АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А27- 19757/2020

город Кемерово

19 января   2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 января 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено   19 января 2021 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А. при ведении протокола судебного заседания и аудиопротоколирования секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>, Дата присвоения ОГРН 17.03.2015, ИНН 

<

***>

к Инспекции  Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, ОГРН 

<

***>, Дата присвоения ОГРН 09.12.2004, ИНН 

<

***>

о признании недействительным решения от 03.06.2020г. № 2602

 при участии:

 от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность от 27.12.2018, паспорт;

 от налогового органа: ФИО3, старший государственный налоговый инспектор правового отдела Инспекции Федеральной налоговой службы по     г. Кемерово, доверенность от 30.12.2020, диплом о высшем юридическом образовании, удостоверение; ФИО4, старший государственный налоговый инспектор правового отдела УФНС по Кемеровской области, доверенность от 24.12.2020, диплом о высшем юридическом образовании, служебное удостоверение; ФИО5, старший государственный налоговый инспектор контрольно-аналитического отдела Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово, доверенность от 30.12.2020, служебное удостоверение.

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой» (далее - ООО «Кузбасстрой», налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово № 2602 от 03.06.2020.

Заявленное требование основано на нормах действующего налогового законодательства, заявитель указывает на то, что при проведении камеральной налоговой проверки Инспекцией  допущен ряд процессуальных нарушений, выводы, отраженные в материалах проверки, основаны на предположениях. Указывает на то, что  рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 06.09.2019, в связи с чем соответствующее решение должно было быть вынесено Инспекцией 20.09.2019, что нарушение налоговым органом порядка и правил рассмотрения материалов проверки и срока вручения решения по результатам налоговой проверки повлекло нарушение имущественных прав налогоплательщика в части увеличения суммы пени. Общество указывает, что факт выполнения контрагентом - ООО «Сибирьбизнесэлит» спорных работ подтвержден документами, представленными обществом в ходе проверки; несогласование кандидатуры субдрядчика с Заказчиками не свидетельствует о том, что ООО «Сибирьбизнесэлит» не привлекалось обществом для осуществления работ; обстоятельства, установленные в ходе проведения налоговой проверки, опровергают вывод Инспекции о том, что ООО «Сибирьбизнесэлит» не выполнял спорные работы. ООО «Сибирьбизнесэлит» является действующей организацией, имеет штат сотрудников, представляет налоговую отчетность, уплачивает страховые взносы, организация осуществляла перечисление денежных средств за выполненные работы в адрес индивидуальных предпринимателей, организаций; генеральный директор ООО «Сибирьбизнесэлит» ФИО6, генеральный директор ООО «Кузбасстрой» ФИО7, работники общества, мастер ООО «Сибирьбизнесэлит» ФИО8 показали, что организация выполняла работы на объектах ООО «Кузбасстрой» привлеченными силами. Налоговым органом  по результатам проверки не доказано неисполнение обязательств по сделкам силами субподрядчика ООО «Сибирьбизнесэлит», а также не доказан факт выполнения работ собственными силами общества или привлечение обществом физических лиц для выполнения спорных работ. Заявитель просит учесть наличие смягчающих обстоятельств, не учтённых налоговым органом при вынесении оспариваемого решения. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнении к нему.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что по результатам проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «Кузбасстрой» в проверяемом периоде неправомерно применило налоговые вычеты в размере 571753 руб. при несоблюдении условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ по взаимоотношениям с ООО «Сибирьбизнесэлит», поскольку спорные работы (материалы) на объектах заказчиков общества выполнены работниками, состоящими в штате ООО «Кузбасстрой», и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в ООО «Кузбасстрой», т.е. обязательство по сделке исполнено лицом, не являющимся стороной договора, оформленного с налогоплательщиком, и не лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону. Более подробно возражения изложены в отзыве.

Согласно материалам дела, Инспекцией ФНС России по г. Кемерово  в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации ( далее по тексту – НК РФ)  проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2018 года, представленной ООО «Кузбасстрой». По результатам налоговой проверки Инспекцией 07.02.2019 составлен акт проверки № 978 и 03.06.2020 вынесено решение № 2602 о привлечении ООО «Кузбасстрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 150351 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 751753 руб., начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанного налога в сумме 187500,98 руб. Решением Управления ФНС России по Кемеровской области - Кузбассу от 11.08.2020 № 320 решение Инспекции оставлено без изменения, что явилось основанием для обращения в суд с данным заявлением.

Относительно довода заявителя о  нарушении налоговым органом п. 14 ст.101 НК РФ.

Заявитель указывает, что оспариваемое решение с учетом положений ст. 101 НК РФ должно быть вынесено Инспекцией до 20.09.2019. ИФНС РФ по г. Кемерово, не имея законных оснований, инициировало новое рассмотрение материалов, на котором по объективным причинам не могло присутствовать ООО «Кузбасстрой» с единственной целью - продлить пропущенный срок составления и вручения решения по результатам налоговой проверки. ООО «Кузбасстрой» считает, что последнее законное рассмотрение материалов было проведено 06.09.2019г.

Оценивая данный довод, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.04.2017 № 790-О, нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии того или иного итогового решения и не может само по себе предрешать его законность, что не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания для отмены итогового решения налогового органа по смыслу п. 14 ст. 101 НК РФ.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, выраженной в п.78 Постановления Пленума от 30.07.2013 № 57, право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решениях  Инспекции должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Следовательно, нарушение процессуальных сроков при проведении мероприятий налогового контроля не является существенным нарушением, влекущим безусловную отмену решения налогового органа, принимаемого по результатам проведения налоговой проверки.

В рассматриваемом случае 07.02.2019 Инспекцией составлен акт налоговой проверки № 978 по результатам проверки спорной декларации, который получен налогоплательщиком 14.02.2019, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

20.03.2019 с участием представителей ООО «Кузбасстрой», о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки №427, акт налоговой проверки, материалы налоговой проверки, письменные возражения, представленные налогоплательщиком на акт налоговой проверки, рассмотрены Инспекцией.

31.05.2019 по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией составлено дополнение к акту налоговой проверки, которое 07.06.2019 получено налогоплательщиком, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

02.07.2019, 23.07.2019, 13.08.2019 налогоплательщик ознакомлен с документами (протоколы допроса ФИО9, ФИО10, ФИО11), которые были получены налоговым органом после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается соответствующими протоколами, полученными налогоплательщиком по ТКС. Налогоплательщику предоставлено право для представления возражений на полученные документы в течение 15 рабочих дней.

06.09.2019 налогоплательщик ознакомлен с протоколом допроса ФИО12, и должностным лицом Инспекции с участием законного и уполномоченных представителей ООО «Кузбасстрой» рассмотрены акт налоговой проверки, дополнение к акту налоговой проверки, материалы налоговой проверки, письменные возражения, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки № П04доп. 

30.09.2019, 21.10.2019, 13.11.2019, 05.12.2019, 26.12.2019, 27.01.2020, 18.02.2020, 16.03.2020 в адрес налогоплательщика направлены протоколы ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы допросов ФИО13, ФИО8, ФИО6, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО8). Возражения на дополнительно полученные материалы по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщиком не представлены.

18.05.2020 извещением № 5093 назначено рассмотрение акта налоговой проверки, дополнения к акту налоговой проверки, материалов налоговой проверки, письменных возражений (представлены на акт проверки), результатов дополнительных мероприятий налогового контроля с учетом направленных на ознакомление документов на 03.06.2020, полученное налогоплательщиком по ТКС 19.05.2020, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

18.05.2020 налогоплательщику направлено уведомление № 24-18/53, в котором указано, что поручением председателя Правительства РФ ФИО18 от 18.03.2020 №ММ-П36-1945 «О принятии в рамках осуществления контроля и надзора неотложных мер в целях предупреждения возникновения и распространения коронавирусной инфекции», Приказом ФНС России от 20.03.2020 №ЕД-7-2/181@ проведение процедур в рамках статей 101, 101.4 НК РФ предусмотрено проводить по телекоммуникационным каналам связи, а также с использованием каналов видеоконференцсвязи. Для обеспечения возможности участия по телекоммуникационным каналам связи, а также с использованием каналов видеоконференцсвязи в рассмотрении дела о налоговом правонарушении налогоплательщику данным уведомлением предложено представить в налоговый орган к дате рассмотрения (03.06.2020) в отношении лиц, планирующих принять участие в рассмотрении дела о налоговом правонарушении, копии документов, подтверждающих их личность и полномочия, и  указано что при наличии доказательств такого уведомления и непредставления к дате рассмотрения дела о налоговом правонарушении заявления об обеспечении такого участия и копий документов, подтверждающих личность и полномочия соответствующих лиц, а также отсутствия ходатайства об отложении рассмотрения данного дела для обеспечения такого участия, рассмотрение осуществляется без участия налогоплательщика. При согласии на рассмотрение дела о налоговом правонарушении без обеспечения участия налогоплательщику предложено представить такое согласие в письменной форме.

03.06.2020 (вх.038383)  и 09.06.2020 (вх.040479) налоговым органом получено заявление общества, в котором налогоплательщик выразил свое несогласие как с рассмотрением материалов налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика, так и с рассмотрением таких материалов в режиме видеоконференцсвязи, просил отложить рассмотрение материалов проверки и провести такое рассмотрение после снятия ограничительных мер. При этом, как следует из ходатайств,  обществом не приведено ссылок на действующее законодательство РФ, нормы которого бы препятствовали рассмотрению материалов проверки, назначенному согласно извещению № 5093 от 18.05.2020 на 03.06.2020.

Таким образом, исходя из буквального толкования п. 14 ст. 101 НК РФ и, учитывая вышеизложенные обстоятельства, налогоплательщику налоговым органом была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя, а также представлять объяснения (возражения) в отношении тех документов, с учетом которых налоговым органом сделаны выводы.

При этом ссылка заявителя на то, что налоговый орган обязан давать правовую оценку каждому дополнительному документу при вручении их налогоплательщику судом не принимается как нормативно необоснованная, а  само по себе несоблюдение срока на вынесение решения по налоговой проверке не нарушает прав налогоплательщика, что согласуется с позицией ВАС РФ в Определениях от 11.12.2012 № ВАС-16634/12, от 21.08.2019 №309-ЭС19-13355, от 29.08.2019 №305-ЭС19-13947. 

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что  налоговым органом положения пункта 14 статьи 101 НК РФ не нарушены.

Заявитель также указывает, что нарушение срока вынесения решения нарушает имущественные права ООО «Кузбасстрой» (увеличен период неуплаты налога и, как следствие, сумма пени увеличивается). Вместе с тем, п.1 ст. 45 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, следовательно, с целью прекращения начисления пени в порядке п. 3 ст. 75 НК РФ заявитель имел возможность исполнить обязанность по уплате доначисленного НДС на основании акта, составленного по результатам камеральной налоговой проверки. В свою очередь данной возможностью налогоплательщик не воспользовался, доначисления по решению Инспекции обществом не оплачены до настоящего момента. 

Далее, заявитель, ссылаясь на пункт 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, указывает в заявлении на то, что у налогового органа в связи с вынесением решения с нарушением установленного законом срока отсутствует возможность принудительного взыскания суммы задолженности по данному решению.

Вместе с тем, данный довод судом не оценивается, поскольку не имеет отношение  к предмету спора, в данном деле суд не смотрит спор по принудительному взысканию налога, пени, штрафа, заявление налогоплательщика судом рассматривается в рамках главы 24 АПК РФ и  оспариваемое решение не является тем ненормативным документом, на основании которого налоговым органом начинается производиться процедура принудительного взыскания сумм задолженности по налогу, штрафу и пени, начисленным по результатам проведенной налоговой проверки. 

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела в порядке ст.ст. 71, 162, 168 АПК РФ, принимая решение, суд исходит из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 и 201 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ" для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что в целях пунктов 1 и 2 указанной статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Таким образом, применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу изложенного, право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Как отмечено в Постановлении № 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления N 53).

Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Из системного анализа  пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Закона № 402-ФЗ  от 06.12.2011г. во взаимосвязи с указанной позицией Постановления № 53, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность заявленных налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, заявляющим при исчислении итоговых сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, налоговые вычеты.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов  и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия. 

Абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006г. предусматривает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом, в полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания).

Стороны согласно ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления (не предоставления) доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК ПФ.

Применительно к спору.

ООО «Кузбасстрой» является плательщиком НДС, состоит на учете в Инспекции ФНС России по г.Кемерово  с 17.03.2015, уставный капитал 15000 руб.,  учредителем и руководителем является ФИО7, вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий, дополнительно заявлено 22 вида деятельности.

ООО «Кузбасстрой» имеет в собственности 10 единиц транспортных средств, среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2019 составляла 44 человека, страховые взносы за 9 месяцев 2018 года перечислены обществом за 37 человек.

ООО «Кузбасстрой» с 26.01.2017 является членом Ассоциации «Саморегулируемая организация «Строители регионов», входящей в реестр СРО.

ООО «Кузбасстрой» в Инспекцию ФНС России по г. Кемерово представлена первичная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2018 г. в которой заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 751753 руб. по счетам-фактурам, полученным от ООО «Сибирьбизнесэлит» ИНН  

<

***>.

В целях подтверждения правомерности применения налоговых вычетов налогоплательщиком по операциям с ООО «Сибирьбизнесэлит» представлены договоры субподряда, локальные сметы, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры. Также налогоплательщиком представлены штатное расписание, табель учета рабочего времени за 3 квартал 2018 года.

Из анализа представленных документов  установлено, что Заказчиком (АО «СУЭК-Кузбасс») заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ с подрядчиком ООО «Идеал-Строй» от 19.07.2018 № СУЭК-КУС-КИР18/2895У. Для выполнения данного договора подрядчиком ООО «Идеал-Строй» договором субподряда от 22.06.2018 №22/06 привлечен субподрядчик ООО «Кузбасстрой» (заявитель).

Заказчиком (ООО «ММК-Уголь») 01.07.2018, 16.07.2018, 15.08.2018 заключены договоры на выполнение строительно-монтажных работ с Подрядчиком ООО «Кузбасстрой» (заявитель).

Исходя из условий вышеуказанных договоров, Подрядчик обязуется согласовывать с Заказчиком привлечение субподрядных организаций для выполнения подрядных работ.

Однако налогоплательщиком документальных доказательств согласования с Заказчиками привлечение субподрядных организаций для выполнения подрядных работ не представлено.

Согласно информации, представленной Заказчиками, документов на согласование о привлечении ООО «Кузбасстрой» третьих лиц для выполнения работ на объектах Заказчиков, не поступало.

В свою очередь из представленных обществом документов следует, что последним для выполнения спорных работ на объектах Заказчиков было привлечено ООО «Сибирьбизнесэлит».

Так, из договора субподряда от 22.06.2018 № 01/06-2018 между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Сибирьбизнесэлит» (Субподрядчик) следует, ООО «Сибирьбизнесэлит» обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить:

- работы на объекте «Строительство газоотсасывающей установки 2УВЦГ-9 ГОУ24-623 для лавы 24-60 пласта Болдыревский» шахты им. С.М. ФИО66 «СУЭК-Кузбасс» на основании технического задания и локального сметного расчета;

- устройство железобетонных фундаментов под установку мачт электроосвещения на шахте «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь» на основании технического задания и локального сметного расчета;

- работы по ремонту зданий и сооружений в соответствии с замечаниями экспертиз промышленной безопасности шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь» на основании технического задания и локального сметного расчета;

- работы по ремонту помещений на первом этаже здания АВК шахты «Чертинская-Коксовая» в осях 3-8 В-Л с устройством мужского моечного отделения для ИТР на основании технического задания и локального сметного расчета.

Согласно данному договору ООО «Сибирьбизнесэлит» обязуется поставить на условиях франко-строительная площадка необходимые для выполнения материалы, изделия и оборудование по согласованной номенклатуре и стоимости с предоставлением сертификатов на изделия, паспортов на материалы и изделия.

Согласно представленному ООО «Кузбасстрой» локальному ресурсному сметному расчету ООО «Сибирьбизнесэлит» использовало собственные материальные ресурсы (гвозди толевые круглые, гвозди строительные, кислород технический газообразный, проволока канатная оцинкованная, сетка плетеная, уайт-спирит, электроды, винты, заклепки, сталь оцинкованная в рулонах, лента полиэтиленовая, профнастил оцинкованный, бруски обрезные хвойных пород, конструкции стальные, грунтовка ГФ-021 красно-коричневая, эмаль ПФ-115 серая, паста антисептическая, пленка полиэтиленовая, прочие индивидуальные сварные конструкции, бетон тяжелый, плиты СтопЗвук, трос).

Кроме того, вышеуказанным договором предусмотрено, что перед началом выполнения работ налогоплательщик должен письменно согласовать с Подрядчиком список лиц, непосредственно осуществляющих выполнение подрядных работ, предусмотренных договором.

Также договором предусмотрено, что Субподрядчик обязан соблюдать пропускной режим на объекте, для чего в обязательном порядке проходит инструктаж по технике безопасности и пропускному режиму всех лиц, имеющих доступ на объект, с записью в журнале ОТБ подрядчиком и субподрядчиком.

Исходя из условий договоров, а также из видов работ, отраженных в сметах, актах о приемке выполненных работ, выполняемых на объектах вышеназванных Заказчиков, Субподрядчику необходимо иметь (использовать) численность соответствующего квалифицированного персонала (сварщики, монтажники конструкций, бетонщики, каменщики, электрики), специализированную технику, прочие машины, механизмы, оборудование.

Вместе с тем, как установлено налоговым органом и не опровергнуто в суде, ООО «Сибирьбизнесэлит» с 11.01.2019 состоит на налоговом учете в ИФНС России № 27 по г.Москве (спорные услуги оказаны в Кемеровской области). 

Основной вид деятельности ООО «Сибирьбизнесэлит» - торговля оптовым твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами, имущество, транспорт, земля в собственности у организации отсутствуют, следовательно, контрагент  осуществлял несвойственный ему вид деятельности.

У ООО «Сибирьбизнесэлит» численность соответствующего квалифицированного персонала отсутствует, сведения о среднесписочной численности организации по состоянию на 01.01.2019 представлены на 5 человек.

ООО «Сибирьбизнесэлит» по юридическому адресу не находится. 

Сведения о членстве в СРО в отношении ООО «Сибирьбизнесэлит» отсутствуют. 

ООО «Сибирьбизнесэлит» не располагает трудовыми и материально-техническими ресурсами, необходимыми для осуществления предпринимательской деятельности. 

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Сибирьбизнесэлит», данной организацией не осуществлялись платежи, характерные для ведения финансово -хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, оплата за услуги связи, перечисление заработной платы, вознаграждений по гражданско-правовым договорам).

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «Сибирьбизнесэлит», перечисляются в адрес организаций, не осуществляющих ведение предпринимательской деятельности, а также индивидуальным предпринимателям с последующим обналичиваем.

Выручка от реализации спорных работ в адрес ООО «Кузбасстрой» по договорам субподряда, заключенным с обществом, в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2018 года ООО «Сибирьбизнесэлит» не отражена.

Последняя уточненная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2018 года представлена ООО «Сибирьбизнесэлит» с нулевыми показателями, в связи с чем в бюджете не сформирован источник для предоставления ООО «Кузбасстрой» налоговых вычетов по НДС.

Согласно показаниям руководителя ООО «Сибирьбизнесэлит», ФИО6, основной вид деятельности ООО «Сибирьбизнесэлит» - оптовая продажа ГСМ; в 3 квартале 2018 в организации было 8 сотрудников: ФИО19 - водитель самосвала (опрошенный налоговым органом в ходе проверки показал, что трудоустроен в ООО «Сибирьбизнесэлит» в должности водителя, работает на самосвале МАН, осуществляет грузоперевозки угля с разрезов, никакими другими работами в ООО «Сибирьбизнесэлит», кроме грузоперевозок, не занимается); ФИО20 - механик по ремонту автомобилей (из показаний его матери следует, что ее сын до декабря 2018 работал в ООО «Сибирьбизнесэлит», выполнял работы по ремонту автомобилей, в 2018 на шахтах работы не выполнял, в том числе на шахте «Чертинская-Коксовая» и шахте им. СМ. Кирова); ФИО16 - бухгалтер и ФИО21 – кассир (согласно протокола отказались давать свидетельские показания, ссылаясь на статью 51 Конституции РФ, что ставит под сомнение добросовестное поведения контрагента  в рамках спорных хозяйственных отношений);  ФИО22 - водитель ТС Камаз; ФИО8 - мастер, ФИО23 - менеджер по персоналу. В ходе допроса ФИО6 показал, что ООО «Сибирьбизнесэлит» выполняло для ООО «Кузбасстрой» субподрядные работы, однако больше никаких пояснений относительно финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом предоставить не смог, указав, что сведениями располагает мастер ФИО8, тогда как в списках работников для оформления пропусков на территорию объекта шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь», ФИО8 не указан. В ходе проверки Инспекцией установлено, что пропуска для выполнения работ на шахту им. С.М. Кирова (АО «СУЭК-Кузбасс», и шахту «Чертинская – Коксовая» на лиц, получающих доходы в ООО «Сибирьбизнесэлит», не оформлялись.

Таким образом, допрошенные вышеуказанные работники контрагента факт выполнения работ на объектах Заказчиков не подтвердили, остальные лица в силу специфики занимаемой должности спорные работы не могли выполнять.

Как было отражено выше, условиями договоров подряда между ООО «ММК-Уголь» и ООО «Кузбасстрой», а также между ООО «Идеал-Строй» и ООО «Кузбасстрой» предусмотрено согласование привлечения субподрядных организаций для выполнения работ. Вместе с тем, согласно информации, представленной Заказчиками подрядных работ ООО «Кузбасстрой», документов на согласование о привлечении ООО «Кузбасстрой» третьих лиц для выполнения работ на объектах Заказчиков, не поступало. Налогоплательщиком документальных доказательств согласования с Заказчиками привлечение субподрядных организаций для выполнения подрядных работ не представлено.

При этом, на официальном сайте ООО «Кузбасстрой» в сети Интернет www.kuzbasstroy.com в разделе «О компании» содержится следующая информация: «объектами строительства в основном являются угледобывающие предприятия Кузбасса и объекты теплоснабжения; для выполнения комплекса работ ООО «Кузбасстрой» имеет квалифицированный кадровый состав ИТР и рабочих, материальная база включает в себя строительные машины и оснастку. Для специализированных работ (пуско-наладочные, дорожно-строительные работы, работы по монтажу пожарно-охранной сигнализации и КИПиА) привлекаются постоянные подрядные организации, зарекомендовавшие себя как надежные партнеры, субподрядчики привлекаются после обязательного согласования с Заказчиком».

Далее, Инспекцией установлено, что согласно анализу движения денежных средств у ООО «Сибирьбизнесэлит» отсутствуют перечисления на оплату работ, выполненных по договорам аутсорсинга, на оплату работ третьим лицам, за аренду какой-либо техники, механизмов, оборудования, отсутствуют платежи, свидетельствующие о приобретении данным лицом какой-либо техники, механизмов, оборудования, ТМЦ, использованных при выполнении работ согласно договорам субподряда.

Проверкой также установлено, что операции по расчетному счету ООО «Сибирьбизнесэлит» носят «транзитный» характер. Денежные средства, поступающие на расчетный счет указанного лица от покупателей, в этот же день, либо не позднее следующих 1-2 дней перечисляются юридическим лицам, имеющим признаки технических организаций, и индивидуальным предпринимателям с последующим обналичиванием. Также отсутствует оплата за арендованные складские и производственные помещения, за коммунальные платежи, за пользование электроэнергией и услугами связи. Не установлены операции, связанные с выплатой и (или) перечислением заработной платы, вознаграждений по гражданско-правовым договорам, снятие наличных для целей выдачи оплаты труда привлеченным лицам.

Таким образом, совокупность вышеизложенных обстоятельств, не опровергнутых в суде указывает на то, что не приобретая необходимые ТМЦ, не имея в собственности и в аренде какой-либо техники, механизмов, оборудования, не имея соответствующего квалифицированного персонала, в том числе привлеченного, ООО «Сибирьбизнесэлит» работы на объектах АО «СУЭК-Кузбасс», ООО «ММК-Уголь» не выполняло.

Помимо изложенного, контрольными мероприятиями в ходе проверки установлено, что работы на объектах АО «СУЭК-Кузбасс», ООО «ММК-Уголь» выполнены работниками ООО «Кузбасстрой» и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в данной организации, что подтверждается совокупностью обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки, не опровергнутых в суде:

- ООО «Кузбасстрой» в проверяемом периоде являлось членом саморегулируемой организации - Некоммерческое Партнерство «Саморегулируемая организация «Строители регионов»;

- ООО «Кузбасстрой» в проверяемом периоде имело необходимую численность персонала, состоящего в штате общества (рабочие строительных специальностей), имело грузовые транспортные средства, строительную технику (автокран КС-55713-1К-3 на шасси КАМАЗ 65115-62, экскаватор-погрузчик JCB 3CXT14M2NM), находящиеся в собственности ООО «Кузбасстрой». Согласно свидетельским показаниям мастера ООО «Кузбасстрой» ФИО24 привлекалась спецтехника для выполнения работ сторонних организаций;

- показания мастера строительно-монтажных работ ООО «Кузбасстрой» ФИО24, свидетельствуют о том, что все необходимые материалы для выполнения работ приобретались ООО «Кузбасстрой»; 

- согласно показаниям водителя ФИО25, он осуществлял доставку строительных материалов на территорию шахт; 

 - в налоговом и бухгалтерском учете налогоплательщиком отражены материалы, которые согласно условиям договоров с ООО «Сибирьбизнесэлит» должны быть использованы при выполнении спорных работ, поставленные налогоплательщику реальными поставщиками, что свидетельствует о повторном отражении этих же материалов в актах выполненных работ по сделкам с ООО «Сибирьбизнесэлит»;

- согласно представленным ООО «ММК-Уголь» журналам учета вводного инструктажа, журналам учета посетителей на территорию шахты «Чертинская-Коксовая», шахты «Костромовская» допуски на территорию указанных шахт оформлены на 71 человека (на основании писем, представленных в его адрес ООО «Кузбасстрой»), из показаний которых следует, что  24 человека из них являются сотрудниками общества (ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО24, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО10, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47).

- согласно показаниям как работников ООО «Кузбасстрой», так и лиц, официально нетрудоустроенных в данной организации, а именно ФИО27, ФИО15, ФИО48, ФИО49, ФИО50, Чижа С.В., ФИО24, ФИО51, ФИО11, ФИО52, ФИО53, ФИО14, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО45, ФИО57, ФИО58, ФИО9, ФИО59, следует, что они выполняли работы на участке шахта «Чертинская-Коксовая», договариваясь напрямую с кем-то из сотрудников ООО «Кузбасстрой» или через посредников, выполняющих работы в адрес ООО «Кузбасстрой», за выполненные работы рассчитывались безналичными денежными средствами и наличными через сотрудников налогоплательщика (показания официально нетрудоустроенных лиц), ООО «Сибирьбизнесэлит» им не знакомо, никакие работы от имени данной организации они не выполняли;

- согласно показаниям ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64 они не выполняли строительно-монтажные работы на объекте «Шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь»;

-  в числе лиц, указанных в списках общества для оформления пропусков на объект «Шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь», Инспекцией установлены работники иных организаций, выполнявших строительно-монтажные работы на указанном объекте (ООО «Спектр», ООО «Вектор П»), физические лица, привлеченные обществом по договорам гражданско-правового характера (ФИО54). При этом, руководитель ООО «Вектор П»,  ФИО65 в ходе допроса подтвердил выполнение строительно-монтажных работ по договорам подряда с обществом на объекте «Шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь», и указал, что основным видом деятельности ООО «Вектор П» является выполнение строительно-монтажных работ;

-из анализа трудозатрат проведенного на основании актов о приемке выполненных работ следует, что исходя из количества человеко-часов, отраженных в актах, расчет численности, требуемой для выполнения объема работ в адрес Заказчиков шахты им. СМ. ФИО66 «СУЭК-Кузбасс», ООО «ММК-Уголь» в сроки, отраженные в актах о приемке выполненных работ, необходимо 2 человека, 12 человек соответственно. Численность работников ООО «Кузбасстрой» в проверяемом периоде составляла 37 человек, следовательно, численность работников ООО «Кузбасстрой» была достаточной для выполнения спорных работ на объектах АО «СУЭК-Кузбасс», ООО «ММК-Уголь», однозначных доказательств, опровергающих данный анализ материалы дела в порядке ст. 65 АПК РФ не содержат;

-согласно  свидетельским показаниям  руководителя ООО «Идеал-Строй» ФИО67 (подрядчик, который согласно договору привлекал ООО «Кузбасстрой» для выполнения строительно-монтажных работ на объектах АО «СУЭК-Кузбасс»), следует, что в 3 квартале 2018 заключен договор субподряда с ООО «Кузбасстрой» на монтаж газоотсасывающей установки, при заключении договора с ООО «Кузбасстрой» в числе условий для заключения договора была выписка из реестра членов СРО, все работы по монтажу выполнялись силами ООО «Кузбасстрой», работы выполнялись материалами ООО «Кузбасстрой», работников ООО «Идеал-Строй» на пром.площадке шахты им. СМ. Кирова не было, согласование привлечения субподрядчика ООО «Сибирьбизнесэлит» для выполнения работ ООО «Кузбасстрой» с ООО «Идеал-Строй» не производилось, данная организация свидетелю не известна;

- исходя из представленного АО «СУЭК-Кузбасс» перечня лиц для оформления доступа на шахту им. СМ. Кирова для выполнения работ, доступ на шахту имели ФИО46, ФИО8, ФИО48, ФИО49 При этом ФИО46 является главным инженером ООО «Кузбасстрой», ФИО48, ФИО49 подтвердили выполнение работ на объектах АО «СУЭК-Кузбасс» от ООО «Кузбасстрой», организация ООО «Сибирьбизнесэлит» им не знакома, ФИО8 относительно выполнения работ на объекте шахта им. С.М. Кирова ничего пояснить не смог. ФИО48 и ФИО49 в ходе допросов дали показания о том, что выполняли работы от имени общества, ООО «Сибирьбизнесэлит» им не знакомо.

- полученные налогоплательщиком денежные средства от ООО «Идеал-Строй» в размере 4,5 млн.руб., от ООО «ММК-Уголь» в размере 22,5 млн.руб. во исполнение договоров подряда направлены ООО «Кузбасстрой» на обеспечение текущей деятельности (закуп ТМЦ, оплата страховых взносов, лизинговых платежей и т.д.);

- оплата ООО «Кузбасстрой» за выполненные работы в адрес ООО «Сибирьбизнесэлит» произведена в размере 797270,14 руб., что составляет 17 % от общей суммы сделки 4928161,60 руб., которые в дальнейшем последним перечисляются в адрес индивидуальных предпринимателей, организаций, обладающих признаками проблемных, с последующим обналичиванием.

Таким образом, изучив  в порядке ст.ст. 71, 162, 168 АПК РФ позицию сторон, материалы дела и проверки суд приходит к выводу, что материалы дела содержат только доказательства налогового органа, собранные им в ходе налоговой проверки; каких-либо первичных документов, свидетельствующих о реальности совершенных операций контрагентом (привлеченными им лицами), а равно опровергающих факты, установленные налоговым органом, обществом в материалы дела не представлено. Заявитель занял позицию наличия реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом без предоставления хоть каких-либо доказательств со своей стороны, которые бы достоверно и убедительно подтверждали факт осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентом.

При изложенных обстоятельствах, доначисление Инспекцией налога на  добавленную стоимость, соответствующих сумм пени является правомерным. 

При вышеизложенных фактических обстоятельствах суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

В части довода общества о том, что налоговым органом не доказан умысел в действиях ООО «Кузбасстрой» и что нарушения условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1. НК РФ, не могут существовать в отрыве от умышленных действий, не принимаются в связи со следующем. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (статья 108 НК РФ), и по смыслу ст.ст. 168, 201 АПК РФ суд не обладает правом самостоятельной переквалификации налогового правонарушения, установленного налоговым органом. Наличие в действиях налогоплательщика субъективной стороны правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, налоговым органом не исследовалось и не было отражено в материалах налоговой проверки. При этом привлечение налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ не нарушает его прав.

Ссылка заявителя, что наряду со спорными работами налогоплательщик выполнял иные работы,  при наличии  вышеизложенных  обстоятельств, установленных налоговым органом  и не опровергнутых в суде правового значения не имеет. Кроме того, сама по себе ссылка однозначно не может опровергнуть вывод налогового органа об отсутствии оснований для применения обществом налоговых вычетов по НДС в рассматриваемой ситуации. Материалы дела содержат только доказательства налогового органа, собранные им в ходе налоговой проверки; каких-либо первичных документов, свидетельствующих о реальности совершенных операций, а равно опровергающих факты, установленные налоговым органом, обществом в материалы дела не представлено. Заявитель, как отражено выше, занял позицию наличия реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом без предоставления хоть каких-либо доказательств со своей стороны, которые бы достоверно и убедительно подтверждали факт осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентом.

Иные доводы общества, приведенные в заявлении, оценка которых не нашла отражения в тексте решения, не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

Со стороны заявителя заявлено о наличии смягчающих ответственность обстоятельств (отсутствие умысла, отсутствие иных текущих задолженностей налогоплательщика по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней; отсутствие каких-либо отягчающих обстоятельств; наличие налоговой добросовестности, совершение налоговых правонарушений, указанных в обжалуемом решениивпервые; наличие сложного материального положения организации в связи с невозможностью истребовать задолженность у дебиторов; наличие задолженности перед контрагентами; социально значимый характер деятельности; гарантийные обязательства по договорам подряда; снижение выручки в связи с тяжелой эпидемиологической ситуацией в стране). Общество указывает на принцип соразмерности, выражающий требования справедливости.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ  судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.  Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.07.2001 № 13-П, правоприменитель при наложении санкции должен учитывать характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу Конституции Российской Федерации недопустимо. Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 НК РФ), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Вместе с тем отсутствие иных текущих задолженностей по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку уплата (перечисление) законно установленных налогов является императивной (статьи 23, 24 НК РФ) и конституционной (статья 57 Конституции РФ) обязанностью налогоплательщика (налогового агента).

Отсутствие каких-либо отягчающих обстоятельств не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку НК РФ предусматривает только один вид обстоятельства, отягчающего ответственность, - совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Следовательно, совершение налогового правонарушения лицом, ранее не привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, не может рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства, в данной ситуации просто отсутствует обстоятельство, отягчающее ответственность.

Отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения также не может являться обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, так как отсутствие умысла означает, что правонарушение совершено по неосторожности. При этом неосторожность - одна их форм вины, а не обстоятельство, смягчающее налоговую ответственность.

Налоговая добросовестность,  не признается обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку указанное действие является обязанностью налогоплательщика, обычное исполнение которых не является его заслугой.

Совершение налогового правонарушения впервые, не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку пунктом 2 статьи 112 НК РФ установлено, что совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, признается обстоятельством, отягчающим ответственность. Таким образом, совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку оно является обстоятельством не отягчающим ее. 

Социально значимый характер деятельности общества не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку ООО «Кузбасстрой» не представлены документы, подтверждающие социальную значимость (направленность деятельности). Кроме того, от функционирования данной организации не зависит обеспечение существования населения и удовлетворения важнейших жизненных потребностей населения,  и  осуществляемая в проверяемый период деятельность общества, была направлена на получение прибыли. 

Снижение выручки в связи с тяжелой эпидемиологической ситуацией в стране, сложное материальное положение организации в связи с невозможностью истребовать задолженность у кредиторов, наличие задолженности перед контрагентами, гарантийные обязательства по договорам подряда не признаются смягчающими ответственность обстоятельствами, поскольку заявитель является коммерческой организацией, основная цель деятельности которой направлена на получение прибыли. Заявителем не представлены доказательства, что указанные выше обстоятельства повлекли неблагоприятные последствия для деятельности ООО «Кузбасстрой». Деятельность ООО «Кузбасстрой» (основной ОКВЭД - 41.20 «Строительство жилых и нежилых зданий») не относится к перечню отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 03.04.2020 № 434. Кроме того, налоговый орган указывает на то, что показатели бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Кузбасстрой» не свидетельствуют о тяжелом финансовом положении, что подтверждается нижеприведенными обстоятельствами: в 2020 году количество транспортных средств, находящихся в собственности у налогоплательщика, увеличилось на 6 единиц; - по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 3 месяца 2020 установлено увеличение доходов от реализации и налоговой базы по сравнению с аналогичным периодом 2019. Доходы от реализации за 3 месяца 2020 составили 55 182 822 руб., налоговая база - 818 251 руб., за 3 месяца 2019 доходы от реализации составили 5 859 267 руб., налоговая база - 148 717 руб., что не опровергнуто в суде.

Поскольку налоговым органом установлена направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, суд приходит к выводу, что уменьшение суммы налоговых санкций не будет соответствовать принципу разумности и справедливости наказания.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что размер штрафных санкций соответствует принципам соразмерности, справедливости, и индивидуализации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, степени вины налогоплательщика.

С учетом изложенного, суд, руководствуясь положениями статей 3, 32, пп.2 п.2 ст.54.1, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации,  ст. 9 Федерального закона  от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», статьями 71, 65, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, согласился с выводами налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорным контрагентом, исходя из того, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственной деятельности со спорным контрагентом, обязательство по сделке не исполнено контрагентом, и не лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону, а также то, что в данном случае налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента. 

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

С учетом результатов рассмотрения спора, государственную пошлину в сумме   3000  рублей суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя. 

Определением суда от 15.09.2020г. приняты обеспечительные меры, которые в порядке и на основании ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене после вступления решения в законную силу.

Руководствуясь статьями 96, 101, 167 – 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявление оставить без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово от 03.06.2020 № 2602, принятые определением суда от 15.09.2020 года.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области. 

Судья                                                                                                  Т.А. Мраморная