АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-38951/2021

г. Краснодар

24 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена23 июня 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено24 июня 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Маркиной Т.Г., при участии в судебном заседании, проведенном с учетом  частей 1, 2 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 435, 436, 439, 440, 441, 444, 447, 455, 457, 460  Перечня сведений Вооруженных Сил Российской Федерации, подлежащих отнесению к служебной тайне в области обороны, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 17.01.2022 № 22, пункта 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 06.03.1997 № 188,  пункта 6 статьи 3.1 Федерального закона от 31.05.1996 № 61-ФЗ «Об обороне», статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», от заявителя – Федерального государственного казенного учреждения «Центральный клинический санаторий им. Ф.Э. Дзержинского» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО1  (доверенность от 14.08.2019), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 17.01.2022), в отсутствие в судебном заседании третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Монолит» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (уведомление, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу Федерального государственного казенного учреждения «Центральный клинический санаторий имени Ф.Э. Дзержинского» на постановление Пятнадцатого апелляционного суда от 12.04.2022 по делу № А32-38951/2021, установил следующее.

Федеральное государственное казенное учреждение «Центральный клинический санаторий им. Ф.Э. Дзержинского» (далее – санаторий, заказчик) обжаловало решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) от 26.07.2021 № 1119/2021-КС по делу № 023/06/83.2-3633/2021 о признании необоснованной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Монолит» (далее – общество) на действия заказчика, признания санатория нарушившим часть 3 статьи 7, пункт 8 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), выдаче предписания об устранении нарушений и передаче материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении  административного производства уполномоченному должностному лицу. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество.

Решением суда первой инстанции требование удовлетворено по мотиву неправильного толкования управлением норм права, регулирующих особенности закупок в области гособоронзаказа о предоставлении соответствующего обеспечения для участия в электронных торгах.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение  суда  отменено, в удовлетворении требования отказано из-за установления в аукционной документации не предусмотренной законом обязанности представить выписку из закрытого реестра банковских гарантий для заключения государственного контракта.

В кассационной жалобе санаторий просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. Отмечает, что требования конкурсной документации не нарушают права общества или нормы права.

В отзыве на жалобу управление просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд указал, что санаторий проводил закрытый аукцион на поставку оборудования, в протоколе подведения итогов закрытого аукциона в электронной форме от 30.06.2021  победителем аукциона указано общество, 01.07.2021 размещено уведомление о результатах подведения итогов аукциона, 05.07.2021 заказчик разместил проект контракта для подписания с победителем. Из пояснений общества следует, что с ним связалось лицо, назвавшееся уполномоченным представителем заказчика, заявившее о том, что для заключения контракта необходимо представить выписку из закрытого реестра банковских гарантий, иначе контракт не будет заключен. Из-за этого 08.07.2021 общество запросило выписку из закрытого реестра банковских гарантий, получило ответ 13.07.2021 и в тот же день ему поступило уведомление от электронной площадки о признании уклонившимся от заключения контракта.  Общество обжаловало действия заказчика при проведении закрытого аукциона в управление, которое решением от 26.07.2021 № 1119/2021-КС по делу № 023/06/83.2-3633/2021 жалобу общества признало необоснованной (общество в установленный срок не подписало контракт), а в действиях заказчика установило нарушения части 3 статьи 7, пункта 8 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ. Санаторий обжаловал решение управления в арбитражный суд, которое суд первой инстанции признал недействительным, признав недоказанным управлением факт истребования   санаторием у участников и победителя  аукциона выписки из закрытого реестра банковских гарантий.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая санаторию в удовлетворении требования, суд апелляционной инстанции проанализировал содержание аукционной документации в части подтверждения  обеспечения участниками  и победителем аукциона, и правомерно признал ее устанавливающей для участников аукциона такое условие участие в электронных торгах, как представление выписки из закрытого реестра банковских гарантий. Буквальное воспроизведение в пункте 29  раздела аукционной документации санатория «Размер обеспечения гарантийных обязательств и порядок его представления» на  статьи 45 Закона № 44-ФЗ,  пункт 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017№ 1428 «Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее – Постановление № 1428)  о том, что «подтверждением включения банковской гарантий в закрытый реестр является выписка, выданная в соответствии с приказом Минфина России от 22.06.2020 № 118н «О порядке формирования и направления информации, подлежащей включению в закрытый реестр банковских гарантий, направления Федеральным казначейством  выписок и протоколов, а также формах представления указанной информации в целях формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий» (далее – приказ № 118н)  в совокупности с поведением заказчика апелляционная инстанция признала свидетельствующей о фактическом установлении санаторием такого условия участия в электронных торгах, как представление ими выписки из закрытого реестра банковских гарантий, обладающими признаками вмененных управлением заказчику  нарушений  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры, исходя из которого в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона № 44-ФЗ  протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона № 44-ФЗ, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона № 44-ФЗ, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный  частью 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.  

По общему правилу,  установленному частью 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ,  победитель электронной процедуры, признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. 

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. 

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ). В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Основаниями для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком являются: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Частью 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Санаторий проводил аукцион по правилам, установленным Постановлением № 1428, в силу пункта 3 (1) которого при проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки осуществляется применение Закона № 44-ФЗ  (за исключением требований о размещении информации в единой информационной системе), регулирующих срок размещения документации о закупке, порядок подачи заявок, рассмотрения первых частей заявок, проведения процедуры электронного аукциона, рассмотрения вторых частей заявок, заключения контракта при проведении электронного аукциона.

Сведения о банковских гарантиях, предоставленных в качестве обеспечения заявок и (или) исполнения контрактов, заключенных в соответствии с пунктом 2 Постановления № 1428,  подлежат направлению для включения в закрытый реестр банковских гарантий (абзац второй пункта 2  Постановления № 1428).

Приказ № 118н содержит порядок формирования и направления информации, подлежащей включению в закрытый реестр банковских гарантий, направления Федеральным казначейством выписок и протоколов, в том числе и порядок предоставления выписок заинтересованным лицам (принципалу, гаранту, бенефициару, государственному органу).

Доказательства направления заказчиком в смысле, определенном Постановлением № 1428 и приказом № 118н,  запроса в  территориальный орган Федерального казначейства о предоставлении информации о наличии сведений по представленным участником банковским гарантиям в закрытом реестре банковских гарантий (далее – реестр), в материалах дела отсутствуют. 

Часть 17 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ устанавливает, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. 

Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ). 

Подпункт 1 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ указывает, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий. 

Правительство Российской Федерации вправе определить особенности осуществления конкретной закупки, установить способ определения поставщика, определить дополнительные условия исполнения контракта. Порядок осуществления такой закупки производится с учетом таких особенностей или условий (статья 111 Закона № 44-ФЗ).

Часть 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ указывает, что информация, предусмотренная указанным законом и размещенная в единой информационной системе (далее – ЕИС), должна быть полной и достоверной. Документация должна содержать требования к размеру обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (подпункт 8 части 1  статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в течение 5 дней, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи, (часть 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ). 

В числе лиц, которым   Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, обеспечивает с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне безвозмездный доступ к сведениям, содержащимся в реестре контрактов, участник и победитель закрытого аукциона до приобретения у них статуса исполнителя государственного контракта, что невозможно в силу его незаключения на спорной  стадии контракта,  не указаны.  

В свою очередь, на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, возложена обязанность обеспечивать контролирующему органу безвозмездный доступ к сведениям, содержащимся в реестре контрактов по исполнению государственного оборонного заказа, что создаст последнему условия для оперативной реализации функций, связанных с государственным оборонным заказом.

В часть 3 статьи 6.1 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» в редакции Федеральных законом от 05.04.2021  № 66-ФЗ (вступил в силу  16.04.2021), 30.04.2021  № 132-ФЗ  (вступил в силу 30.06.202), 30.04.2021  № 133-ФЗ (вступил в силу 11.05.2021) внесены в том числе изменения (вступили в силу 16.04.2021) и в Федеральный закон от 18.07.2011 №  223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее  – Закон № 223-ФЗ),   которыми на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, возложена обязанность обеспечивать контролирующему органу безвозмездный доступ к сведениям, содержащимся в реестре контрактов по исполнению государственного оборонного заказа. 

Пунктом 38 Приказа № 118н регулируется порядок и сроки предоставления выписки из  закрытого реестра, в том числе по запросу принципала или бенефициара. Однако на ее получение требуется период времени, бОльший, чем установленный частью 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ  пятидневный срок представления победителем электронных торгов документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, исчисляемый с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта. Кроме того, такое правоприменение противоречит аргументам санатория об отсутствии в аукционной документации условия участия в аукционе предоставления выписки из закрытого реестра. Подписание победителем электронной процедуры  усиленной электронной подписью проекта контракта, размещение на электронной площадке подписанного проекта контракта с одновременным размещением и  документа о  предоставлении обеспечения исполнения контракта возможно только если такое  требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо после размещения протокола разногласий в порядке части 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. Таких обстоятельств, как установил суд, подтверждается материалами дела и не опровергается участвующими в деле лицами, при вынесении решения управления не имелось. 

В свою очередь,  для представления победителем  закрытого аукциона выписки из закрытого реестра требовалось более пяти дней с момента размещения заказчиком проекта контракта. Так, выписка из реестра по запросу гаранта, принципала или бенефициара формируется Федеральным казначейством в двух экземплярах в соответствии с пунктами 30, 32, 33, 37 Порядка по формам согласно приложениям № 2 и № 5  к Порядку в соответствии с запросом гаранта, принципала, бенефициара  и направляется соответственно ему в течение одного рабочего дня со дня получения запроса (за исключением времени на доставку выписки из реестра) по форме согласно приложению № 2 к Порядку, и в течение трех рабочих дней со дня получения запроса (за исключением времени на доставку выписки из реестра) по форме согласно приложению № 5 к Порядку (пункт 39 Приказа № 118н).  

Поскольку статьи 45, 83.2 Закона № 44-ФЗ, как правильно указала апелляционная инстанция, не устанавливают обязательное представление участником закрытого аукциона одновременно с подписанным контрактом выписку из закрытого реестра банковских гарантий, а у общества как победителя аукциона отсутствовала возможность в законно установленное время представить выписку из закрытого реестра банковских гарантий, а  требование о его представлении в аукционной документации, как  указывает сам санаторий, не устанавливалось (что противоречило бы статьям 45, 83.2 Закона № 44-ФЗ), выводы судебной коллегии основаны на правильном применении норм права к установленным обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. 

Доводы жалобы направлены на переоценку исследованных судом апелляционной инстанции доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит. Основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого апелляционного суда от 12.04.2022 по делу № А32-38951/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Председательствующий                                                                              Л.А. Черных

Судьи                                                                                                                Л.Н. Воловик

                                                                                                                           Т.Г. Маркина