АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А70-3965/2016

Резолютивная часть постановления объявлена  07 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 февраля 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			 Лукьяненко М.Ф.,

судей							 Клат Е.В.,

								 Ткаченко Э.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества                           с ограниченной ответственностью «Арек-Строй» на решение от 15.05.2018 Арбитражного суда Тюменской области (судья Курындина А.Н,)                               и постановление от 08.10.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Рожков Д.Г., Дерхо Д.С., Семёнова Т.П.) по делу № А70-3965/2016        по иску общества с ограниченной ответственностью «Арек-Строй» (625003, г. Тюмень, ул. Кирова, д. 40, к. 408, ИНН 7204202304, ОГРН 1147232013060) к обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» (625031, г. Тюмень, ул. Ветеранов Труда, 36, 8, ИНН 7203130600, ОГРН 1037200555534) о расторжении договора, о взыскании 71 972 387 руб. 40 коп.

 Третьи лица, участвующие в деле, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Хорстэн», общество с ограниченной ответственностью «Стройлюкс», открытое акционерное общество «СМП-237», общество с ограниченной ответственностью «Многопрофильная фирма «Авангард», общество с ограниченной ответственностью «БетонПромСтрой».

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Арек-Строй» - Петрушенко М.С. по доверенности от 09.03.2016 (3 года);

от общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» - Клепфер Т.М. по доверенности от 25.04.2016;

от общества с ограниченной ответственностью «Стройлюкс» - Антонецкий В.В. по доверенности от 04.02.2019 (до 01.05.2019), Артюх А.А. по доверенности от 04.02.2019 (до 01.05.2019).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Арек-Строй» (далее - ООО «Арек-Строй») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее - ООО «Зодчий») с иском о расторжении договора генподряда от 15.05.2014 № 14/04/10, взыскании 69 680 967 руб. 50 коп. стоимости фактически выполненных работ, 2 291 419 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Хорстэн» (далее – ООО «Хорстэн»), общество с ограниченной ответственностью «СтройЛюкс» (далее – ООО «СтройЛюкс»), общество с ограниченной ответственностью Многопрофильная фирма «Авангард» (далее – ООО МПФ «Авангард»), открытое акционерное общество «СМП-237» (далее – ОАО «СМП-237») общество с ограниченной ответственностью «БетонПромСтрой» (далее – ООО «БетонПромСтрой»).

ООО «Зодчий» предъявило встречный иск о взыскании 28 724 650 руб. убытков в виде расходов на устранение недостатков, 201 246 руб. 64 коп. убытков в виде расходов на изготовление исполнительной документации,              13 950 000 руб. штрафа за отступления от требований, предусмотренных                в технической документации, 12 555 000 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, штрафа за нарушение сроков выполнения работ в размере 20 % от стоимости работ ООО «Арек-Строй», установленной судом                     при рассмотрении первоначального иска по делу № А70-3965/2016,                      395 901 руб. 04 коп. расходов на временное электроснабжение, 175 000 руб. убытков в виде расходов на дополнительную оплату услуг технического заказчика, 394 182 руб. 19 коп. убытков в виде расходов на вынужденную аренду земельного участка, 526 875 руб. 20 коп. убытков в виде расходов               на дополнительную оплату охраны земельного участка, 161 000 руб. стоимости переданных заказчиком материалов, 300 000 руб. расходов                   на оплату услуг представителя за рассмотрение первоначального иска                          и 300 000 руб. за рассмотрение встречного иска.

Решением от 15.05.2018 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 08.10.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО «Арек-Строй»                   в пользу ООО «Зодчий» взыскано 201 246 руб. 64 коп. убытков в виде расходов на изготовление исполнительной документации, 1 395 000 руб. штрафа за отступление от требований исполнительной документации,                12 555 000 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, 270 179 руб.               27 коп. расходов на временное электроснабжение, 346 910 руб. расходов                на вынужденную аренду земельного участка, 75 000 руб. расходов на оплату услуг технического заказчика, всего 14 843 335 руб. 91 коп., а также                 819 440 руб. судебных расходов, в том числе 94 970 руб. государственной пошлины, 282 000 руб. стоимости экспертизы, 442 470 руб. расходов                     на оплату услуг представителя. С ООО «Арек-Строй» в пользу                            ООО «СтройЛюкс» взыскано 125 000 руб. расходов на оплату экспертизы. ООО «Зодчий» возвращено с депозитного счета Арбитражного суда Тюменской области 8 000 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суды исходили                    из некачественного выполнения работ, а также из того, что стоимость устранения недостатков превышает стоимость качественно выполненных работ, что подтверждено в процессе рассмотрения дела результатами двух экспертиз. Частичное удовлетворение встречного иска мотивировано положениями пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса российской Федерации (далее – ГК РФ). Суды пришли к выводу, что вина подрядчика               в виде расходов присутствует в период с установленной договором даты окончания работ 15.02.2015 по дату расторжения договора заказчиком 16.05.2015, по требованию о взыскании расходов на электроэнергию срок исковой давности в части требований за период октябрь-ноябрь 2014 года пропущен, требование о взыскании судебных расходов ООО «Зодчий»                 по первоначальному иску удовлетворено полностью, по встречному иску удовлетворено пропорционально сумме удовлетворенных встречных требований (47,49 %). 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Арек-Строй» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение                    и постановление отменить, передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то,                  что суды необоснованно игнорируют позицию истца о несостоятельности выводов эксперта, которые изложены, в том числе в рецензии на экспертное заключение; считает, что выводы судов о расторжении договора противоречат действующему законодательству; полагает, что экспертиза была проведена с существенными нарушениями, как в части натурного осмотра, так и в части произведенных расчетов, не отражает действительного состояния спорного объекта, действительной стоимости фактически выполненных работ, а также стоимости устранения допущенных                             при производстве работ дефектов;  по мнению заявителя, при наличии                        в экспертном заключении существенных недоработок, решение в части взыскания убытков основано на ненадлежащих доказательствах. В части требования о взыскании штрафа за отступление от требований технической документации заявитель ссылается на пункт 6.2.1 договора, не принятый судами во внимание; на неучтенную судом вину заказчика в задержке сроков строительства, не передавшего своевременно техническую документацию; полагает, что неустойка взыскана с подрядчика необоснованно, не приняты во внимание доводы подрядчика о несоразмерности неустойки; считает,              что расходы на электроэнергию за май 2015 года не подлежат взысканию, так как работы в мае не производились; в части убытков в связи с оплатой услуг заказчика и вынужденную аренду земельного участка после февраля 2015 года не доказана причинно-следственная связь. Кроме того, заявитель считает, что ООО «Зодчий» не доказало разумный характер судебных расходов, указывает на их несоразмерность, неподтвержденность факта их несения.  Полагает, что судами не учтено несоблюдение истцом                             по встречному иску претензионного порядка.

В отзывах на кассационную жалобу ООО «СтройЛюкс»                                      и ООО «Зодчий» просят оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные по изложенным в них мотивам.

В судебном заседании представители ООО «Арек-Строй»,                            ООО «СтройЛюкс» и ООО «Зодчий» поддержали свои правовые позиции.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),  изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, отзывов на нее, проверив правильность применения норм материального               и процессуального права, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между                    ООО «Зодчий» (заказчик), ООО «Хорстэн» (технический заказчик)                             и ООО «Арек-Строй» (генподрядчик) заключен договор генподряда                        от 10.04.2014 № 14/04/10 (далее – договор от 10.04.2014), по условиям которого генподрядчик обязуется своим иждивением выполнить работы                 по строительству объекта - многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. 70 лет Октября, 9, корпус 1 (далее - объект), «под ключ» и ввести объект в эксплуатацию в сроки, установленные договором            с 14.04.2014 по 15.10.2014, стоимостью 120 500 000 руб., а заказчик обязуется принимать результат работ и оплачивать их в соответствии с условиями договора (пункт 2.1 договора от 10.04.2014).

Кроме того, между ООО «Зодчий» (заказчик), ООО «Хорстэн» (технический заказчик) и ООО «Арек-Строй» (генподрядчик) заключен  договор генподряда от 15.05.2014 № 14/04/10 (далее – договор), по условиям которого генподрядчик обязуется своим иждивением выполнить работы               по строительству объекта – многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. 70 лет Октября, 9, корпус 1 (далее – объект), «под ключ» и ввести объект в эксплуатацию в сроки, установленные договором,             а заказчик обязался принять результаты работ и оплачивать их                                    в соответствии с условиями договора (пункт 2.1 договора). 

Поскольку между сторонами имеются разногласия относительно необходимости применения к отношениям по строительству объекта условий договора, датированных 10.04.2014 или 15.05.2014, установив, что иных различий в условиях договоров, кроме, как увеличение сроков выполнения работ, их стоимости, указания на передачу земельного участка                             для строительства стоянки (в договоре от 15.05.2014 по сравнению                            с редакцией от 10.04.2014) не установлено, суды пришли к выводу о том,              что при подписании договора 15.05.2014 стороны имели намерение изменить условия строительства объекта, в связи с чем при наличии двух действующих договоров в отношении одного и того же объекта строительства исходили             из условий договора, подписанного позднее - 15.05.2014. При этом судами  принято во внимание, что решением от 24.07.2015 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-4777/2015 отказано в удовлетворении требования ООО «Арек-Строй» о признании сделки, оформленной договором от 15.05.2014 № 14/04/10,  недействительной и применении последствий недействительности. 

Разделом 3 договора стороны согласовали сроки выполнения работ: начало - 15.05.2014, окончание - 15.02.2015. Приложение № 4 к договору сторонами согласовано «График производства отдельных этапов работ                по строительству объекта», пунктом 13.4 договора стороны согласовали поэтапную приемку работ. 

Окончательная стоимость строительства объекта согласована сторонами в размере 139 500 000 руб. (пункт 4.1 договора). 

Пунктом 6.1.21 договора установлена обязанность подрядчика                        с момента начала работ и до их завершения своевременно оформлять исполнительную документацию; передать техническому заказчику                        и исполнительную документации, а также документацию на используемые материалы и иную документацию, необходимую для выполнения работ                    и эксплуатации объекта, предусмотренную положениями, в том числе рекомендуемыми, действующими в Российской Федерации нормативных документов и правил. Вся документация передается заказчику на русском языке в 2-х экземплярах.

В соответствии с пунктом 6.2.1 договора заказчик обязался в течение 5 рабочих дней после подписания договора передать под роспись полномочному представителю генподрядчика проектную или заменяющую ее документацию. 

В соответствии с пунктом 13.5 договора приемка текущих работ осуществляется заказчиком и согласовывается техническим заказчиком по мере их выполнения. В течение трех дней после окончания этапа генподрядчик передает техническому заказчику акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3), справку-расчет, а так же всю исполнительную документацию, необходимую для сдачи работ и эксплуатации объекта, предусмотренную положениями,              в том числе рекомендуемыми, действующих нормативных документов                    и правил. Указанная документация передается техническому заказчику            с сопроводительным письмом. После рассмотрения и согласования технический заказчик направляет указанные документы заказчику                       для подписания. Заказчик в течение 3 рабочих дней с момента получения актов от технического заказчика осуществляет их подписание,                           что подтверждает приемку выполненных генподрядчиком работ                           по настоящему договору за соответствующий отчетный период и является основанием для осуществления оплаты на условиях договора. В случае                 не подписания указанных актов и справок заказчиком в установленные сроки при наличии письменного мотивированного отказа технического заказчика, работы считаются не принятыми в несогласованной части за отчетный месяц и подлежат приемке совместно с объемами и актами следующего месяца работ на объекте. Заказчик проставляет на актах и справках дату их подписания, что является датой принятия работ. 

Пунктом 15.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать неустойку в виде сочетания пени в размере 0,1 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки             до фактического исполнения обязательства и штрафа в размере гарантийного удержания, предусмотренного и удержанного заказчиком в соответствии                с разделом 5 настоящего договора.

Пунктом 15.4 договора предусмотрено, что за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации, а также строительных нормах и правилах, обязательных для сторон настоящего договора, генподрядчик за каждый случай отступления от указанных требований обязан уплатить заказчику штраф в размере 1 % от общей стоимости работ по договору. Факт отступления генподрядчика от указанных требований фиксируется актом в порядке, предусмотренном разделом 13 договора.

Также пунктом 15.5 договора предусмотрено, что в случае завершения генподрядчиком работ позднее срока, установленного пунктом 13.1 договора, гарантийное удержание определяется сторонами как штраф и не подлежит перечислению заказчиком при оплате выполненных работ. Стороны согласовали, что штраф за просрочку является бесспорным, удерживается      без дополнительного соглашения сторон, на основании письма-уведомления заказчика.

В соответствии с пунктом 18.1 договора заказчик вправе отказаться                от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, письменно уведомив генподрядчика не позднее чем за 10 дней до момента прекращения договора в связи с таким отказом, если иной срок не указан в письме-уведомлении. В указанном пункте установлены случаи, являющиеся основанием для одностороннего отказа заказчика от договора.                              При одностороннем отказе заказчика от договора оплате подлежат фактически выполненные и принятые заказчиком работы на момент отказа  от исполнения договора.

Согласно пункту 18.3 договора настоящий договор может быть расторгнут по взаимному согласию в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Взаимные расчеты производятся сторонами в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами соглашения о расторжении, если в соглашении не предусмотрен иной срок. При этом заказчик оплачивает генподрядчику стоимость фактически выполненных и принятых заказчиком объемов работ на дату расторжения              и стоимость использованных для целей строительства объекта материалов. 

Согласно акту приема-передачи от 17.09.2014 ООО «Арек-Строй» передана проектная документация: Архитектурно-строительные решения выше отм. 0.000 Листы 1, 2, 116, 117, 118, 119; Отопление и вентиляция; Тепловые сети; Тепловые сети строительные решения; Тепловые сети (перекладка); Тепловые сети (перекладка). Строительные решения.

Письмами от 19.12.2014 № 1-014/14, от 29.12.2014 № 002/14,                           от 18.03.2015 № Д-015/15 генподрядчик обращался к заказчику                                   и техническому заказчику с требованиями о предоставлении проектной документации в полном объеме, уведомлял о приостановке выполнения работ и переносе сроков окончания строительства.  

Несмотря на указанные обстоятельства, во исполнение условий заключенного сторонами договора генподрядчик, руководствуясь имеющейся проектной документацией, фактически осуществил строительство объекта до четвертого этажа включительно (исходя                         из представленной проектной документации объект строительства составляет всего 11 этажей), как собственным иждивением, так и силами привлеченных на основании договоров подряда третьих лиц. 

Застройщиком и техническим заказчиком в адрес подрядчика были направлены многочисленные претензии с просьбой завершить работы                       в полном объеме, устранить выявленные недостатки (письма ООО «Хорстэн» № 69 от 16.10.2014, № 80 от 14.11.2014, № 86 от 24.11.2014, № 89                    от 05.12.2014, № 91 от 08.12.2014, № 4 от 20.01.2015, № 16 от 12.03.2015, письма ООО «Зодчий» № 29 от 10.03.2015 года, № 24 от 26.02.2015, № 23                от 26.02.2015).

В период с 20.10.2014 по 18.11.2014 должностными лицами Управления Госстройнадзора по Тюменской области ГУС по Тюменской области                      на основании Приказа Главного управления от 26.09.2014 №1683-к была проведена проверка объекта капитального строительства: жилой дом                        в п. Мелиораторов, ул. 70 лет Октября, 9 корпус 1 в г. Тюмени.                              По результатам проведения проверки выявлены нарушения, зафиксированные в акте проверки объекта капитального строительства                   от 18.11.2014 № 1555/14ц, выдано предписание №1555/14ц от 18.11.2014                     об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства (17 пунктов нарушений) в срок до 18.12.2014. Согласно акту Управления от 25.12.2014 №1771/14ц проверки выполнения предписания                от 18.11.2014 №1771/14ц в установленный срок указанное предписание генподрядчиком выполнено не в полном объеме.

Решением от 26.05.2015 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-4151/2015, оставленным без изменения  постановлением от 20.08.2015 Восьмого арбитражного апелляционного суда, удовлетворено заявление Управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области ГУС                     по Тюменской области о привлечении к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 02.03.2015 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-770/2015 ООО «Арек-Строй» вновь привлечено к административной ответственности за нарушение строительных норм при строительстве объекта. 

Письмом от 05.05.2015 № 79 ООО «Зодчий» уведомило                                  ООО «Арек-Строй» о расторжении договора в одностороннем порядке (почтовый идентификатор 62502286050606, получено 08.05.2015). 

ООО «Арек-Строй» письмами от 15.09.2015 № Д-063/15, Д-064/15 направило в адрес заказчика и технического заказчика акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости работ формы КС-3, сводную справку о стоимости выполненных работ и затрат по договору общей стоимостью 69 680 967 руб. 50 коп. 

Извещениями от 18.09.2015 № Д-066/15, Д-067/15 ООО «Арек-Строй» уведомило заказчика и технического заказчика о необходимости обеспечения явки уполномоченных представителей для приемки фактически выполненного объема работ в 10 часов 00 мин. 05.10.2015.

Письмом от 12.10.2015 исх. № 150 заказчик отказался от приемки работ, мотивировав отказ отсутствием исполнительно-технической документации, не извещением о приемке работ, не проведением приемки работ, необоснованной заменой материалов. 

Письмом от 13.10.2015 № 151 заказчик подтвердил факт получения форм КС-2, КС-3, сослался на неявку в обозначенные дату и время представителя генподрядчика для фактической приемки и актирование данных обстоятельств приемочной комиссией в протоколе от 05.10.2015 № 1, повторно потребовал представить акты формы КС-2, КС-3, исполнительную документацию в соответствии с указанным в письме перечнем исполнительной документации. 

Письмом от 11.03.2016 генподрядчик направил заказчику                                 и техническому заказчику претензионное требование о расторжении договора с приложением текста соглашения о расторжении договора,                       в котором  предложило в срок до 30.03.2016 подписать соглашение                           о расторжении и представить в адрес генподрядчика, оплатить стоимость фактически выполненных работ в размере 69 680 967 руб. 50 коп.

Оставление претензионного требования без удовлетворения послужило поводом для обращения ООО «Арек-Строй» в суд с настоящим иском.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется                                  в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740      ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом                          и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной                из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь               в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

С учетом положений пункта 6 статьи 753, статьи 721 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ ответчик должен доказать, что допущенные подрядчиком недостатки являются существенными, результат работ не имеет потребительской ценности для заказчика, в связи с чем выполненные работы не подлежат оплате. 

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением от 16.08.2016 Арбитражного суда Тюменской области производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу экспертизы, проведение экспертизы поручено ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Минюста Российской Федерации. Заключение приобщено к материалам дела.

Определением от 14.08.2017 Арбитражного суда Тюменской области              по делу назначена повторная экспертиза, сформулированы дополнительные вопросы эксперту. Результаты экспертизы приобщены к материалам дела,                в судебном заседании опрошен эксперт Н.В. Скурихин.

Результатами повторной экспертизы (заключение от 30.11.2017                       № 54-ЭК/2017) установлено, что стоимость фактически выполненных                    ООО «Арек-Строй» работ исходя из условий договора от 15.05.2014 №14/04/10 составляет 35 999 650 руб. Качество фактически выполненных ООО «Арек-Строй» работ в рамках договора от 15.05.2014 № 14/04/10                   по строительству объекта: «Многоквартирный жилой дом», расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. 70 лет Октября 9, корпус 1 не соответствует условиям договора, требованиям норм и правил, обычно применяемым                   к такого рода работам (строительным нормам и правилам). Причины такого вывода и некачественно выполненные работы отражены в пункте 2.12 заключения, в Таблице № 6. При оценке качества выполнения работ                      по возведению монолитного ростверка экспертами использованы различные методы и различные измерительные приборы. Прочность бетона монолитных конструкций ростверка (фундамента) здания, установленная при проведении экспертизы, ниже проектных значений (класс В20), и данный вид работ выполнен некачественно. В процессе исследований выявлена неоднородность бетона, что само по себе является отдельным основанием для признания работ по устройству ростверка не качественными. Стоимость некачественно выполненных работ, исходя из условий договора от 15.05.2014 №14/04/10, составляет 7 974 800 руб. Причинами возникновения недостатков являются применение подрядчиком ненадлежащих или некачественных материалов, нарушение подрядчиком технологии производства работ,                      а также нарушение проектных решений. Недостатки имеются как явные, так и скрытые. Установить наличие части недостатков при обычном способе приемки было невозможно. Стоимость качественно выполненных работ, исходя и условий договора, составляет 28 024 850 руб. Недостатки, установленные при проведении экспертизы, являются устранимыми. Устранение части недостатков потребует проведения демонтажных работ,              а устранение недостатков ростверка проведения усиления ростверка (реконструкции) с предварительной разработкой проектной документации  на усиление и прохождения такой документацией экспертизы в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Использовать объект по назначению без устранения недостатков в виде, существующем на момент проведения экспертизы, невозможно                        по следующим основаниям: несоответствие требованиям технических регламентов в соответствии с  Федеральным законом от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент с безопасности зданий и сооружений»; прочность    и устойчивость несущих конструкций здания (ростверк, часть панелей)                не обеспечена; часть работ не соответствует проектной документации;  исполнительная документация является недостоверной. Кроме того,                          в соответствии с нормами СП 13-102-2003 и результатами проведенных исследований эксперты оценивают категорию технического состояния объекта как ограниченно-работоспособное. При новом строительстве результат работ (строительная продукция) должен соответствовать нормативной категории технического состояния. Стоимость работ                       по устранению недостатков, исходя из средней сложившейся в регионе стоимости подобного рода работ, необходимых для их устранения, на день проведения экспертизы составляет 28 724 650 руб. Виды работ отражены               в локальных сметных расчетах и сводном сметном расчете, представленным в Приложении № 1 к настоящему заключению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства                               в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, руководствуясь нормами статей 723, 740, 753 ГК РФ, при наличии в деле результатов двух экспертиз, подтвердивших факт некачественного выполнения подрядчиком работ                 по договору, с учетом результатов которых установлено наличие существенных недостатков выполненных работ, невозможность использования результата работ без устранения недостатков, превышение стоимости работ по устранению недостатков (28 724 650 руб.) над стоимостью качественно выполненных работ (28 024 850 руб.), в отсутствие доказательств, опровергающих выводы экспертов, суды пришли к выводу, что фактически выполненные работы оплате не подлежат, соответственно,    не подлежит удовлетворению и дополнительное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ, начисленных на сумму стоимости работ.

Ссылка заявителя в жалобе на представление рецензии на экспертное заключение от 30.11.2017 № 54-ЗК/2017 ООО «Проектно-конструкторский, научно-исследовательский и консультационный строительный центр»                       обоснованно не принята апелляционным судом.

При этом апелляционный суд исходил из того, что результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного суда, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке статей 82, 84, 85, 87 АПК РФ, и в случае признания необходимости назначения иных экспертиз по причине каких-либо установленных судом недостатков (неполноты) в полученных результатах судебной экспертизы.  Как правильно указано апелляционным судом, в отсутствие доказательств, опровергающих выводы экспертов, следует считать такие выводы достоверными, а само заключение надлежащим доказательством по делу, поэтому отдельная рецензия                         на результаты судебной экспертизы не может восприниматься судом как надлежащее доказательство недостоверности сделанных выводов судебной экспертизы, а может служить поводом к назначению новой экспертизы,                 но при условии установления судом оснований к этому.

На основании части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно частям 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) по делам                             о возмещении убытков заявитель обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (часть первая); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (часть вторая). 

В соответствии со статьей 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работ информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных                в договоре.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение              ООО «Тюменский архитектурно-реставрационный союз» (ответы на вопросы 23, 24, 25), приняв во внимание установленный им факт несоответствия представленной ООО «Арек-Строй» исполнительной документации установленным нормам и правилам, недостоверности, за исключением исполнительной документации, относящейся к устройству свайного поля                   и электроснабжению объекта, имеющих несущественные несоответствия нормам, поскольку использование указанной исполнительной документации по назначению невозможно, а стоимость работ по изготовлению исполнительной документации составляет 201 246 руб. 64 коп., суды обоснованно признали подлежащими удовлетворению требования истца                по встречному иску в указанной части.

Требование заказчика в части взыскания штрафа за отступление                         от требований, предусмотренных технической документацией, а также строительными нормами и правилами, обязательными для сторон, в размере 13 950 000 руб. удовлетворено частично с учетом применения статьи                333 ГК РФ, компенсационной природы неустойки, штраф снижен судом в 10 раз (1 395 000 руб.).

Требование о взыскании предусмотренной пунктом 15.2 договора неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.02.2015             по 16.05.2015 в размере 12 555 000 руб. удовлетворено судом в полном объеме, оснований для применения статьи 333 ГК РФ не установлено. Заявленная к взысканию неустойка признана судом соразмерной последствиям нарушения обязательства, учитывая длительность просрочки обязательства и размер основного неисполненного в срок обязательства. Доводы генподрядчика о наличии вины заказчика, нарушившего срок предоставления проектной документации, в просрочке выполненных работ подрядчиком, обоснованно отклонены судами, поскольку генподрядчик                 не воспользовался правом, предусмотренным статьей 719 ГК РФ, приступил к выполнению работ.  

Отклоняя доводы ответчика о необоснованном не применении судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд пришел к выводу             о том, что размер неустойки, взысканный судом, является компенсацией потерь истца (кредитора), адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом и обстоятельствами дела, обратного подателем жалобы                           не доказано. При этом апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о том, что ответственность в виде уплаты неустойки (0,1 %           от суммы не выполненного в срок обязательства за каждый день просрочки) соразмерна характеру допущенного нарушения при исполнении обязательств по договору подряда, размер ответственности (0,1 % в день) является обычно применяемым в договорах, отвечает критериям разумности и не является явно чрезмерным. 

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности                        при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ), определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой                                     и апелляционной инстанций.

Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта                      в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (абзац 3 пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности                              за нарушение обязательств»). 

Названные обстоятельства в настоящем деле отсутствуют.

Доводы заявителя о том, что расходы на электроэнергию за май 2015 года не подлежат взысканию, так как работы в мае не производились; в части убытков в связи с оплатой услуг заказчика и вынужденную аренду земельного участка после февраля 2015 года не доказана причинно-следственная связь; о нарушении претензионного порядка урегулирования спора истцом по встречному иску; о недоказанности ООО «Зодчий» разумного характера судебных расходов, об их несоразмерности, неподтвержденности факта их несения были предметом исследования суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены. Оснований для иных выводов у суда округа не имеется.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит                        в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ. Согласно правовому подходу, изложенному                                   в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют                         и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон                              и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых решения и постановления в порядке статьи 288 АПК РФ, кассационной инстанцией не установлено.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба подлежит оставлению                 без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 15.05.2018 Арбитражного суда Тюменской области                         и постановление от 08.10.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А70-3965/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий					М.Ф. Лукьяненко

Судьи									Е.В. Клат

										Э.В. Ткаченко