ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-19804/2019

г. Киров

30 апреля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия представителей, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ярославский завод «Красный маяк»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.01.2020 

по делу № А82-19804/2019,

по заявлению публичного акционерного общества «Ярославский завод «Красный маяк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуальный предприниматель ФИО3

о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении 

антимонопольного законодательства,

установил:

публичное акционерное общество «Ярославский завод «Красный маяк» (далее – заявитель, Общество, ПАО «ЯЗКМ») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 26.09.2019 № 7373/0304 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – третье лицо, ИП ФИО3, Предприниматель).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ПАО «ЯЗКМ» настаивает на незаконности оспариваемого решения УФАС. Считает, что суд неправильно применил нормы материального права, в частности статью 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). По мнению подателя жалобы, протокол осмотра доказательств от 26.08.2019 подтверждает распространение ИП ФИО3 в сети Интернет контекстной рекламы, использующей в качестве критерия для показа ключевое слово «красный маяк», являющееся средством индивидуализации заявителя. Общество утверждает, что судом не дана оценка представленным заявителем доказательствам, в том числе принт-скрину интернет страницы, сравнительной таблице производимого оборудования и технических условий на вибраторы электромеханические, протоколу осмотра доказательств. По мнению заявителя, использование Предпринимателем в контекстном поиске словосочетания «красный маяк» имеет целью перераспределение потребительского спроса в свою пользу. Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

УФАС и третье лицо в письменных отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы заявителя, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.02.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 28.02.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.02.2020 рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 31.03.2020. Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.03.2020 дата судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы перенесена на 28.04.2020.

Стороны и третье лицо о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом, просят рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступило заявление ПАО «ЯЗКМ» от 02.09.2019 № 01-01-07/132 о нарушении ИП ФИО3 антимонопольного законодательства (л.д. 26-28). 

Не усмотрев в оспариваемых действиях Предпринимателя признаков нарушения антимонопольного законодательства, в частности недобросовестной конкуренции, Управление, руководствуясь пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, письмом от 26.09.2019 № 7373/0304 сообщило заявителю об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (л.д. 23-25).

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ПАО «ЯЗКМ» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, признал оспариваемое решение не противоречащим законодательству и не нарушающим права и законные интересы Общества, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ настоящий Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Статьей 22 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (пункты 1, 2).

В силу пункта 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган в соответствии с частью 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2).

Случаи, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, поименованы в части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в частности, такое решение выносится, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44).

В своем заявлении в УФАС ПАО «ЯЗКМ» указало на нарушение ИП ФИО3 статьи 14.6 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в намеренном включении ключевой фразы «красный маяк» в перечень ключевых слов, с помощью которых система Яндекс.Директ формирует результаты поиска товаров и выдает результат в виде названия и адреса сайта производителя (продавца) этого товара. По мнению Общества, потребитель, производя поиск в сети Интернет интересующего его товара по ключевой фразе «красный маяк», получает подбор объявлений (сайтов), первое из которых ведет на сайт Предпринимателя по адресу: http://www.vibromash.com.

Статья 14.6 Закона № 135-ФЗ устанавливает, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Под недобросовестной конкуренцией следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона №135-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 статьи 10bis Конвенции).

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 № 450-О-О и от 21.11.2013 № 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

В силу пункта 1 статьи 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети «Интернет» (пункт 1 статьи 1474 ГК РФ). 

В силу пункта 3 статьи 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 названной статьи, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки (пункт 4 статьи 1474 ГК РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 172 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bis Парижской конвенции).

Применительно к рассматриваемому делу ИП ФИО3 и ПАО «ЯЗКМ» выступают хозяйствующими субъектами, осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке по производству и реализации вибромеханического оборудования различного назначения. В связи с чем указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами.

Из материалов дела усматривается, что 26.08.2019 по заявлению ПАО «ЯЗКМ» нотариусом ФИО4 проведен осмотр информации, находящейся в электронном виде в информационной и телекоммуникационной сети общего пользования Интернет, на страницах информационного ресурса (сайта), расположенного по адресу: https://yandex.ru., по результатам которого составлен протокол от 26.08.2019 (л.д. 29-30). Согласно данному протоколу и приложениям к нему при вводе словосочетания «красный маяк» в поисковой системе Яндекс первым выгружается рекламное объявление со ссылкой на сайт vibromash.com, на котором имеется закладка «Внимание! Сравнение вибраторов «Вибромаш» и «Красный маяк» и приведена информация о соответствующей продукции. В связи с тем, что сайт vibromash.com администрирует ФИО3, который является собственником производственного объединения предпринимателей Вибромаш и производит продукцию (вибраторы) по ассортименту, схожему с ассортиментом ПАО «ЯЗКМ», Общество обратилось с соответствующим заявлением в УФАС. 

Применительно к рассматриваемой ситуации, с учетом вышеприведенных нормативных положений правовое значение для возможности квалификации рассмотренных действий Предпринимателя в качестве акта недобросовестной конкуренции  имеет цель использования рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления словосочетания «красный маяк», а именно - наличие признаков смешения с деятельностью завода либо с товарами или услугами, вводимыми ПАО «ЯЗКМ» в гражданский оборот.

В рассматриваемом случае Предприниматель по существу не отрицает размещение рекламы в сети Интернет по ключевому поиску «красный маяк», то есть с использованием словосочетания из фирменного наименования ПАО «ЯЗКМ».

Вместе с тем, как подтверждается материалами дела, использование ИП ФИО3 ключевой фразы «красный маяк» обусловлено ведением им предпринимательской деятельности по реализации, в том числе виброоборудования производства ПАО «ЯЗКМ».

При таких обстоятельствах данные действия Предпринимателя по использованию для поиска в системе контекстной рекламы Яндекс.Директ указанной ключевой фразы не могут быть признаны противоречащими обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, обоснованно не усмотрел  признаков смешения с деятельностью ПАО «ЯЗКМ», либо с товарами, вводимыми им в гражданский оборот.

Отклоняя доводы жалобы о неполном исследовании судом первой инстанции имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Принт - скрин интернет страницы http://vibromash.com/... был исследован, в том числе антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Заявитель утверждает, что целью Предпринимателя является не продажа продукции конкурента, а сравнение конкурирующей продукции по цене.  Вместе с тем указанное доказательство не подтверждает наличие признаков вмененного нарушения, поскольку не свидетельствует о смешении товаров с товарами конкурента. 

Сравнительная таблица производимого оборудования и технические условия на вибраторы электромеханические, а также протокол осмотра доказательств, на которые заявитель ссылается в апелляционной жалобе, по его мнению подтверждают, что Предприниматель применяет наименования продукции, сходные до степени смешения с продукцией Общества, и что Общество начало использовать эти наименования раньше Предпринимателя, в то же время Предприниматель заявляет себя в качестве изготовителя, рекламирует свою продукцию, заявляя о ее превосходстве. 

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они безотносительны к вмененному конкретному нарушению и не опровергают выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемом решении. Антимонопольный орган установил, что Предприниматель посредством сайта предлагает к продаже не только виброоборудование своего производства, но и виброоборудование производства ПАО «ЯЗКМ». 

Общество в апелляционной жалобе настаивает на том, что использование Предпринимателем в контекстном поиске словосочетания «красный маяк» имеет целью перераспределение потребительского спроса в свою пользу, что он использует в качестве ключевых слов для поиска фирменное название своего конкурента – крупного завода с целью привлечения на свой сайт потребителей, ищущих вибраторы определенного производителя.

Признавая несостоятельными указанные доводы Общества, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что предметом рассмотрения данных дел о нарушении антимонопольного законодательства является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силе невозможности для потребителя установить, какое из лиц – владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуг. В рассматриваемом случае ИП ФИО3 осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе связанную с реализацией виброоборудования Общества.

Суд первой инстанции верно заключил, что законом запрещаются только злонамеренные действия конкурента, которые по сути направлены на обман покупателя относительно реализуемого товара и (или) его производителя. Апелляционный суд обращает внимание на то, что не любое применение части фирменного наименования юридического лица в рекламных объявлениях иных лиц является недобросовестной конкуренцией.  

При установленных обстоятельствах заключение Управления об отсутствии в рассмотренных действиях Предпринимателя признаков нарушения Закона о защите конкуренции является обоснованным, подтвержденным установленными в ходе рассмотрения обращения заявителя фактическими обстоятельствами и доказательствами.

Установив отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

В силу изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения ответчика. Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела, вопреки позиции заявителя, не усматривается.

Ссылка Общества на судебную практику апелляционным судом отклоняется, поскольку поименованный в апелляционной жалобе судебный акт основан на иных фактических обстоятельствах, принят в отношении иного нарушения  и не имеет преюдициального значения для рассматриваемого дела.

Апелляционный суд обращает внимание заявителя на то, что отсутствие в мотивировочной части решения суда первой инстанции оценки по всем приведенным в соответствующем заявлении доводам Общества, не может свидетельствовать о нерассмотрении судом какого-либо из заявленных требований, об отсутствии оценки судом представленных Обществом в материалы настоящего дела доказательств. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, выводы суда основаны на доказательствах. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.01.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.01.2020 по делу №А82-19804/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ярославский завод «Красный маяк» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО5

ФИО1