № 845 «О внесении изменений в приказ № 661 от 08.05.2014 «Об утверждении повышающих коэффициентов к тарифу Прейскуранта № 14-01 по перевозке нефтегрузов наливом», в соответствии с которым пункт 1 приказа № 661 от 08.05.2014 изложен в следующей редакции: «Утвердить на перевозку нефтегрузов наливом, осуществляемую из пунктов отправления (назначения) Иркутской области в пункты р. Лена и ее притоках, повышающий коэффициент в размере 138,1 к тарифам Прейскуранта № 14-01». 

16.05.2014, 19.05.2014, 30.05.2014, 05.06.2014, 09.06.2014, 23.06.2014 в адрес общества от ОАО «ЛОРП» поступили письма о необходимости оплаты за перевозку нефтепродуктов по дорожным ведомостям с приложением счетов на оплату, реестров накладных. 

10.07.2014 общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением                                № 07-04/869, в котором просило признать в действиях ОАО «ЛОРП» нарушения положений пунктов 6, 8, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выраженные: в экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар путем завышения размера повышающего коэффициента в размере 138,1 к тарифам Прейскуранта 14-01; в создании дискриминационных условий путём установления различных размеров повышающего коэффициента для потребителей услуг; в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. 

Якутское УФАС России приказом от 09.09.2014 № 95 возбудило дело № 02-63/14А по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении ОАО «ЛОРП» и создало комиссию. 

Решением Якутского УФАС России от 07.11.2014 по делу № 02-63/14А производство по данному делу прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях ОАО «ЛОРП».  

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 апреля 2016 года, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2016 года, по делу № А58-8109/2014 решение Якутского УФАС России от 07.11.2014 № 02-63/14А признано недействительным. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

На основании заявления общества о возобновлении производства по делу                           № 02-63/14А с учетом позиции, изложенной в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 апреля 2016 года по делу № А58-8109/2014, определением Якутского УФАС от 27.04.2016 рассмотрение дела № 02-63/14А, возбужденного приказом Якутского УФАС от 09.09.2014 № 95 по признакам нарушения ОАО «ЛОРП» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, возобновлено в соответствии со статьёй 51.2 Закона.

Антимонопольным органом был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке с целью установления доминирующего положения ОАО «ЛОРП» на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 01.01.2014 по 31.12.2014  и составлен Аналитический отчет установления доминирующего положения ОАО «ЛОРП» на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в 2014 году (далее – Аналитический отчет). По результатам проведенного анализа антимонопольный орган установил, что ОАО «ЛОРП» на указанных товарном рынке и временном периоде не занимало доминирующее положение.

Решением Якутского УФАС России от 03.10.2016 производство по делу № 02-63/14А, возбужденному по признакам нарушения ОАО «ЛОРП» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях.

АО «Саханефтегазсбыт», полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению ввиду  следующего. 

В силу пункта 1 части 1 статьи 48  Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае  отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе  нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, отсутствие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на соответствующем товарном рынке влечет невозможность признания его нарушившим запреты, установленные статьёй 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая правовой смысл и содержание понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, определённого частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, и предусмотренный частью  8 статьи 5 Закона перечень  обстоятельств, влияющих на состояние конкуренции, которым антимонопольный орган дает оценку при проведении анализа состояния конкуренции, а также принимая во внимание установленные пунктом 1.3 Порядка № 220 необходимые этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, судами двух инстанций исследован  составленный Якутским УФАС России Аналитический отчет.  

Из отчета следует, что продуктовыми границами исследования определены услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом; географические границы – внутренний водный путь «река Лена», поскольку рассматриваются услуги по перевозке нефтепродуктов с Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), Ленский бассейн внутренних водных путей имеет фиксированное местоположение и расположен на территории Иркутской области и Республики Саха (Якутия); доля ОАО «ЛОРП» на рассматриваемом товарном рынке в рассматриваемом периоде составила 32,04 процента; уровень внутренней концентрации на указанном рынке услуг в период с 01.01.2014 по 31.12.2014 является высоким; совокупная доля трех хозяйствующих субъектов (ОАО «ЛОРП», ООО «Верхнеленское Речное Пароходство», ООО «Алексеевская РЭБ флота»), доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов, превышает 50 процентов и составляет 87,42 процента; в течение длительного периода времени относительные доли хозяйствующих субъектов подвержены малозначительным изменениям; доступ на рассматриваемый товарный рынок открыт для потенциальных участников рынка, которые уже имеют лицензии на перевозку опасных грузов по внутренним водным путям; услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом могут быть заменены иными услугами, а именно железнодорожным и автомобильным транспортом; информация о цене, об условиях реализации или приобретения этих услуг на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц. Таким образом, установлено, что ОАО «ЛОРП» на указанных товарном рынке и временном периоде не занимает доминирующее положение.

По результатам исследования и оценки Аналитического отчета суды двух инстанций пришли к мотивированному выводу о его обоснованности и составлении в соответствии  требованиями Порядка № 220 и Административного регламента № 345. 

Заявитель кассационной жалобы считает, что судебными актами по делу                  № А58-8109/2014 было установлено наличие в действиях ОАО «ЛОРП» по установлению повышающих коэффициентов к тарифу Прейскуранта № 14-01 нарушения антимонопольного законодательства; по рассматриваемому делу № А58-5492/2016  судами в нарушение части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неправомерно признаны законными действия антимонопольного органа по установлению иных характеристик товарного рынка, поскольку дело                         № 02-63/14А по признакам нарушения ОАО «ЛОРП» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции было возбуждено и рассмотрено Якутским УФАС в отношении товарного рынка «деятельность внутреннего водного грузового транспорта» в географических границах территории Республики Саха (Якутия), следовательно, наличие доминирующего положения ОАО «ЛОРП» на этом товарном рынке установлено в силу пункта 3.15 Административного регламента № 345, и судебные акты по делу                                 № А58-8109/2014 приняты исходя из установленного доминирующего положения на указанном товарном рынке.

Данные доводы проверены, однако не могут быть приняты во внимание, как основанные на толковании постановлений Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 апреля 2016 года и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2016 года по делу № А58-8109/2014, не соответствующем их действительному смыслу и буквальному содержанию. 

Названными судебными актами по делу № А58-8109/2014 установлено необоснованное прекращение антимонопольным органом производства по делу № 02-63/14А ввиду усмотренного судами наличия в рассматриваемых действиях ОАО «ЛОРП» по установлению повышающего коэффициента для перевозок, осуществляемых на территории Республики Саха (Якутия) и Иркутской области признаков нарушения, но не факта нарушения требований пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Кроме того, судом кассационной инстанции в постановлении от 16 июня 2016 года по делу № А58-8109/2014 конкретно указано, что вопрос о том, занимало ли ОАО «ЛОРП» в спорный период доминирующее положение на рынке внутреннего водного транспорта Иркутской области в границах территории Иркутской области, не являлся предметом рассмотрения судами, так как антимонопольным органом названное обстоятельство не устанавливалось в связи с признанием отсутствия в действиях ОАО «ЛОРП» признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции. Таким образом, нарушения требований статей 16, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено. 

Довод АО «Саханефтегазсбыт» о том, что факт возбуждения дела о нарушении статьи 10 Закона о защите конкуренции уже сам по себе свидетельствует об установлении доминирующего положения ОАО «ЛОРП», основан на положениях пункта 3.15 Административного регламента № 345, однако заявитель не учитывает положения, регламентирующие установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении  антимонопольного законодательства, в частности пункт 3.25., в соответствии с которым принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также пункты 3.23., 3.26 Административного регламента № 345.

Учитывая то, что ОАО «ЛОРП» представляло возражения и доказательства того, что не занимает доминирующее положение на конкретном товарном рынке по перевозке нефтепродуктов наливом в границах территорий Иркутской области и Республики Саха (Якутия), и при первоначальном рассмотрении дела № 02-63/14А доминирующее положение ОАО «ЛОРП» на указанном товарном рынке антимонопольным органом не устанавливалось, решение по делу № 02-63/14А от 07.11.2014 было признано недействительным судами, Якутское УФАС России в ходе нового рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства должно было в силу положений статей 23, 44 Закона о защите конкуренции установить наличие либо отсутствие доминирующего положения ОАО «ЛОРП»  на соответствующем товарном рынке. 

Наличие приказа Якутского УФАС России от 27.08.2004 № 72 о включении ОАО «ЛОРП» в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке по позиции «деятельность внутреннего водного грузового транспорта» с долей более 35 процентов, правильно признано судом апелляционной инстанции не имеющим правового значения при рассмотрении дела № 02-63/14А, предметом которого являлись действия данного хозяйствующего субъекта, связанные с установлением повышающего коэффициента для перевозок, осуществляемых не только на территории Республики Саха (Якутия), но и на территории Иркутской области.

В этой связи суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что возобновление антимонопольным органом рассмотрения дела № 02-63/14А не повлекло нарушение прав и законных интересов общества, которое само обратилось в Якутское УФАС с заявлением о возобновлении производства по делу.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что антимонопольный орган необоснованно сузил географические и продуктовые границы товарного рынка и неправомерно запрашивал у хозяйствующих субъектов объемы оказанных услуг по перевозке грузов речным транспортом только с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), были предметом надлежащего исследования судом апелляционной инстанции, обоснованно отклонены с учётом, в том числе  предмета жалобы АО «Саханефтегазсбыт» в антимонопольный орган на действия ОАО «ЛОРП», при установлении повышающего коэффициента 138,1 к тарифам Прейскуранта № 14-01 за перевозку нефтепродуктов наливом в навигацию 2014 года с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), и не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции как несостоятельные. 

Согласно пункту 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок). 

В соответствии с пунктами 3.1., 3.2 Порядка № 220 процедура определения продуктовых границ товарного рынка включает:  предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров. Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара). Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей (пункт 3.3 Порядка № 220).

Судами установлено и следует из раздела 4 Аналитического отчета, что предварительно географическими границами были определены территории Иркутской области и Республики Саха (Якутия); в ходе проведения анализа рынка антимонопольным органом было установлено, что внутренние водные пути (Ленский бассейн внутренних водных путей) имеют фиксированное местоположение, в связи с чем определил географические границы товарного рынка границами Ленского бассейна внутренних водных путей.

При осуществлении перевозок по территории Иркутской области или по территории Республики Саха (Якутия) услуги не выходят за границы субъекта, следовательно, образуют региональные рынки. Аналитический отчет согласно пункту 4.1 Порядка № 220 не может охватывать одновременно межрегиональный рынок и региональный рынок. Как указано в отчете, Ленский бассейн внутренних водных путей расположен на территории Иркутской области и Республики Саха (Якутия), следовательно, за пределы Ленского бассейна внутренних водных путей не вывозятся и не ввозятся рассматриваемые услуги по перевозке грузов внутренним водным транспортом.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.3 Порядка № 220 покупатели, приобретающие услуги на разных территориях, считаются действующими на разных товарных рынках.

Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей определен Якутским УФАС России на основании пункта 5.1 Порядка № 220 согласно данным, представленным территориальными органами Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия) и по Иркутской области, Государственным комитетом по ценовой политике Республики Саха (Якутия), Службой по тарифам Иркутской области и Северо-Восточным Управлением Государственного морского и речного надзора (раздел 5 Аналитического отчета).

Довод заявителя жалобы о том, что ОАО «Янское речное пароходство», ОАО «Колымская судоходная компания» неправомерно не включены в состав хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товаром рынке, не может быть учтен, поскольку согласно сведениям поименованных организаций на запросы антимонопольного органа они не оказывали в рассматриваемом периоде услуги по перевозке грузов речным транспортом с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия).

Заявитель кассационной жалобы также указывает на то, что антимонопольным органом объем товарного рынка определен в показателях, которые не являются сопоставимыми, неправильно применён в  качестве  показателя  для  расчета  объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке объем перевозок в тоннах, а не в тонно-километрах.

Данный довод также был предметом исследования апелляционным судом, рассмотрен судом кассационной инстанции и подлежит отклонению.

Пунктом 6.1 Порядка № 220 установлено, что расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из показателей, в частности, объем продаж; объем перевозок.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка (пункт 6.3 Порядка № 220. 

Из Аналитического отчета видно, что объем перевозок нефтепродуктов в тоннах использован для более точного установления положения хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. Такой показатель как «тонно-километры» не предусмотрен Порядком № 220. Антимонопольным органом установлен объем перевозок в размере 211,14 тыс. тонн нефтепродуктов в указанный период и в указанных географических границах на основании данных, представленных ОАО «ЛОРП» в письме от 07.07.2016 № 06-18162, с пунктов отправления, находящихся на территории Иркутской области, на территорию Республики Саха (Якутия). Вместе с тем, как указывает Якутское УФАС России, ОАО «ЛОРП» осуществляет перевозки нефтепродуктов не только с территории Иркутской области на территорию Якутии, но и перевозит нефтепродукты с пунктов отправления, находящихся на территории Якутия, в пункты прибытия, находящиеся на территории Якутии, то есть в иных географических границах. В этой связи не могут быть учтены ссылки общества на годовой отчет по результатам работы ОАО «ЛОРП» за 2014 год.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод антимонопольного органа о том, что услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом могут быть заменены железнодорожным и автомобильным транспортом, не соответствует фактическим условиям хозяйствования в границах Ленского бассейна водных путей, а также противоречит Стратегии развития внутреннего водного транспорта Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.02.2016 № 327-р.

В силу пункта 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также, если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

При выявлении взаимозаменяемых товаров антимонопольным органом был проведен опрос и установлено, что некоторые хозяйствующие субъекты готовы заменить рассматриваемые услуги на железнодорожный и автотранспорт, в том числе АО «Саханефтегазсбыт» само фактически в течение 2014 года осуществляло замену услуг по перевозке нефтепродуктов водным транспортом услугами по перевозке нефтепродуктов железнодорожным и авто транспортом.

На основании изложенного, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу об отсутствии нарушения антимонопольным органом Порядка № 220 при проведении анализа соответствующего товарного рынка, и доказанности антимонопольным органом того, что ОАО «ЛОРП» на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 01.01.2014 по 31.12.2014 не занимало доминирующее положение.  В этой связи суды обоснованно признали, что Якутское УФАС России правомерно прекратило рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях ОАО «ЛОРП».

Таким образом, поскольку антимонопольный орган доказал соответствие закону оспариваемого решения, а заявитель не представил доказательства нарушения этим решением его прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 3 статьи 201 названного Кодекса правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако поскольку они не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов,  не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2017 года по делу № А58-5492/2016 и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий 

 

М. М. Шелёмина

Судьи

 

Д.И. Шелег

 

И.Ю. Юшкарёв