Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40-7802/18-121-56

г. Москва

18 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 декабря 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 18 декабря 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Аксеновой Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ГБУ "Дирекция капитального строительства" (299011, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации- 26.08.2014)

к  Федеральной антимонопольной  службе  (

<

...> - Кудринская д.11)

третье лицо: АО Гипроздрав "Научно-Проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха" (107392, 

<

...>)

о признании недействительными решения и предписания от 28.12.2017 по делу № К - 809/17,

При участии: 

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 26.01.2018 № 227, паспорт),

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 10.09.2018 № ИА/72450/18, удостоверение)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании объявлялся перерыв с 13.12.2018 до 14.12.2018г..

ГБУ «Дирекция капитального строительства» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России)  от 28.12.2017 по делу №К-1809/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 марта 2018 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 года решение и предписание ФАС России от 28.12.2017 по делу N К-1809/17 признаны недействительными.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.10.2018 решение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд округа указал, что суду первой инстанции при новом рассмотрении дела следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, касающиеся наличия или отсутствия нарушений Закона о контрактной системе, установленных антимонопольным органом, правильно применить нормы процессуального и материального права.

Заявитель поддержал требования в полном объеме.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв и материалы антимонопольного дела, указал, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными и не нарушают права заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются сведения, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 21.11.2017г. Государственным казённым учреждением "Капитальное строительство" на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с доменным именем www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) было опубликовано Извещение о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуги по разработке проектно-сметной документации по объекту: "Строительство наркологической поликлиники, ул.Авдеева» (Извещение № 0874200000117000118 в редакции № ИИ2 от 29.11.2017).

22.12.2017г. в Федеральную антимонопольную службу России поступила жалоба от АО ГИПРОЗДРАВ"- НАУЧНО-ПРОЕКТНЫЙ ЦЕНТР ПО ОБЪЕКТАМ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И ОТДЫХА" (Третье лицо) (вх. № 196883/17 от 22.12.2017).

Жалоба содержала доводы о возможном нарушении Заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе).

28.12.2017 ФАС России принято решение по делу №К-1809/17, в соответствии с которым, жалоба признана необоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения частей 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе (решение).

ФАС России также было выдано предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе по делу №К-1809/17.

Полагая Решение и предписание ФАС России незаконными, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствуется следующим.

Настоящий открытый конкурс (конкурс) проводился в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, и иными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения, направленные на обеспечение государственных нужд.

В части, прямо не урегулированной законодательством Российской Федерации, проведение конкурса регулируется конкурсной документацией.

В соответствии с п. 9) ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Положения ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе указывают на перечень критериев, которые может установить в документации о закупке Заказчик для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки. 

Одним из этих критериев является квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч.8 ст.32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. 

Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 утверждены «Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - «Правила»). 

В пункте 3 Правил указано, что "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с п. 4 Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта: расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла); предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные   и   экологические   характеристики объекта закупки; квалификация  участников  закупки,  в  том числе  наличие  у них Финансовых  ресурсов,   оборудования   и  других  материальных  ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 25 Правил, показателями нестоимостного критерия оценки "качественные", исходя из положений пункта 9 Правил, сумма величин значимости критериев оценки, применяемых заказчиком, должна составлять 100 процентов.

Согласно п. 10 Правил оценки в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с п. 27 Правил оценки заявок, показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ,оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

При этом, пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. 

Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Как уже указывалось судом ранее, сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

Заказчиком в разделе V конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок: цена контракта – 60 (%), квалификация участника конкурса – 40(%).

В отношении критерия «Квалификация участника конкурса» заказчиком установлен следующий порядок оценки заявок.

  «Коэффициент значимости критерия: 0,40.

Для получения рейтинга заявки по критерию «Квалификация участника закупки» количество баллов, присуждаемых i-й заявке по указанному критерию, умножается на соответствующий указанному критерию коэффициент значимости. Дробное значение рейтинга округляется до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления.

В соответствии с пунктом 10 Правил в отношении нестоимостного критерия оценки «Квалификация участника закупки» предусмотрены следующие показатели, раскрывающие содержание критерия оценки и учитывающие особенности оценки по критерию: Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ. Квалификация участника закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки материально-техническими ресурсами. Квалификация участника закупки, выраженная в наличии деловой репутации у участника закупки. Квалификация закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки трудовыми ресурсами. Сумма величин значимости показателей оценки по критерию «Квалификация участника закупки» равна 100%.

Суд полагает, что в данной части заявителем соблюдены требования действующего законодательства.

Относительно документов и сведений, предоставляемых участником в качестве подтверждения квалификации, порядок оценки и присвоения баллов, суд отмечает следующее.

По показателю «Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ» работами сопоставимого характера будут являться выполненные проектные или проектно-изыскательские работы за период с 01.01.2014 до момента подачи заявок; работами сопоставимого объема будут являться выполненные проектные или проектно-изыскательские работы с ценой договора 20 000 000 руб. и более.

Наличие опыта подтверждается документами, предоставляемыми участником в составе заявки: заполненной формой «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» (приложение № 4к части конкурсной документации); заполненной формой «исполненный контракт/договор» (форма заполняется для каждого контракта/договора) (приложение № 4.1. к части 1.Конкурсной документации), копиями заключенных и исполненных контрактов/договоров на выполнение работ сопоставимого характера за период с 01.01.2014до момента подачи заявок, с приложением копий дополнительных соглашений и изменений к таким договорам (при наличии), копий актов выполненных работ, копий накладных (при наличии), копий счетов-фактур (при их обязательном наличии в соответствии с НК РФ), копиями иных документов, составленных в результате исполнения таких договоров, копиями пояснительных записок проектов.

В случае несоответствия сумм указанных в исполненных контрактах/договорах и отчетных документах (актах приема-передачи, накладных, счетах-фактурах), к таким контрактам/договорам, комиссия не будет учитывать весь контракт/договор.

В случае предоставления неполного комплекта документов по контракту/договору и/или не предоставления форм «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» и «Исполненный контракт/договор», либо выявления несоответствия сведений в представленных документах формам «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» и «Исполненный контракт/договор», комиссия не будет учитывать объем по такому контракту/договору.

В случае выявления, в представленных документах, недостоверной информации, начисление баллов по данному показателю не производится.

Для целей расчета баллов по показателю комиссия учитывает совокупный объем по представленным контрактам/договорам, удовлетворяющим требованиям настоящего пункта.

По показателю «Квалификация участника закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки трудовыми ресурсами», Для целей начисления баллов: сотрудники участника закупки должны соответствовать следующим критериям: Наличие высшего инженерно-строительного образования; наличие опыта работы по специальности - согласно параметрам оценки.

Подтверждающие документы, предоставляемые участником в составе заявки: копия штатного расписания участника; заполненная форма «Наличие квалифицированных трудовых ресурсов» приложение № 5 к части I. Конкурсной документации; заполненная форма «Специалисты участника» (форма заполняется для каждого специалиста) приложение № 5.1 к части I. Конкурсной документации; копиями дипломов об образовании специалистов, копиями     трудовых     книжек     специалистов,     копиями     документов, подтверждающих наличие трудовых отношений со специалистом: трудовой договор и, при наличии, приказ о приеме на работу.

В случае предоставления не полного пакета документов в отношении специалиста, не предоставлении формы «Специалисты участника», в отношении конкретного специалиста, несоответствия сведений в форме «Специалисты участника» предоставляемым документам, комиссия не засчитывает наличие такого специалиста. В случае не предоставление формы «Наличие трудовых ресурсов» либо не предоставления штатного расписания - начисление баллов по данному критерию не производится.

В случае выявления, в представленных документах, недостоверной информации, начисление баллов по данному показателю не производиться.

По показателю «Квалификация участника закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки материально-техническими ресурсами»: для целей начисления баллов: Компьютер должен соответствовать требованиям: объем оперативной памяти - не менее 2 Гб, емкость жесткого диска - не менее 500 Гб; Принтер должен соответствовать требованиям - формат печати - А4 и более; Под системами автоматизированного проектирования Заказчик будет понимать программные продукты, отнесенные к САПР системам в определении ГОСТ 23501.101-87.

Подтверждающие документы, предоставляемые участником в составе заявки: заполненная форма «Наличие материально-технических ресурсов» с приложениями в отношении каждой единицы материально-технического ресурса, по форме приложений №6 - 6.3. к части I. Конкурсной документации, копии документов, подтверждающих приобретение основного средства (накладную и/или акт приема передачи), копии карточек учета основных средств (Форма ОС-6), копию «шильды» завода-изготовителя, расположенную на оборудовании (в случае, если компьютер является сборным -предоставляется фотография серийного номера материнской платы), содержащую серийный и/или заводской номер оборудования.

В отношении специализированных компьютерных программных продуктов - средств автоматизированного проектирования (САПР систем): копии документов, подтверждающих право неисключительного использования программного продукта (САПР системы) (копии лицензий); документы, подтверждающие приобретение права неисключительного использования программного продукта.

В случае предоставления не полного пакета документов в отношении единицы материально-технологического ресурса, не предоставления приложений к форме «Наличие материально-технических ресурсов» в отношении материально-технического ресурса, несоответствия информации содержащейся в приложении к форме «Наличие материально-технических ресурсов» в отношении материально-технического ресурса предоставляемым участникам документам, комиссия не засчитывает наличие такого материально-технического ресурса.

В случае выявления, в представленных документах, недостоверной информации, не предоставлении формы «Наличие материально-технических ресурсов» начисление баллов по данному показателю не производиться.

По показателю «Квалификация участника закупки, выраженная вналичии у участника закупки деловой репутации»для целей начисления баллов: Под наличием сертификата ИСО 9001 понимается наличие сертификата подтверждающего наличие у участника системы менеджмента качества применительно к проектированию. Под наличием сертификата ИСО 14001 понимается наличие сертификата подтверждающего наличие у участника системы экологического менеджмента применительно к проектированию. Под наличием сертификата OHSAS 18001 понимается наличие сертификата подтверждающего наличие у участника системы менеджмента безопасности труда и охраны здоровья применительно к проектированию.

Наличие деловой репутации подтверждается документами, предоставляемыми участником в составе заявки:

- заполненной формой «Наличие системы менеджмента качества», по форме приложения № 7к части I. Конкурсной документации;

- копией документа подтверждающего соответствие системы менеджмента качества, требованиям ГОСТ ISO 9001-2015 (или ГОСТ ISO 90012011);

- копией описания/положения системы менеджмента качества.

- копией сертификатов аттестации сотрудников участника на соответствие стандарту ГОСТ ISO 9001-2015 (или ГОСТ ISO 9001-2011).

- заполненной формой «Наличие системы экологического менеджмента», по форме приложения № 8 к части I. Конкурсной документации;

- копией документа подтверждающего соответствие системы экологического менеджмента, требованиям ГОСТ Р ISO 14001-2007;

- копией описания/положения системы экологического менеджмента.

- копией сертификатов аттестации сотрудников участника на соответствие стандарту ГОСТ Р ISO 14001-2007.

- заполненной формой «Наличие системы менеджмента безопасности труда и охраны здоровья», по форме приложения № 9к части I. Конкурсной документации;

- копией документа подтверждающего соответствие системы менеджмента безопасности труда и охраны здоровья, требованиям ГОСТ 12.0.230-2007;

- копией описания/положения системы менеджмента безопасности труда и охраны здоровья.

- копией сертификатов аттестации сотрудников участника на соответствие стандарту ГОСТ 12.0.230-2007.

При этом, следует отметить, что отсутствие документов, подтверждающих квалификацию участника, не является основанием для отклонения заявки участника.

В случае установления недостоверности информации, содержащейсяв документах, представленных участником конкурса, конкурсная комиссияотстраняет такого участника от участия в конкурсе на любом этапе егопроведения.»

Таким образом, на основании положений Закона о контрактной системе, Правил опыте приемки услуг подобного рода, Заказчиком установлены требования к наличию у участника закупки наиболее подходящих трудовых ресурсов, обеспечивающих исполнение обязательств по контракту, материально-технических ресурсов, опыту участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ деловой репутации, позволяющие определить лучшие условия исполнения контракта и наиболее качественного Исполнителя (поставщика, подрядчика). По всем показателям, раскрывающим содержание критерия оценки «Квалификация участника конкурса» и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг содержат пропорциональную зависимость между количеством присваиваемых баллов и представленных к количественной оценке сведений по указанным показателям.

Суд отмечает, что Закон о контрактной системе и нормативно-правовые акты субъекта РФ не регламентируют установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а так же необходимую информацию, раскрывающую содержание нестоимостных критериев. 

В связи с чем, прерогатива определить перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а так же значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения принадлежит Заказчику. Главным правилом в таком случае выступает условие об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам РФ, регламентирующих оценку заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме этого, следует отметить, что не предоставление необходимых документов по критерию «Квалификация участника» закупки не ведет к отклонению заявки такого участника.

Таким образом, в действиях Заказчика отсутствует нарушение норм Закона о контрактной системе и прав участников закупки.

Суд при рассмотрении настоящего спора приходит к выводу о том, что конкурсная документация Заказчика содержит надлежащий порядок оценки заявок, который полностью соответствует требованиям Закона о контрактной системе и Правилам.

Следовательно, вынесенное комиссией Управления решение в данной части противоречит фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству РФ.

Частью 6 статьи 106 Закона о контрактной системе установлено, что рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона критериями оценки этих заявок, окончательных предложений (квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации). В соответствии с системным толкованием положений закона антимонопольная служба не наделена полномочиями по переоценке результатов конкурса по критерию«квалификация участников закупки». 

Кроме этого, аналогичные по смыслу положения указаны в приказе ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Таким образом, рассмотрев по существу жалобу участника закупки в отношении результатов оценки заявки на участие в конкурсе по критерию "Квалификация участников закупки", суд полагает, что ФАС России вышло за рамки своей компетенции, пределы которой обозначены в части 6 статьи 106 Закона о контрактной системе. Результаты такой оценки могут быть оспорены только в судебном порядке.

Суд так же приходит к выводу о том, что доводы Службы в отношении нарушения Заказчиком части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе не обоснованы, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Cледует отметить, что в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система. Единая информационная система содержит, в том числе, информацию о закупках, предусмотренную настоящим Федеральным законом, об исполнении контрактов. Информация, содержащаяся в единой информационной системе, является общедоступной и предоставляется безвозмездно. Информация, содержащаяся в единой информационной системе, размещается на официальном сайте. Соответственно, часть необходимых предоставляемых документов для рассмотрения жалобы по существу содержится на официальном сайте Единой информационной системе http://zakupki.gov.ru и подписана усиленной электронной подписью в соответствии с требованиями ст. 5 Закона о контрактной системе и Федерального закона от 6 апреля 2011 года N 63-ФЗ "Об электронной подписи"

На основании вышеизложенного, а так же учитывая тот факт, что Заказчиком были представлены все необходимые документы и информация для рассмотрения жалобы по существу в Крымское УФАС России заказчиком в полном объеме выполнены обязательства по предоставлению документов и информации в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, Регламента и уведомления, полученного в установленные Законом о контрактной системе сроки.

Следовательно, вынесенное комиссией Управления решение в данной части противоречит фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства РФ. C учетом изложенного, в действиях Заказчика отсутствует нарушение норм Закона о контрактной системе.

Судом также отклоняются доводы антимонопольного органа в отношении нарушения Заказчиком части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе не обоснованы, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела в силу следующих оснований.

В решении указано: «В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063».

Пунктом 6 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.          Вместе с тем, в контракте Конкурсной документации не установлены надлежащим образом условия и порядок начисления штрафов за ненадлежащее исполнения условий контракта исполнителем в соответствии с положениями пункта 6 Правил, а также условия об ответственности Заказчика за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащим образом условия об ответственности сторон, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Вопреки доводам, указанным в решении, Заказчик, отмечает, что в соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 №1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017г. №570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063».

В соответствии с указанными Правилами размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3-9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

В разделе 9 части III. ПРОЕКТ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА конкурсная документация установлена ответственность сторон:

«9.1. Ответственность Сторон определяется по правилам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 №570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063».

Если Правительством Российской Федерации будут установлены новые правила определения ответственности Сторон, Стороны будут руководствоваться новыми правилами определения ответственности.

В случае исключения законодательного регулирования об определении размера ответственности Сторон, Стороны будут руководствоваться последними действовавшими правилами.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных     Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере _________________ ,определяемой настоящим Контрактом.

а) 10 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если ценаКонтракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта(этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта(этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены Контракта (этапа) в случае, если ценаКонтракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей(включительно);

д) 0,4 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

9.5. 3а каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств,      предусмотренных     Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере ___________________, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена Контракта составляет от 50 млн. рублей до100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена Контракта превышает 100 млн. рублей.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Исполнителем.

Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта.

Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта.»

Изложенные в проекте контракта условия об определении размера штрафов, а так же ссылка на указание на определение штрафов в соответствии с правилами, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 №1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 №570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063» не могут быть признаны нарушающими часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку являются достаточными для проведения соответствующего расчета и понимания участниками закупки порядка исчисления штрафа, поскольку имеют ссылку на нормативный акт, устанавливающий размер штрафа и порядок его определения, что исключает возможность изменения сторонами контракта указанных условий. На основании имеющейся ссылки на нормативно-правовой акт все потенциальные участники конкурсной процедуры, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Так же необходимо отметить, что в данном конкретном случае не указание в проекте контракта размера санкции не лишает Заказчика возможности предъявить требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации в регулируемой сфере правоотношений. Кроме того, согласно статье 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

При этом, Управление не привело доводов в обоснование того, каким образом допущенное нарушение повлияло или может повлиять на проведение конкурса и его результат (в том числе с учетом законодательно установленных основных принципов закупки). 

Принимая во внимание выдачу оспариваемого предписания ФАС России о внесении изменений в конкурсную документацию на стадии уже подведенных результатов закупки, применительно к рассматриваемым обстоятельствам, принятие Управлением ненормативных актов следует признать как чрезмерную меру административного реагирования.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

В настоящем случае не соответствующее закону решение ФАС России нарушает права и законные интересы Заявителя.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. 

На основании вышеизложенного, Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 28.12.2017 по делу №К-1809/17.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГБУ «Дирекция капитального строительства» в установленном законом порядке в течение 30 дней с даты вступления судебного акта в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             Е.А. Аксенова