СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                   Дело № А45-25135/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

ПредседательствующегоЗайцевой О.О., 

судей:Апциаури Л.Н. 

                                               ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, с  использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с применением системы веб – конференции, апелляционную жалобу Муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (№ 07АП-2903/2022) на решение от 22.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25135/2021 (судья Рубекина И.А.), по заявлению Муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

<

...>), о признании незаконным аналитического отчета от 30.07.2021,

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

<

...>, цоколь), 2) публичное акционерное общество «Ростелеком» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

<

...>), 3) общество с ограниченной ответственностью «Мегаком - ИТ» (

<

...>, этаж 3, помещение 18, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 4) акционерное общество «Телеконнект» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

<

...>), 5) общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

<

...>), 

при участии в судебном заседании:

- от заинтересованного лица – УФАС по Новосибирской области – ФИО3, доверенность, паспорт, диплом;

- от третьего лица – ООО «НовИнвестРезерв» - ФИО4, доверенность, паспорт, диплом;

- от третьего лица – ООО «Сибирские сети» - подключение к веб – конференции представитель не обеспечил;

- от заявителя МКП «Горэлектротранспорт» - ФИО5, доверенность от 01.09.2021, паспорт, диплом;

- от третьего лица – АО «Телеконнект» - ФИО6, доверенность, паспорт, диплом,  

у с т а н о в и л:

Муниципальное казённое предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее – заявитель, МКП «ГЭТ») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным аналитического отчета Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Новосибирской области) от 30.07.2021, подготовленного по результатам проведения по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению места крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта за период с 01.01.2020 по 28.02.2021.

Решением суда от 22.02.2022 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе заявитель   просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что решение вынесено при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, с нарушением норм материального и процессуального права. Судом неверно определены географические границы рынка анализируемых услуг.

В письменных отзывах АО «Телеконнект», УФАС по Новосибирской области, ПАО «Ростелеком», ООО «НовИнвестРезерв» просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До дня судебного заседания от заявителя поступили возражения на отзыв по апелляционной жалобе, с приложенными аналитическими отчетами. 

Протокольным определением от 05.05.2022 возражения приобщены к материалам дела; в приобщении аналитических отчетов (писем к ним) к материалам дела апелляционным судом отказано на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в связи с тем, что в них анализируются иной рынок товарных услуг, не имеющий отношения к предмету настоящего спора.

От заявителя  поступили ходатайства об истребовании сведений в органах Росреестра, Роскомнадзора и у операторов связи-контрагентов МКП «ГЭТ»

На основании ч. 5 ст. 66 АПК РФ в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе.

Оснований для удовлетворения ходатайств заявителя об истребовании доказательств в порядке ст. ст.66 ,184,185 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усмотрел, как не относимых к предмету спора.

Представитель заявителя поддержала ходатайство о назначении судебной экспертизы в рамках настоящего спора. 

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Как разъяснено в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 12), суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции ответчик заявлял аналогичное ходатайство, которое было отклонено судом первой инстанции. Отклоняя ходатайство, суд первой инстанции с учетом имеющихся материалов дела, пришел к выводу, что рассмотрение дела возможно по имеющимся доказательствам.

Учитывая предмет доказывания по спору, исходя из доводов апелляционной жалобы и имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о достаточности доказательств, считает, что заявленное ответчиком ходатайство подлежит отклонению.

Представители в судебном заседании поддержали свои позиции. 

Представитель третьего лица – ООО «Сибирские сети» не обеспечил техническое подключение к системе веб – конференции, что приравнивается к необеспечению лица, участвующего в деле, явки представителя в судебное заседание апелляционного суда. 

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие не явившихся в судебное заседание представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, УФАС по Новосибирской области подготовлен аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта за период с 01.01.2020 по 28.02.2021 (далее - Аналитический отчет), согласно которому Муниципальное казенное предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «Горэлектротранспорт», в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 с долей 100 %. 

Не согласившись с аналитическим отчетом антимонопольного органа, МКП «ГЭТ» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области в рамках гл.24 АПК РФ с заявлением о признании его незаконным.

Суд, проанализировав аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом, пришел к выводу, что он выполнен полно и соответствует требованиям к его содержанию, утвержденным Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок), в связи с этим отказал  в удовлетворении заявленных требований. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Довод  заявителя о том, что выводы суда об отсутствии взаимозаменяемой услуги по отношению к услугам МКП «ГЭТ» не обоснованы, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным  на основании следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

          Таким образом, товарный рынок - это рынок обращения одного товара.

Как следует из п. 3.1. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок) процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

-предварительное определение товара;

-выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

-определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п.3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Таким образом, для определения продуктовых границ указанного товарного рынка необходимо изучение мнения покупателей, которым оказывалась услуга, на одном товарном рынке.

Согласно аналитическому отчету Новосибирское УФАС России проводило анализ рынка услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 с долей 100 %.

В соответствии с Правилами применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 19.04.2006 № 47, оптические кабели связи бывают для наружной прокладки (для прокладки вне зданий и сооружений) и для внутренней прокладки (для прокладки внутри зданий и сооружений). 

В свою очередь оптический кабель наружной прокладки в зависимости от области применения подразделяются на следующие типы: подземные, подвесные (воздушной прокладки), подводные.

Приказом МКП «ГЭТ» от 06.11.2018 №1087 введен в действие Регламент размещения на опорах контактной сети наземного электрического транспорта узлов крепления подвески оборудования, не относящегося к элементам контактной сети, и его последующей эксплуатации, РД 1.14.12-11.2018. (далее - Регламент РД 1.14.12-11.2018).

          Регламент РД 1.14.12-11.2018 определяет следующие понятия:

-волоконно - оптический кабель связи (ВОКС) - кабельное изделие, содержащее оптические волокна, объединенные в единую конструкцию, обеспечивающую передачу световых сигналов в заданных условиях эксплуатации;

ШРМ - шкаф ремонтно-монтажный, используемый для размещения оптической муфты, запасов ВОКС;

волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) - технологическая система, в основе которой лежит волоконно-оптический кабель, предназначенный для передачи информации в оптическом диапазоне. Составляющими элементами ВОЛС являются ВОКС и ШРМ;

сооружения связи - технологическое оборудование, используемое при оказании услуг связи или обеспечении функционирования ВОЛС, в том числе ВОКС, ШРМ.

Согласно пункту 2.1 Регламента РД 1.14.12-11.2018 правовым основанием для размещения Сооружений связи на опорах контактной сети является заключенный между Балансодержателем и Оператором связи гражданско-правовой договор возмездного характера либо дополнительное к ранее заключенному договору соглашение об увеличении количества мест крепления Оборудования на опорах контактной сети.

На основании пункта 2.2 Регламента РД 1.14.12-11.2018 необходимой предпосылкой для заключения Балансодержателем гражданско-правового договора, (дополнительного соглашения к договору), является предварительное выполнение Оператором связи требований Порядка согласования размещения сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска, утвержденного постановлением Мэрии города Новосибирска от 28.09.2011 № 8998.

Таким образом, указанные нормы четко очерчивают круг потребителей, которыми в данном деле являются операторы связи.

Согласно справки МКП «ГЭТ» от 15.04.2021 № 566 по состоянию на 28.02.2021 заключены и действуют договоры возмездного оказания услуг по предоставлению и последующему содержанию мест крепления на опорах контактной сети с операторами связи, указанными в таблице № 1, которым в совокупности предоставлено 22248 мест креплений.

В соответствии с п.3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и, если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

В соответствии с п.3 ст.6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее -Закон о связи) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

На территории г. Новосибирска операторы связи по договорам с собственниками или владельцами недвижимого имущества (помимо МКП «ГЭТ»), осуществляют на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Так, МБУ «ГЦОДД» (ИНН 

<

***>) заключает с операторами связи договоры на оказание услуг по предоставлению мест креплений кабельных линий связи на опорах сетей наружного освещения (без подключения к сетям наружного освещения), находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД» и расположенных на территории города Новосибирска. МБУ «ГЦОДД» руководствуется Регламентом РД 1.14.12-11.2018.

АО «РЭС» (ИНН 

<

***>) оказывает операторам связи услуги по предоставлению доступа к опорам линий электропередачи для размещения ВОЛС, руководствуясь требованиями Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.11.2014 № 1284 (далее - Правила № 1284). АО «РЭС» заключает договоры с операторами связи, предметом которых является предоставление во временное ограниченное пользование имущества для осуществления использования линий связи.

АО «РЭС» в ответе от 27.05.2021 № РЭС-03/5914 на запрос Новосибирского УФАС России указало, что не предоставляет места крепления ВОЛС на опорах, расчет услуги по предоставлению доступа производится исходя из протяженности предоставленных во временное ограниченное пользование участков воздушных линий, на которых размещаются линии связи.

Хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по управлению многоквартирными домами, заключают с операторами связи договоры, в соответствии с которыми оказывают услуги по размещению кабеля. Так между ПАО «Ростелеком» (заказчик) и ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» (исполнитель) заключен договор об оказании услуг по размещению кабеля, в рамках которого ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» предоставляет заказчику возможность для размещения и эксплуатации транзитных кабельных линий на конструктивных элементах и в коммуникациях зданий, находящихся в управлении исполнителя.

При этом в ответе от 01.06.2021 № 2353 на запрос Новосибирского УФАС России ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» сообщило, что большинство операторов связи на территории, обслуживаемой ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района», для размещения волоконно-оптических линий связи используют опоры контактных линий МКП «ГЭТ», линий электропередач и опоры уличного освещения, так как собственники помещений в многоквартирных домах в редких случаях дают разрешение на прокладку транзитных линий связи, в связи с тем, что данное оборудование не предназначено для непосредственного потребления услуг провайдера данного МКД.

ПАО «Ростелеком» в соответствии с Правилами № 1284 заключает с операторами связи договоры предоставления в пользование места в кабельной канализации, в соответствии которыми обязуется организовать доступ и предоставить в пользование заказчику место в кабельной канализации для размещения кабеля связи, а также обеспечивать эксплуатацию кабельной канализации (без технического обслуживания размещаемого заказчиком кабеля). 

В письме от 27.05.2021 № 0701/05/4571/21 ПАО «Ростелеком» отмечает, что способ размещения кабелей связи в кабельной канализации не может учитываться в качестве взаимозаменяемого способу размещения на опорах городского электротранспорта. Данный способ размещения кабелей связи требует существенных единовременных финансовых вложений, сопоставимых с созданием новой сети связи. ПАО «Ростелеком» вынуждено пользоваться опорами МКП «ГЭТ» для размещения собственных кабелей связи, поскольку отсутствует иная возможность размещать кабели связи на соответствующих участках города Новосибирска. 

Кроме того, по ряду участков города Новосибирска загрузка существующих каналов телефонной канализации ПАО «Ростелеком», с учетом уже размещенных кабелей связи сторонних организаций и реализации собственных перспективных задач по развитию сети связи, предельно допустима.

Большинство операторов связи, которые заключили договоры с МКП «ГЭТ», на вопрос УФАС по Новосибирской области о фактических случаях замены услуг МКП «ГЭТ» по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта на услуги, оказываемые иными лицами, указали на отсутствие случаев замены. О фактах замены услуг МКП «ГЭТ» сообщило два оператора связи - ООО «Оранж Бизнес Сервисез» и АО «Авантел».

ООО «Оранж Бизнес Сервисез» отметило, что в 2020-2021г.г. произведена замена с 01.09.2020 32 мест крепления и с 01.11.2020 38 мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети МКП «ГЭТ» на услугу размещения ВОЛС в кабельной канализации ПАО «Ростелеком», указав основной причиной замены: надежность и экономическую целесообразность, так как ежемесячный тариф на размещение в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» в пересчете на километр размещаемого кабеля дешевле практически в четыре раза.

АО «Авантел» сообщило, что в исключительных случаях при наличии технической возможности частично была произведена замена услуг МКП «ГЭТ» на услуги ПАО «Ростелеком» с целью увеличения надежности сети, но даже в этих случаях не представлялось возможным полностью исключить услугу МКП «ГЭТ».

При этом, надо заметить, что указанные операторы связи не отказываются от услуг по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, случаи замены на размещения ВОЛС в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» являются единичными и исключительными.

Так по состоянию на 28.02.2021 (Справка МКП «ГЭТ» от 15.04.2021 №566) по договору МКП «ГЭТ» с ООО «Оранж Бизнес Сервисез» количество мест крепления, как и на конец 2020 года (Справка МКП «ГЭТ» от 15.04.2021 №567), составляет 1092 мест, АО «Авантел» - 1663 мест.

Согласно п. 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один из методов, в том числе «тест гипотетического монополиста».

В результате проведенного Новосибирским УФАС России «теста гипотетического монополиста» (п. 3.9 Порядка) из всех полученных ответов покупателей (операторов связи) на вопрос: «Какими услугами и в каком объеме Ваша организация предпочтет заменить услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, предоставляемую МКП «ГЭТ», если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными?» - более 50 % покупателей ответили, что не будут заменять услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта на другие. 

АО «Авантел» и ООО «Оранж Бизнес Сервисез» ответили, что рассмотрят варианты услуги по содержанию мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, в пользу услуги по размещению и/или содержанию волоконно-оптических кабелей связи в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» при наличии технической возможности. АО «Авантел» и ООО «Оранж Бизнес Сервисез» и иные операторы связи также указали, что на замену способа размещения кабеля может потребоваться от 12 до 36 месяцев, и издержки на замену превысят 10% от цены услуги.

На вопрос «теста гипотетического монополиста»: «Имеется ли у Вашей организации техническая и экономическая возможность получать услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта (а также взаимозаменяемые услуги, указанные в пункте 1.1 настоящего запроса) у других хозяйствующих субъектов, вместо МКП «ГЭТ»? - 90% покупателей ответили, что такой возможности нет, утвердительно ответило только ООО «Оранж Бизнес Сервисез».

Таким образом, из информации, поступившей от потребителей - операторов связи, следует, что использование опор контактной сети городского электротранспорта для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи не являются взаимозаменяемым.

Так, возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости в кабельной канализации, длительным периодом согласований, финансовых затратах сопоставимых с созданием новой сети (получение технических условий, демонтаж кабеля с опор, прокладка кабеля в телефонной канализации).

Переход на другие опоры, в том числе на опоры наружного освещения, невозможен, поскольку по улицам, на которых обеспечено трамвайно-троллейбусное сообщение, как правило такие опоры отсутствуют. 

Кроме того, для перемещения кабеля связи с одних опор на другие требуются временные и финансовые затраты, сопоставимые с проектированием и созданием новой сети, при этом возникают риски прекращения оказания услуг связи.

Прокладка по зданиям и сооружениям может быть ограничена такими факторами как значительным удалением, отсутствием подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемами с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями, собственниками.

Волоконно - оптический кабель, используемый для подземного способа размещения, является бронированным, с высокими требованиями к механической прочности, безопасности.

Следовательно, кабель, пригодный для размещения на опорах, столбах непригоден для размещения в грунт, в кабельной канализации и коллекторах.

При замене способа размещения кабелей связи потребителю потребуются существенные единовременные финансовые вложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками; на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Таким образом, как указано выше, УФАС по Новосибирской области при проведении «теста гипотетического монополиста» предлагало покупателям услуг МКП «ГЭТ» выбрать и сообщить альтернативные способы размещения ВОЛС помимо способа подвеса на столбовых опорах. 

При этом потребители ответили, что даже при существенном росте стоимости исследуемой услуги не готовы и не будут заменять данную услугу на другие, так как замена способа размещения самонесущих волоконно-оптических кабелей повлечет дополнительные расходы, строительство собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных финансовых вложений, существенных временных затрат.

По мнению апелляционного суда является необоснованным довод заявителя о том, что трассы прохождения опор иных организаций, в том числе МБУ «ГЦОДД», дублируют трассы МКП «ГЭТ».

Так, МБУ «ГЦОДД» (ИНН 

<

***>) заключает с операторами связи договоры на оказание услуг по предоставлению мест креплений кабельных линий связи на опорах сетей наружного освещения (без подключения к сетям наружного освещения), находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД» и расположенных на территории города Новосибирска. МБУ «ГЦОДД» руководствуется Регламентом РД 1.14.12-11.2018.

Контактная сеть городского электротранспорта, представляющая из себя комплекс сооружений, состоящих из опор контактной сети и непосредственно контактной сети, находится в оперативном управлении МКП «ГЭТ» на основании приказа Департамента земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска от 19 апреля 2007 года № 621 -од.

Таким образом, условиями обращения товара, ограничивающими экономические и технические возможности приобретения товара, является необходимость непосредственного присоединения волоконно-оптического кабеля к узлу крепления опоры контактной сети.

 Исходя из технологической и экономической целесообразности оператор связи выбирает наиболее короткие трассы протяжения кабелей связи до абонента. При этом трассы прохождения опор иных организаций и МКП «ГЭТ» не дублируют друг друга, имеют различную топологию. Возможность заменить уже существующее размещение кабеля и перейти на опоры другого владельца является затруднительной по географическим причинам, влечет временные и материальные затраты на демонтаж сети связи и проектирование и создание новой сети, а также влечет риск прекращения оказания услуг связи.

Таким образом, в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор контактной сети городского электротранспорта.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что  географические границы исследуемого рынка необходимо определять границами расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении у МКП «ГЭТ» на территории города Новосибирска.

При замене способа размещения кабелей связи потребителю потребуются существенные единовременные финансовые вложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками; на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Согласно п. 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации о регионе (Новосибирская область), в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с разделом п. 4.6 Порядка для определения географических границ товарного рынка был проведен опрос покупателей методом «теста гипотетического монополиста».

Географические границы исследуемого рынка определены границами расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении у МКП «ГЭТ» на территории города Новосибирска.

Продавцом на рынке услуг по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта в границах расположения этих опор в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 являлось МКП «ГЭТ». Согласно справке МКП «ГЭТ» от 15.04.2021 № 566 по состоянию на 28.02.2021 заключены и действуют договоры возмездного оказания услуг по предоставлению и последующему содержанию мест крепления на опорах контактной сети с операторами связи, указанными в таблице № 1 Аналитического отчета, которым в совокупности предоставлено 22248 мест креплений.

Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в установленных продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется в соответствии с разделом VI Порядка на основании объема продаж.

          В соответствии с п. 6.1 Порядка этот показатель является основным.

Учитывая, что МКП «Горэлектротранспорт» является единственным хозяйствующим субъектом, реализующим товар на исследуемом товарном рынке, доля МКП «Горэлектротранспорт» на рассматриваемом товарном рынке составила 100 %.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил при анализе состояния конкуренции географические и продуктовые границы рынка, правильно определил объем рынка и долю его участников и пришел к выводу о том, что МКП «ГЭТ» занимает доминирующее положение на рынке спорных услуг в пределах размещения опор контактной сети городского электротранспорта.

Ссылки заявителя на то, что выводы аналитического отчета об отсутствии взаимозаменяемой услуги по отношению к услугам МКП «ГЭТ» не обоснованы, не нашли своего документального подтверждения в ходе судебного разбирательства в связи с чем на законных основаниях отклонены судом.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что законность и обоснованность определения продуктовых и географических границ товарного рынка услуг по предоставлению мест креплений волоконно – оптических линий связи на опорах контактной сети городского электротранспорта именно в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, а не в границах муниципального образования г.Новосибирск, подтверждается и вступившими в законную силу судебными актами по делу № А45-991/2018.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы заключение ФИО7, ФИО8, А.А., ФИО9 содержит лишь частное мнение трех человек, не обладающих соответствующими компетенциями для оценки Аналитического отчета от 30.07.2021, и не является доказательством по настоящему делу, поскольку не соответствуют требованиям ст. 64 АПК РФ.  

Научная работа «Современные методы резервирования, используемые при строительстве волоконно-оптических линий связи», подготовленная ФИО10 и ФИО11, содержит теоретические умозаключения, а не анализ конкретных технологий операторов связи, действующих на территории г. Новосибирска. 

Аналогично видеофильм и видеоролик не содержат информации о нарушениях, допущенных УФАС России по Новосибирской области при составлении Аналитического отчета от 30.07.2021. 

На обстоятельства, свидетельствующие об обратном, в апелляционной жалобе не указано, соответствующих доказательств, опровергающих указанные выше выводы суда, не представлено.

На основании ч. 5 ст. 66 АПК РФ в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе.

Как верно установлено судом перовой инстанции, все доказательства, положенные в основу оспариваемого отчета представлены в суд антимонопольным органом.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно не усмотрел основания для удовлетворения ходатайств заявителя об истребовании доказательств.

На основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу статьи 82 АПК Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда; судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Суд первой инстанции  обоснованно не усмотрел оснований для проведения экспертизы, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, являются достаточными и надлежащими.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным; судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

         На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации Муниципальным казённым предприятием г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» при подаче настоящей апелляционной жалобы излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) подлежит возвращению.

 Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                               п о с т а н о в и л:

 решение от 22.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25135/2021 – оставить без изменения, а апелляционную жалобу Муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» - без удовлетворения.

        Возвратить Муниципальному казённому предприятию г.Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

<

...>) из федерального бюджета 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 3535 от 10.03.2022.

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно - Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

         Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий О.О. Зайцева 

Судьи  Л.Н. Апциаури  

 

                                                                                                           ФИО1