ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-237631/20-121-1172

город Москва

29 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2021 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО «ВымпелКом»: ФИО1 (дов. № ШК-20-931 от 17.11.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: ФИО2 (дов. № 03-42 от 11.06.2021 г.);

от третьего лица ООО «Эм Джи Ком»: не явились, извещены;

рассмотрев 24 ноября 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО «ВымпелКом»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 апреля 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г., 

по делу № А40-237631/20-121-1172

по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения от 28 августа 2020 г. по делу № 077/05/18-10113/2020,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Эм Джи Ком»,

УСТАНОВИЛ:

в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение физического лица (далее – абонент) по факту поступления 15 ноября 2019 г. в 16 час. 24 мин. на принадлежащий абоненту абонентский номер 

<

***>*** рекламного сообщения следующего push-уведомления: «Кредит и Рефинансирование в банке Открытие 8.5% на 1-й год. Оформите онлайн», без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы, а также с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (часть 2 статьи 18 Закона о рекламе).

Поступление указанной рекламы на телефонный номер 

<

***>*** подтверждается представленным абонентом скриншотом экрана мобильного телефона, на котором изображено push-уведомление.

Определением Московского УФАС России от 18 июня 2020 г. возбуждено производство по делу № 077/05/18-10113/2020 по признакам нарушения публичным акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» (далее – ПАО «ВымпелКом», общество, заявитель) и обществом с ограниченной ответственностью «Эм Джи Ком» (далее – ООО «Эм Джи Ком») законодательства о рекламе, выразившегося в распространении рекламного push-уведомления без согласия абонента на получение рекламы, а также с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека и проведении административного расследования.

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского УФАС России установлено, что информация, распространенная посредством отправки push-уведомления на номер телефона + 7 903 ***, отвечает всем признакам рекламы, распространена путем push-уведомления; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Рассматриваемая информация о банковских услугах (кредитный договор, рефинансирование) является рекламой, так как услуга выступает в качестве объекта рекламирования, содержит в себе предложение заключить кредитный договор или воспользоваться такой банковской услугой как рефинансирование; не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

На основании изложенного комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что рассматриваемое push-уведомление является рекламой, распространялось неограниченному кругу лиц, имела целью формирование и поддержание интереса к услугам. 

По результатам рассмотрения указанного выше обращения комиссией Московского УФАС России было принято решение от 28 августа 2020 г. по делу № 077/05/18-10113/2020 о наличии в действиях ПАО «ВымпелКом» нарушений частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, ПАО «ВымпелКом» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании его незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Эм Джи Ком».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 апреля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО «ВымпелКом» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО «ВымпелКом» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представитель ООО «Эм Джи Ком» в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 2 статьи 18 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о рекламе, поскольку распространенное push-уведомления на номер телефона 

<

***> *** отвечает всем признакам рекламы, она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а также с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека.

При этом судами установлено, что распространение push-уведомления на телефонный номер абонента было осуществлено обществом в отсутствие надлежащего предварительного согласия абонента на получение указанного рекламного уведомления на принадлежащий ему абонентский номер.

Отклоняя доводы ПАО «Вымпелком» о наличии в настоящем случае согласия абонента на распространение ему рекламной информации со ссылкой на положения пункта 8.13 Условий оказания услуг связи ПАО «ВымпелКом», согласно которому, заключая договор об оказании услуг связи «Билайн», абонент может согласовать существенные для себя условия, в частности, выразить согласие на получение рекламы, либо отказаться от получения рекламы, суды указали на то, что из текста заключенного между ПАО «Вымпелком» (оператор) и абонентом (неотъемлемой частью договора являются Условия оказания услуг связи «Билайн» (далее - Условия) договора об оказании услуг связи «Билайн» от 24 ноября 2018 г. № 705349850, следует что его положения в принципе не оставляют абоненту права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения.

Таким образом, вышеуказанный договор по своей правовой природе представляет собой договор присоединения (пункт 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации) без предоставления абоненту возможности не только вносить в него изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заключенного договора именно на изложенных в нем условиях.

Оценив представленные обществом в материалы дела доказательства получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации, суды пришли к выводу о том, что указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации.

Представленные заявителем доказательства получения предварительного согласия абонента на получение рекламы не свидетельствуют о том, что абонент в настоящем случае, в момент направления ему уведомления, добровольно согласился на получение рекламной информации, что подтверждается и поступившей жалобой данного физического лица, настаивавшего на отсутствии с его стороны согласия на получение рекламной информации на свой номер телефона.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 апреля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г. по делу № А40-237631/20-121-1172 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО «ВымпелКом» – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО3

СудьиВ.В.Кузнецов

Р.Р.Латыпова