Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

 г. Ульяновск            Дело № А72-12744/2022 

          27.01.2023                                                             

Резолютивная часть решения объявлена 24.01.2023

Решение в полном объеме изготовлено  27.01.2023

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Овсяниковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), область Ульяновская, г. Димитровград

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск

третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Багира» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск; Акционерное общество "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов" (ОГРН 

<

***>, Ульяновская область, г. Димитровград)

об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022 

при участии:

от заявителя – ФИО2, паспорт, доверенность от 21.05.2022, диплом АВС 0861252;

от ответчика – начальник отдела ФИО3, удостоверение №002808, доверенность от 31.08.2022, диплом регистрационный номер 02 от 16.10.2019;

от ООО «ЧОО «Багира» – адвокат Сабитова Э.Р., удостоверение №1010, доверенность от 21.09.2022; ФИО4, паспорт, доверенность от 21.09.2022, диплом регистрационный номер 48120 от 20.01.2015; 

от АО «ГНЦ НИИАР» – ФИО5, доверенность от 27.12.2022, диплом ИВС 0200597; ФИО6, паспорт, доверенность от 27.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал»  обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным (незаконным) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022 о нарушении АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» положений части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», о признании недействительным (незаконным) предписания №13 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022 об устранении ООО ЧОО «Арсенал» нарушений, установленных частью 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», о взыскании расходов по оплате государственной пошлины.

Определением от 02.09.2022 указанное заявление принято судом к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Багира»; Акционерное общество "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов"; приостановлено действие оспариваемого предписания от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022.

Представитель заявителя заявленные требования поддерживает, представил дополнительные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела; ходатайствует об истребовании у Управлении Росгвардии по Ульяновской области сведений о наличии дежурной части у ООО ЧОО «Багира», ООО «Армада» и ООО «Альфа- ТР». Кроме того, ходатайствовал об истребовании в УФНС по Ульяновской области сведений о наличии обособленного подразделения, представительства или филиала в г. Димитровград и дате его открытия и закрытия по юридическим лицам: ООО «ЧОО «Багира»; ООО «ЧОО «Армада», ООО «ЧООО Альфа-ТР», ООО «ЧОП «Альфа», ООО ЧОП Атлант, ООО ЧОО Надежность, ООО ЧОП Титан.

Данное ходатайство судом отклонено, поскольку указанные в ходатайствах сведения в силу ст.ст.65-67 АПК РФ не обладают признаками относимости доказательств и не имеют значения для рассмотрения заявленного иска.

Представитель ответчика требования не признал.

Представитель ООО «ЧОО «Багира» поддерживает позицию ответчика. 

Представитель АО «ГНЦ НИИАР» поддерживает позицию заявителя.

Суд удовлетворил ходатайство третьих лиц о приобщении дополнительных документов в порядке ст. 159 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление  Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области поступило заявление ООО «ЧОО «Багира» на нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся, по его мнению, в согласованных действиях Общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» и АО "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов".

На основании указанного обращения, Управлением приказом №22 от 10.03.2022 возбуждено дело №073/01/11-111/2022 по признакам нарушения АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции. 

В ходе рассмотрения дела УФАС по Ульяновской области установлено, что  13.01.2021 между АО «ГНЦ НИИАР» заключен договор с ООО «ЧОО «Атлант»№2/2021/64/17227Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР». Срок оказания услуг - с 01.01.2021 по 31.12.2023. Цена договора - 24 834 960 руб.

29.11.2021ООО «ЧОО «Атлант» направил уведомление в АО «ГНЦ НИИАР» о расторжении договора от 13.01.2021 в одностороннем порядке с 31.12.2021.

01.12.2021 АО «ГНЦ НИИАР» провело мониторинг цен №2873545 на площадке fabricant.ru. 

22.12.2021 на сайте https://zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке 32110975473, согласно которому АО «ГНЦ НИИАР» осуществлена закупка у единственного поставщика.

 24.12.2021 заключен договор возмездного оказания услуг с ООО «ЧОО «Арсенал». Цена договора - 28 771 344 руб. Срок действия договора с 01.01.22 по 31.12.23.

Управлением установлено, что 31.12.2020между ООО «ЧОО «Атлант» и ООО «ЧОО «Арсенал» был заключен договор о сотрудничестве №01арс-01/2021, согласно которому стороны договорились о всестороннем сотрудничестве и координации усилий в вопросах совместной охраны объектов, которые находились под охраной ООО «ЧОО «Атлант», в том числе и объектов АО «ГНЦ НИИАР».

24.11.2021 ООО «ЧОО «Арсенал» направило в ООО «ЧОО «Атлант» уведомление о расторжении в одностороннем порядке договора с 01.12.2021.   29.11.2021ООО «ЧОО «Атлант» направил уведомление в АО «ГНЦ НИИАР» о расторжении договора от 13.01.2021 в одностороннем порядке с 31.12.2021.

Из анализа полученных сведений Управление ФАС сделало вывод, что в рамках исполнения указанных договоров  ООО «ЧОО «Арсенал» осуществлялось взаимодействие с АО «ГНЦ НИИАР».

Согласно справке-обоснованию АО «ГНЦ НИИАР» от 21.12.2021 данный контрагент - ООО «ЧОО «Арсенал» - был выбран в соответствии с п. з) ч. 3 ст. 4.2.2 Единого отраслевого стандарта закупок ГК «Росатом», утвержденного решением Наблюдательного совета ГК «Росатом» от 07.02.2012 №37, в связи с:

-необходимостью защиты охраняемых объектов, предупреждение и пресечение противоправных посягательств и административных правонарушений на охраняемых объектах; обеспечением пропускного и внутриобъектового режимов; участием в локализации и ликвидации возникших ЧС, в том числе вследствие диверсионно-террористических акций;

-расторжением исполнителем в одностороннем порядке ранее заключенного договора от 13.01.2021;

-отсутствием в штате АО «ГНЦ НИИАР» структурных подразделений, который имеет необходимые допуски для осуществления функций по организации и осуществлению пропускного режима и охраны объектов (образование, опыт, иные условия допуска).

- экономическая целесообразность заключения договора с ООО ЧОО «Арсенал» заключается в том, что стоимость оказания услуг обществом является наименьшей по отношению с другими предоставленными ценовыми предложениями.

Управление при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства пришло к выводу, что АО «ГНЦ НИИАР» при проведении закупки расширен перечень оснований для осуществления прямой закупки, предусмотренный  Единым отраслевым стандартом закупок ГК «Росатом», утвержденным решением Наблюдательного совета ГК «Росатом» от 07.02.2012 №37.  

П.З) ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ не предоставляет возможность заключения договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества АО «ГНЦ НИИАР» на срок 2 года, поскольку не выполняется обязательное условие, что ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы).

Кроме того, Ульяновским УФАС России проведен анализ рынка, в результате которого помимо ООО ЧОО «Арсенал» и ООО «ЧОО «Багира» выявлено еще 5 хозяйствующих субъектов, действующих на рынке оказания охранных услуг, которые сообщили, что при проведении закупки №32110975473 конкурентным способом данные лица приняли бы участие в закупке. 

Ульяновским УФАС России установлено, что рынок услуг охраны является конкурентным, неиспользование, конкурентных процедур при заключении контракта на срок, превышающий срок, необходимый для «...ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы)» ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке, в связи с чем, АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» нарушили часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022 действия АО «ГНЦ НИИАР», ООО ЧОО «Арсенал», выразившиеся в заключении и реализации соглашения, направленного на заключение договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» без проведения конкурентных процедур (на условиях договора от 24.12.2021 №64/20755-Д), признаны нарушением части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

18.07.2022 ООО ЧОО «Арсенал» выдано предписание №13 о прекращении нарушения, в срок до 01.09.2022 предписано совершить действия, направленные на прекращение договора от 24.12.2021 №64/20755-Д.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением. В обоснование заявленных требований указывает, что АО «ГНЦ НИИАР» при проведении закупки был проведен электронный мониторинг  цен  на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР». В результате проведенного мониторинга  установлено, что требованиям АО «ГНЦ НИИАР» о возможности прибытия вооруженной группы быстрого реагирования на охраняемые объекты в течение 15 минут с момента поступления вызова соответствовали ООО ЧОО «Атлант» (предложение в размере 40,2 млн. руб.), ООО ЧОО «Багира» (предложение в размере  38,7 млн. руб.) и ООО  ЧОО «Арсенал» (предложение в размере  28,7 млн. руб.).  Требованиям АО «ГНЦ НИИАР» по цене предложения соответствовал только  ООО  ЧОО «Арсенал», иные предложения превышали требования АО «ГНЦ НИИАР» по цене предложения на 10 млн. руб.  По результатам обоснованно, в отсутствие конкуренции, был заключен договор возмездного оказания услуг от 24.12.21 г. между АО «ГНЦ НИИАР»  и ООО  ЧОО «Арсенал».

Ответчик не привел прямых или косвенных доказательств наличия устного соглашения, не привел доказательств активных действий АО «ГНЦ НИИАР»   или ООО  ЧОО «Арсенал», направленных на обсуждение вопроса об ограничении конкуренции, не доказал, что ООО  ЧОО «Арсенал» совершил активные действия, направленные на заключение соглашения с АО «ГНЦ НИИАР». Каких-либо обстоятельств, создающих возможность воздействовать на общие условия обращения товара на товарным рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке, в обоснование наличия соглашения ответчик не привел. АО «ГНЦ НИИАР»   понимая, что наличие лицензии является основным условием для заключения договора пояснило, что ему требуются определенные услуги охраны и выдвинуло требование по размеру стоимости услуг. 

У ООО  ЧОО «Арсенал» имеется вооруженная группа быстрого реагирования и оружейная комната в г. Димитровграде, а также достаточное количество вооруженных сотрудников с количеством автомобилей для доставки группы быстрого реагирования. Обязательность оборудования комнаты для хранения оружия в г. Димитровграде обусловлена объективными требованиями НИИАР о прибытии вооруженной группы быстрого реагирования на охраняемые объекты в течение 15 минут с момента поступления вызова.

Кроме того, контракт с НИИАР предполагает исполнение договора в течение 2 календарных лет, что предполагает наличие в г. Димитровград обособленного подразделения юридического лица. Согласно ответа Управления Росгвардии по Ульяновской области, ни одна из организаций, выявленных ответчиком, не имеют дежурной части в г. Димитровград, а сведениями о наличии или отсутствии ГБР оно не располагает.

Заявитель указывает, что комиссией УФАС при вынесении спорного решения проигнорированы требования к ядерным объектам, согласно которым, собственником данных объектов должны быть приняты меры по предотвращению несанкционированного доступа к системам, оборудованию, устройствам и коммуникациям, зданиям и сооружениям, не относящимся к ядерной установке или пункту хранения ядерных материалов, несанкционированные действия в отношении которых могут привести к радиационному воздействию на население и потребуют мер по его защите.

Ответчик заявленные требования не признает, считает оспариваемое решение и предписание законными и обоснованными. Указывает, что  в закупочной деятельности АО "ГНЦ НИИАР" руководствуется Единым отраслевым стандартом закупок ГК «Росатом» от 07.02.2012 №37 и не правомочно расширять перечень оснований для осуществления прямой закупки, за исключением предусмотренных ЕОСЗ. Проведение мониторинга цен на ЭТП «Фабрикант» не является процедурой закупки услуги, а является способом формирования начальной максимальной ценой договора. Формирование начальной максимальной цены договора при заключении договора по п.З) ч.3 ст.4.2.2 ЕОСЗ в соответствии с приложением 8 к ЕОСЗ осуществляется следующим образом: «...решение о порядке расчета и величине НМЦ, при отсутствии времени для поиска ИЦИ, принимается Заказчиком во избежание возможных последствий в случае чрезвычайных обстоятельств  (или  их  угрозы).».  Соответственно,  проведение  анализа  квалификации участников мониторинга цен не проводится, и не является основанием для заключения прямой закупки по итогам ее проведения с одним из лиц, представивших предложение.

Согласно Приложению 12 к ЕОСЗ при проведении неконкурентной закупки (пункт 3 таблицы подраздела 1 (шаг 3)) в случае закупки продукции по п. «з» ч. 3 ст. 4.2.2 Стандарта, к справке-обоснованию прилагается копия официального документа, подписанного уполномоченным лицом (органом, комиссией), подтверждающего факт наступления (опасность возможного наступления) чрезвычайных обстоятельств, их последствия. Соответственно АО «ГНЦ НИИАР» не соблюдено также указанное требование при проведении закупки.

П.3) ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ не предоставляет возможность заключения договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества АО «ГНЦ НИИАР» на срок 2 года, поскольку не выполняется обязательное условие, что ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы), в связи с чем довод АО «ГНЦ НИИАР» об обоснованности установления двухлетнего срока контракта отклоняется.

В пояснениях АО «ГНЦ НИИАР», данных по делу, указано, что на запрос Мониторинга цен получено 6 ценовых предложений,  в том числе от 1 организации, расположенной за пределами Ульяновской области. 

В ходе проведенного УльяновскимУФАС России анализа рынка выявлено помимо ООО ЧОО «Арсенал» и ООО «ЧОО «Багира» еще 5 хозяйствующих субъектов, действующих на рынке оказания охранных услуг, которые сообщили, что при проведении закупки №32110975473 конкурентным способом данные лица приняли бы участие в закупке.

Таким образом, Ульяновским УФАС России установлено, что рынок услуг охраны является конкурентным, неиспользование, конкурентных процедур при заключении контракта на срок, превышающий срок, необходимый для «...ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы)» ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке, в связи с чем АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» нарушили часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Третье лицо АО «ГНЦ НИИАР» в письменных пояснениях поддерживает требования заявителя, считает оспариваемые решения и предписания незаконными, указывает, что  29.11.2021 ООО «ЧОП «АТЛАНТ» направил уведомление в АО «ГНЦ НИИАР» о расторжении договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» в одностороннем порядке с 31.12.2021. В связи с досрочным расторжением договора, заключенного 13.01.2021, возникла острая необходимость в заключении нового договора.

Минимальный срок, который необходим для проведения каждой из конкурентных процедур АО «ГНЦ НИИАР» в соответствии с п.2 ч.2 ст.4.2.1 ЕОСЗ, при закупке услуг стоимостью от 20 млн. руб. до 50 млн. руб. (включая подготовку и размещение документации, а также отборочную, оценочную стадии конкурса и запроса предложений, и заключение договора) составляет для конкурса не менее 131 к.д., а в случае запроса предложений - 123 к.д., при условии наличия заявок участников и признания состоявшейся процедуры закупки. 

Столько времени для проведения закупки у нашего Общества не было в связи со срочной необходимостью обеспечения охраной объектов.

В соответствии с пунктом з) часть 3 статьи 4.2.2 ЕОСЗ, был выбран способ закупки - прямая закупка у единственного поставщика, а именно, закупка вследствии чрезвычайных обстоятельств.

21.12.2021 года опубликован план-график закупок АО «ГНЦ НИИАР» (номер позиции на ЕИС -1752000199) с позицией ГПЗ 2022 17520/199 на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР».

Для получения источников ценовой информации был выполнен минимально необходимый набор действий, указанных в приложении 8 к Положению:  проведен электронный мониторинг цен на данные услуги, размещенный 01.12.2021, со сроком 10 дней, на электронной торговой площадке «Фабрикант». При публикации мониторинга соблюдены равные условия для всех участников рынка, при желании любой участник мог подать технико-коммерческое предложение, что полностью исключает ограничении конкуренции между участниками.

Исходя из проведенного анализа предоставленных ТКП, стоимость услуг, предложенная ЧОП «Арсенал», является минимальной, наиболее выгодной, а следовательно, экономически целесообразной для АО «ГНЦ НИИАР» по сравнению с остальными ценовыми предложениями (ближайшее по цене предложение к предложению ООО ЧОП «Арсенал» превышало более, чем на 30%).

Учитывая, что расторгаемый договор был заключен на 3 года и под рисками исполнения находился двухлетний временной период, и, в связи с тем, что пунктом б) части 8 статьи 4.1. ЕОСЗ установлен запрет дробления закупок с целью снижения плановой стоимости закупки и/или НМЦ, а также учитывая тот факт, что лимит бюджета института позволял осуществить закупку на 2 года (до 31.12.2023), а НМЦ планируемого к заключению договора не была завышена - рисков по заключению долгосрочного договора выявлено не было. Срок действия заключенного договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах - два года, установлен в целях повышения эффективности закупочной деятельности, приоритета безопасности, исключения дробления закупок, что соответствует основным принципам федерального закона от 18.07.2011 N223-03 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и ЕОСЗ ГК «Росатом».

Третье лицо, ООО ЧОО «Багира»  считает оспариваемое решение  и предписание законным и обоснованным. Указывает, что Единым отраслевым стандартом закупок (далее ЕОСЗ) ГК «Росатом», утвержденным 07.02.2012, предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для проведения неконкурентных закупок и порядок обоснования необходимости проведения такой закупки. Требования к ядерным объектами, не являются основанием к проведением неконкурентных закупок, равно как и охрана таких объектов не может сама по себе является чрезвычайным и непредвиденным обстоятельством.

Считает, что причин отдачи предпочтения в нарушении норм о конкурентных закупках АО «ГНЦ НИИАР» не представило, что в свою очередь является доказательством заключения между Заявителем и АО «ГНЦ НИИАР» соглашения, направленного на заключение спорного договора.

Общество указывает,  что спорный договор заключен не только с нарушением Закона о конкуренции, но и является неисполнимым со стороны Исполнителя, поскольку для прибытия вооруженной группы реагирования Исполнителю потребовалось бы 11 вооруженных сотрудников, однако  согласно предоставленной информации Управлением Росгвардии по Ульяновской области от 28.10.2022 ООО «ЧОО Арсенал» выдано разрешение на хранение и использование служебного оружия РХИ №0087508. Данное разрешение выдано на хранение и использование служебного огнестрельного оружия с нарезным стволом ИЖ-71- 1 единицы и патронов 9х17К в количестве 25 штук. Таким образом, ООО ЧОО «Арсенал» не могло обеспечить 11 сотрудников оружием, поскольку ему не хватает как минимум 10 единиц огнестрельного оружия и патронов к ним.

Исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд пришел к  следующим  выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 и ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

В соответствии с частью 2 ст.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223-ФЗ) данный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, а также их дочерними хозяйственными обществами.

Частью 1 ст.3 Закона №223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливаются порядок осуществления таких закупок с учетом положений рассматриваемого Федерального закона. 

Согласно статье 3.1 Закона N 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

- путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

- иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиями части 3 названной статьи. 

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии со ст.3.6 Закона №223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. 

В соответствии со ст.6 Закона №223-ФЗ контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Полномочия антимонопольного органа на рассмотрение жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установлены п.10 ст.3 Закона №223-ФЗ, п.1 ст.18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции  запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции  под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 указанного Закона.

Согласно части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Как установлено судом, АО «ГНЦ НИИАР» осуществляет закупки по правилам Закона №223-ФЗ и на основании Единого отраслевого стандарта закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом». утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 г. № 37 (далее – ЕОСЗ).

Статьей 4.2.2 Положения предусмотрены следующие способы неконкурентных закупок:

-прямая закупка у единственного поставщика (ЕП),

-мелкая закупка,

-упрощенная закупка,

-закупка путем участия в конкурентной процедуре продавца,

-закупка во исполнение доходных договоров, закупка в электронном магазине.

В соответствии с частью 3 статьи 4.2.2 ЕОСЗ, При отсутствии возможности проведения конкурентной закупки (в т. ч. в связи с отсутствием времени на проведение конкурентных закупок) только при наличии экономической целесообразности для заказчика либо необходимости поддержания технического процесса производства, основаниями для проведения прямой закупки у единственного поставщика могут быть:

пункт з) закупка в следствии чрезвычайных обстоятельств при одновременном выполнении следующих условий:

- если вследствие чрезвычайных обстоятельств (или их угрозы) создается явная и/или значительная опасность для жизни и здоровья человека, состояния окружающей среды либо остановки основного технологического процесса;

- для ликвидации последствий таких чрезвычайных обстоятельств либо их предотвращения необходима определенная продукция, а применение конкурентных закупок или мелкой закупки неприемлемо вследствие отсутствия времени на их проведение;

- заказчик не обладает аварийным запасом продукции, требуемой для устранения последствий чрезвычайных обстоятельств (или их угрозы);

- ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы).

К чрезвычайным обстоятельствам относятся военные действия, забастовки, стихийные бедствия, аварии, катастрофы, закупки для целей, требующих незамедлительного исполнения решения органов государственной власти, иные непредвиденные обстоятельства, которые невозможно было спланировать заблаговременно, не зависящие от действий (бездействий) заказчика, создающие опасность остановки основного технологического процесса; 

В соответствии со ст..6.5 ЕОСЗ при проведении неконкурентной закупки осуществляется:

- определение поставщика;

- проведение переговоров по снижению цены (в случае закупки финансовых услуг указанные переговоры проводятся по решению заказчика);

-  размещение сведений и документов по закупке на официальных сайтах;

- подведение, оформление и публикация итогов закупки.

При определении поставщика при проведении неконкурентной закупки заказчик должен убедиться, как минимум:

в наличии общей и специальной (если для выполнения договора необходимо наличие разрешающих документов) правоспособности поставщика;

в наличии у поставщика материальных и кадровых ресурсов для исполнения договора.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении жалобы ООО «ЧОО «Багира» УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что  АО «ГНЦ НИИАР» расширен перечень оснований для осуществления прямой закупки, в связи с чем при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» с единственным поставщиком; стороны данного договора АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» нарушили часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В обоснование своих выводов Управление ссылается, что никаких подтверждающих наступление чрезвычайных обстоятельств документов заказчиком не представлено.

Суд не может согласиться с данными доводами ответчика.

В соответствии с п.з) ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ к обстоятельствам, позволяющим заказчику осуществить закупку неконкурентным способом, относятся не только чрезвычайные обстоятельства стихийного или техногенного характера, но и «..иные непредвиденные обстоятельства, которые невозможно было спланировать заблаговременно, не зависящие от действий (бездействий) заказчика…»

К данным обстоятельствам АО «ГНЦ НИИАР» правомерно по мнению суда отнесло факт расторжения договора охраны объектов, заключенный с ООО «ЧОО «Атлант», в одностороннем порядке (не по инициативе заказчика, а в связи с отказом исполнителя) с 31.12.2021. При этом уведомление о расторжении договора получено заказчиком 29.11.2021.

Действительно, согласно ст.4.2. ЕОСЗ открытый конкурс и аукцион являются предпочтительным способом закупки для АО «ГНЦ НИИАР», однако заказчиком представлены основанные на положениях ЕОСЗ расчеты минимального времени для проведения данных закупочных процедур (не менее 131 календарного дня для конкурса, не менее 123 дней для запроса предложений), срок которых не укладывался в период с 29.11.2021 по 31.12.2021 для принятия решения об обеспечении охраны объектов, учитывая их специфику.

Предметом охраны согласно договора от 24.12.2021 №64/20755-Д, заключенного с ООО ЧОО «Арсенал» (а ранее с ООО «ЧОО «Атлант») являются, кроме административно-хозяйственных объектов -  объекты энергетики и транспортной инфраструктуры, принадлежащие АО «ГНЦ НИИАР».

В оспариваемом решении Ответчик на стр.3 указывает, что представители АО «ГНЦ НИИАР» причиной осуществления прямой закупки указали угрозу нарушения требования постановления Правительства РФ от 29.08.2014 №876 (данный нормативный правовой акт содержит информацию ограниченного распространения и отсутствует в открытых источниках).

Как поясняли суду представители АО «ГНЦ НИИАР», в АО организована и проводится работа по обеспечению антитеррористической защищенности объектов (территорий)  и их категорированию, а также выполнению организационных, инженерно-технических, правовых и иных мер, направленных на защиту объектов (территорий), отнесенных к объектам террористической опасности, в соответствии с требованиями Федерального закона от 6.03.2006 «О противодействии териоризму» и «Требованиями к антитеррористической защищенности объектов (территорий) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.08.2014 №876.

Объекты охраны, принадлежащие АО "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов", относятся к 3 категории террористической опасности, на которых по требованиям указанных нормативных актов организуется их охрана, обеспечивается постоянная готовность сил и средств охраны, предназначенных для выявления (обнаружения) попыток неправомерного проникновения на объект (территорию) и совершения террористических актов на объекте (территории). Требования для реализации мер, направленных для обеспечения антитеррористической защищенности категорированных объектов (территорий) могут быть только повышены; снижение таких требований категорически не допускается.

Таким образом, принадлежащие АО «ГНЦ НИИАР» объекты охраны, часть которых относится к опасным производственным объектам, по мнению суда, учитывая требования законодательства и современную политико-экономическую ситуацию, ни при каких условиях не могут оставаться без охраны, в связи с чем заказчиком обоснованно принято решение о возможности заключения договора с единственным поставщиком.

При этом имелись все необходимые в соответствии с ЕОСЗ условия для осуществления закупки данным способом: - предотвращение угрозы причинения вреда (обеспечение антитеррористической защищенности объектов); - отсутствие времени для проведения конкурентной закупки; - отсутствие собственных подразделений охраны; - договор с единственным поставщиком заключен на срок выполнения расторгнутого договора с ООО «ЧОО «Атлант».

Порядок проведения данной закупки, установленный ЕОСЗ, АО «ГНЦ НИИАР» не нарушен: указанная закупка внесена в план-график закупок, путем мониторинга цен определен исполнитель (поставщик услуг) с минимальной ценой (предложение подателя жалобы ООО «ЧОО «Багира» превышает предложенную ООО «ЧОО «Арсенал» цену более чем на 10 миллионов рублей), произведено оформление и публикация итогов закупки.

При этом довод Управления, что рынок услуг охраны в Ульяновской области является конкурентным, не препятствует заказчику выбрать способ закупки, предусмотренных ЕОСЗ, при наличии к тому всех необходимых условий, что подтверждается собранными по делу доказательствами. 

Довод ответчика что п.з) ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ не предоставляет возможность заключения договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества АО «ГНЦ НИИАР» на срок 2 года, поскольку не выполняется обязательное условие, что ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы), также подлежит отклонению судом, поскольку   Законом №223-ФЗ  и ЕОСЗ  не определен период, на который заключается договор по конкурентным и неконкурентным закупкам. В соответствии с пунктом е) части 7 статьи 4.1. ЕОСЗ заказчик обязан определить сроки исполнения договоров, которые по возможности должны учитывать нормативную и расчетную длительность технологического цикла выполнения работ, оказания услуг, производства и поставки оборудования. Заказчиком данный срок определен до окончания срока исполнения услуг по расторгнутому с ООО «ЧОО «Атлант» договору, что требованиям законодательства не противоречит. 

Кроме того, в заключении по делу о нарушении антимонопольного законодательства и оспариваемом решении, Управление не дало оценку доводам  ООО «ЧОО «Арсенал», что, делая вывод о высококонкурентном рынке оказания охранных услуг, антимонопольный орган не учитывал высокий уровень  требований АО «ГНЦ НИИАР» о прибытии вооруженной группы быстрого реагирования на охраняемые объекты в течение 15 минут с момента поступления вызова. Данному требованию отвечают далеко не все имеющие лицензии охранные предприятия на территории г.Димитровграда Ульяновской области. Например, директор подателя жалобы ООО «ЧОО «Багира» в судебном заседании на вопрос суд, имеет ли общество собственную группу быстрого реагирования, ответил отрицательно.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" Статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

АО «ГНЦ НИИАР» не является монополистом или доминирующим лицом на рынке охранных услуг, также АО не является конкурентом с ООО ЧОО «Арсенал» для установления признаков наличия между ними соглашения, направленного на поддержание высоких или необоснованно низких цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка или создания барьеров к выходу на рынок; также не имеется никаких признаков подконтрольности данных обществ.

Соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона, в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, "вертикальные" соглашения и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения - его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения. (п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2)

Делая выводы о нарушении АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Управление не доказало, что целью и (или) результатом данного соглашения является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Доказывание антиконкурентного соглашения возможно при наличии совокупности косвенных доказательств. Одним из доказательств антиконкурентного соглашения может служить закупка Заказчиком товара у единственного поставщика в отсутствие подтверждения экономическо-производственной целесообразности проводимых закупок, а также в отсутствие обоснования срочной необходимости в товаре (п.7 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года) утв. протоколом Президиума ФАС России).

Доказательств каких-либо  согласованных действий между АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» материалы дела не содержат; то обстоятельство что ООО ЧОО «Арсенал» оказывало услуги при исполнении договора охраны между АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Атлант», не свидетельствует о каких-либо незаконных соглашениях между данными лицами.

Как указано в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 N 306-ЭС21-13429 по делу N А57-6544/2020, Закрепленные заказчиком в Положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам.

В указанном случае ЕОСЗ предусматривает четко определенные условия для осуществления закупки неконкурентными способами. Решение заказчика о выборе способа закупки –  прямая закупка у единственного поставщика - был обусловлен досрочным расторжением ранее заключенного договора, отсутствием времени для проведения конкурентных процедур, с целью необходимости обеспечения охраны объектов имеющих статус антитеррористической защищенности, а также с учетом экономической целесообразности. 

По результатам анализа предоставленных технико-коммерческих предложений АО «ГНЦ НИИАР» определен поставщик, предложивший наименьшую стоимость услуг. 

В деле отсутствуют доказательства, что организации создавали препятствия другим потенциальным участникам закупки для направления своих ценовых предложений и влияли на их действия.

С учетом изложенного, исходя из анализа совокупности представленных доказательств, суд приходит к выводу, что Управлением не доказан факт наличия антиконкурентного соглашения или какого либо сговора между ООО ЧОО «Арсенал» и АО «ГНЦ «НИИАР».

Выбор способа закупки является правом заказчика; в рассматриваемом случае  нарушений требований Закона №223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, а также норм Закона о защите конкуренции, суд не усматривает.

Таким образом, решение и предписание, вынесенные 18.07.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу №073/01/11-111/2022, противоречат Закону о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно п. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ, в случае удовлетворения требования заявителя, в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

На основании изложенного, поскольку выбор способа восстановления нарушенного права в силу закона принадлежит суду, и суд не вправе подменять собой административный орган, то признавая ненормативный акт недействительным полностью или в части, суд в полной мере  восстанавливает нарушенные права и интересы заявителя, поскольку недействительный акт не влечет правовых последствий  и не подлежит исполнению в части, признанной судом недействительной.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по госпошлине следует возложить на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л :

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» (ИНН: 

<

***>) требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание, вынесенные 18.07.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу №073/01/11-111/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН: 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» (ИНН: 

<

***>) 3000 руб. госпошлины.

Решение вступает в силу по истечении месяца с момента его принятия. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья                        Ю.А. Овсяникова