ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-29136/2020

г. Саратов

28 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2021 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Пузиной,

судей М.А. Акимовой, Ю.А. Комнатной,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме онлайн в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: 

<

...>

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет» (404133, область Волгоградская, город Волжский, улица им Генерала ФИО2, дом 127, кабинет 22, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 января 2021 года по делу № А12-29136/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет» (404133, область Волгоградская, город Волжский, улица им Генерала ФИО2, дом 127, кабинет 22, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 16.09.2020 № 034/01/10-254/2020 незаконным, 

заинтересованные лица: государственное казенное предприятие Волгоградской области «Волжские межрайонные электросети» (404130, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Комитет по обеспечению жизнедеятельности города Администрации

городского округа - город Волжский Волгоградской области (404130, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании в режиме онлайн  представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области  - ФИО3  по доверенности от 28.12.2020 № 01-03-33-92, сроком до 31.12.2021, общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет» - ФИО4 по доверенности от 23.07.2019 № 2307-01, сроком на 3 года, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Пауэрнет» (далее - заявитель, Общество, ООО «Пауэрнет») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление, антимонопольный орган, ответчик, Волгоградское УФАС России) от 16.09.2020 N 034/01/10-254/2020 и  обязании устранить допущенные нарушения.

          Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20 января 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Пауэрнет», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

   Апелляционная жалоба мотивирована тем, что действия КДЖ по установлению тарифа и действия МКП ВМЭС по предоставлению необоснованных расчетов образуют два самостоятельных нарушения, что было отражено в заявлении от 17.12.2019г. В заявлении (жалобе) поданной в антимонопольный орган было указано  о проведении  проверки в отношении КЖД по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции (в связи с принятием акта — Распоряжения, приводящего к ограничению конкуренции) и  в отношении МКП ВМЭС  по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (а не именно по пункту 1 части 1 статьи 10), однако по итогам рассмотрения заявления (жалобы) дело  возбуждено только в отношении МКП ВМЭС. Дело по признакам нарушения Комитетом ч.1 ст. 15 Закона о защите конкуренции по заявлению не возбуждено. Общество считает, что Комитет  не  вправе устанавливать тариф для Общества на услугу по размещению ВОЛС на опорах наружного освещения ни как собственник имущества – опор наружного освещения, ни как орган местного самоуправления, устанавливающий тариф на услугу, предоставляемую муниципальным предприятием. Цена за размещение ВОЛС на опорах наружного освещения не относится к устанавливаемым и (или) регулируемым, в связи с чем, орган местного самоуправления не может осуществлять ее ценовое регулирование.

          Определением председателя четвертого судебного состава Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2021 года, в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением в отпуске судьи С.М. Степуры для рассмотрения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 января 2021 года по делу № А12-29136/2020 произведена замены судьи Степуры С.М. на судью Комнатную Ю.А.

            В связи с заменой судьи рассмотрение дела начинается сначала.

 В судебное заседание явились  представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области   и общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет».

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке ст. 123 АПК РФ.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. 

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных  лиц. 

  Представитель общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет»  огласил позицию по делу. Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 января 2021 года по делу № А12-29136/2020 считает незаконным и необоснованным, просит отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

  Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области огласил позицию по делу,  против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражает. Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 января 2021 года по делу № А12-29136/2020  считает законным и обоснованным, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

  Судом, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлен перерыв в судебном заседании до 21 июня 2021 года до 14 часов 50 минут (по местному времени, МСК+1 час). После перерыва судебное заседание продолжено.

            Исследовав материалы дела, проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган 17.12.2019 года (вх. N 11897) поступило заявление ООО "Невод-Регион" (с 18.05.2020 - ООО "Пауэрнет") о неправомерных действиях МКП «Волжские межрайонные электросети» и Комитета по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области по необоснованному повышению с 01.01.2019 тарифа на услуги по предоставлению права размещения волоконно-оптических линий связи на опорах наружного освещения с 241,51 до 344,88 руб. в месяц. В заявлении Общество  просило провести проверку в отношении Комитета по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области по признакам нарушения ч.1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», провести проверку в отношении муниципального казенного предприятия «Волжские межрайонные электросети» по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», а также по признакам нарушения Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утв. постановлением Правительства РФ № 1284.

 Приказом УФАС России по Волгоградской области  № 43 от 13.03.2020 в отношении МКП ВМЭС возбуждено дело №034/01/10-254/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана  комиссия  по  рассмотрению дела.

 Решением УФАС по Волгоградской области от 16.09.2020 прекращено рассмотрение дела  № 034/01/10-254/2020  о нарушении антимонопольного законодательства РФ по признакам нарушения МКП ВМЭС   ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

           Не согласившись с указанным решением, ООО «Пауэрнет»  обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что достаточных доказательств, подтверждающих наличие в действиях МКП ВМЭС  нарушения ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, заявителем не представлено,  МКП ВМЭС  самостоятельно спорный тариф не устанавливало, поскольку действия по установлению тарифа были совершены Комитетом.  Заявление Общества от 03.11.2020г. о нарушении антимонопольного законодательства Комитетом  в настоящее время рассматривается УФАС по Волгоградской области, права заявителя не нарушены.

Апелляционная инстанция не соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

  Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие указанной совокупности условий влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

           В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

           В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

            Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

            Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства  определен  главой 9 Закона о защите конкуренции.

           Согласно положениям статьи 44 Закона о защите конкуренции,  при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

  Аналогичные основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства определены пунктом 3.138. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого  Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее-Административный регламент).

          Как следует из заявления (жалобы) ООО  «Нево-Регион» (ООО «Пауэрнет»), поданного в антимонопольный орган 17.12.2019г.,  Обществом   указано  на наличие в действиях КЖД  и  МКП ВМЭС признаков ограничения конкуренции. 

В заявлении Общество  просило провести проверку в отношении Комитета по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области по признакам нарушения ч.1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», провести проверку в отношении муниципального казенного предприятия «Волжские межрайонные электросети» по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», а также по признакам нарушения Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утв. постановлением Правительства РФ № 1284.

Приказом УФАС России по Волгоградской области  № 43 от 13.03.2020 в отношении МКП ВМЭС возбуждено дело №034/01/10-254/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана  комиссия  по  рассмотрению дела.

          Таким образом,   дело №034/01/10-254/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции возбуждено только в отношении муниципального казенного предприятия «Волжские межрайонные электросети».

Решением УФАС по Волгоградской области от 16.09.2020 прекращено рассмотрение дела  № 034/01/10-254/2020  о нарушении антимонопольного законодательства РФ по признакам нарушения МКП ВМЭС   ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

           Волгоградским УФАС России при рассмотрении дела установлено,             что между ООО «Невод-Регион» (ООО «Пауэрнет»)  и  МКП ВМЭС заключены договоры на предоставление права размещения волоконно-оптической линии связи на опоре наружного  освещения от 07.12.2013 № 6, от 01.04.2015 № 7/УНО, по условиям которого, плата за размещение  составляла 241,51 руб. в месяц за 1 опору.

           Для пересмотра тарифов МКП «ВМЭС» 28.12.2018  обратилось в Комитет по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области с заявлением и документами.

            Решением Волжской городской Думы Волгоградской обл. от 17.04.2015 N 156-ВГД принято Положение о порядке принятия решений об установлении тарифов на услуги (работы), предоставляемые (выполняемые) муниципальными предприятиями и учреждениями на территории городского округа - город Волжский Волгоградской области, которые определяет организационные и правовые основы принятия решений об установлении тарифов на услуги (работы), предоставляемые (выполняемые) муниципальными предприятиями и учреждениями на территории городского округа - город Волжский Волгоградской области (далее - городской округ).

         В соответствии с постановлением Администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области от 09.10.2018 N 5249 «Об уполномоченных органах» органом, уполномоченным на установление тарифов на работы (услуги), предоставляемые МКП «ВМЭС» определен Комитет по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области.

         Распоряжением Комитета по обеспечению жизнедеятельности города администрации городского округа город Волжский Волгоградской области oт 29.12.2018 № 62-р, на основании заявления МКП ВМЭС от 28.12.2018 с приложением калькуляции и пояснительной записки по затратам на предоставление указанной услуги, для предприятия  с 01.01.2019г. установлены тарифы в размере 344.88 руб. в месяц за предоставление места на одной опоре для размещения волоконно-оптических линий связи, не входящие в перечень услуг, регулируемых государством и не подлежащие возмещению из бюджета.

         Письмом исх. № 01/722 от 08.02.2019 МКП ВМЭС  предложило ООО «Невод-Саратов» (ООО «Пауэрнет»)  подписать дополнительное соглашение к вышеуказанным договорам, предусматривающее, в том числе, повышение с 01.01.2019 тарифа на услуги по предоставлению права размещения волоконно-оптических линий связи на опорах наружного освещения на 42,8% с 241,51  до 344,88 руб. в месяц за 1 опору.

         УФАС по Волгоградской области проанализированы документы, представленные МКП «ВМЭС», в том числе, статьи расходов, учтенные при формировании  указанного тарифа, и установлено, что обосновывающих документов, позволяющих сделать вывод о том, что включенные в тариф расходы являются экономически обоснованными, а повышение тарифа  на 42,8% является правомерным, МКП «ВМЭС» не представлено.   В рамках рассмотрения заявления проанализированы тарифы на услуги по предоставлению права размещения ВОЛС на опорах наружного освещения иных крупных хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги на территории Волгоградской области, и  установлено, что тарифы, применяемые МКП «ВМЭС» с 01.01.2019г. являются завышенными.

         МКП «ВМЭС» имеет признаки доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке, поскольку по результатам анализа рынка услуг по предоставлению права размещения ВОЛС, электрического кабеля, камер видеонаблюдения на опорах наружного освещения за период 2018-2019г. на территории Волгоградской области доля МКП «ВМЭС» превышает 50%.

          УФАС установлено, что в действиях МКП «ВМЭС» усматривается ущемление  интересов ООО «Невод-Саратов» (ООО «Пауэрнет»), выразившееся в необоснованном повышении с 01.01.2019г. тарифа на услуги по предоставлению права размещения ВОЛС на опорах наружного освещения с 241,51 руб. до 344,88 руб. в месяц за 1 опору.

           Однако, Управление пришло к выводу о том, что  тарифы на услуги по предоставлению права размещения ВОЛС на опорах наружного освещения самостоятельно МКП «ВМЭС» не устанавливаются, фактические действия по установлению и пересмотру тарифов на услуги по предоставлению права размещения ВОЛС на опорах наружного освещения для МКП «ВМЭС» совершены со стороны Комитета по обеспечению жизнедеятельности города администрации городского округа город Волжский Волгоградской области, следовательно, МКП «ВМЭС» не может выступать субъектом вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

           Управление посчитало, что в действиях МКП «ВМЭС» не содержится нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, на основании п.1 ч.1 ст. 48 Закона о защите конкуренции прекратило рассмотрение  дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МКП «ВМЭС».

            Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

  В заявлении от 17.12.2019г. Общество  просило провести проверку в отношении Комитета по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области по признакам нарушения ч.1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», а также провести проверку в отношении муниципального казенного предприятия «Волжские межрайонные электросети» по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», а также по признакам нарушения Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утв. постановлением Правительства РФ № 1284.

Приказом УФАС России по Волгоградской области  № 43 от 13.03.2020 в отношении МКП ВМЭС возбуждено дело №034/01/10-254/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана  комиссия  по рассмотрению дела.

Определением УФАС России по Волгоградской области   от 13.03.2020 дело №034/01/10-254/2020 по признакам нарушения  МКП ВМЭС части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном повышении с 01.01.2019 тарифа на услуги по предоставлению права размещения волоконно-оптических линий связи на опорах наружного освещения с 241,51 до 344,88 руб. в месяц за 1 опору,  назначено к рассмотрению.

           Указанным определением о назначении дела № 034/01/10-254/2020 о нарушении антимонопольного законодательства  МКП ВМЭС  привлечено к участию в дело в качестве ответчика; ООО  «Нево-Регион» (ООО «Пауэрнет») привлечено к участию в дело в качестве заявителя; Комитет по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области привлечен к участию в рассмотрении дела в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Таким образом, фактически дело № 034/01/10-254/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции возбуждено только в отношении МКП «ВМЭС».

По заявлению Общества о проверке действий Комитета по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области по признакам нарушения ч.1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции» антимонопольным органом не принято никакого решения, проверка не проведена, дело не возбуждено,  решение об отказе в возбуждении дела не принято, рассмотрение заявления не выделено в отдельное производство.   

           Деятельность ФАС России и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется Административным регламентом по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент).

            Административный регламент определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) ФАС России, территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

            Основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются, в частности: заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3.49 Административного регламента).

             В соответствии с пунктом 3.4 Регламента заявитель вправе подать заявление, материалы в произвольной письменной форме или в форме электронного документа. В заявлении должны содержаться сведения о заявителе, имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление,

описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, перечень прилагаемых документов. К заявлению, материалам прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства. 

             В соответствии с пунктом 3.68 Административного регламента в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

           Согласно п.  3.103. Административного регламента если в ходе рассмотрения дела комиссией будет установлено, что в действиях (бездействии) лица, не являющегося ответчиком по делу, содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, такое лицо признается ответчиком по делу.

           О привлечении такого лица в качестве ответчика по делу комиссия выносит определение (п. 3.104. Административного регламента).

   В силу п. 3.105. Административного регламента  Комиссия обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, если в качестве ответчика по делу привлекается лицо, ранее участвовавшее в деле в ином статусе (лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах дела, заявитель). Комиссия обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, если в случае рассмотрения дела в действиях  (бездействии) ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения, по признакам которого было возбуждено дело. 

   В силу п.3.106. Административного регламента, в случае отсутствия фактов, свидетельствующих о наличии в действиях (бездействии) одного из ответчиков по делу признаков нарушения антимонопольного законодательства, комиссия выносит определение о прекращении участия такого ответчика в рассмотрении дела.

          Установив однородность требований антимонопольный орган в соответствии с положениями п. 3.123, 3.125 Административного регламента может принять решение об объединении однородных дел в одно производство.

           Согласно пункту 3.135 Административного регламента комиссия принимает решение по делу после исследования и оценки доказательств и доводов по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений и пояснений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

           По окончании рассмотрения дела комиссия на своем заседании принимает решение (пункт 3.140 Административного регламента).

           Судом апелляционной инстанции установлено, что в оспариваемом решении антимонопольный орган фактически констатировал наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, установив, что отсутствуют доказательства, что включенные в тариф расходы являются экономически обоснованными, а повышение тарифа  на 42,8% является правомерным.   В рамках рассмотрения заявления проанализированы тарифы на услуги по предоставлению права размещения ВОЛС на опорах наружного освещения иных крупных хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги на территории Волгоградской области, и  установлено, что тарифы, применяемые МКП «ВМЭС» с 01.01.2019г. являются завышенными и  усматривается ущемление  интересов ООО «Невод-Саратов» (ООО «Пауэрнет»), выразившееся в необоснованном повышении с 01.01.2019г. тарифа на услуги по предоставлению права размещения ВОЛС на опорах наружного освещения с 241,51 руб. до 344,88 руб. в месяц за 1 опору.

           При указанных обстоятельствах, антимонопольным органом при рассмотрении дела установлен  факт ограничения конкуренции и ущемления интересов ООО «Пауэрнет».

           Таким образом, антимонопольный орган в соответствии   с п. 3.103 и п. 3.106  Административного регламента обязан был рассмотреть вопрос  о привлечении Комитета по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа-города Волжский Волгоградской области к участию в деле в качестве ответчика и осуществить проверку.

           Однако антимонопольный орган, фактически установив нарушение антимонопольного законодательства,  уклонился от исполнения возложенных на него законодательством функций по осуществлению проверки. 

           В пункте 5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указано, что в целях защиты конкуренции антимонопольные органы реализуют публичные (властные) полномочия в порядке и формах, которые установлены законом, в частности посредством рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи обязательных для исполнения предписаний (часть 1 статьи 1, части 1 - 4 статьи 23, часть 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции).

  Согласно п. 3 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган предупреждает монополистическую деятельность, другие нарушения антимонопольного законодательства организациями.

  Согласно п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Статьей 11.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления N 2 статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

В ходе рассмотрения заявления (жалобы) ООО  «Нево-Регион» (ООО «Пауэрент») антимонопольным органом  было установлено, что спорные тарифы  установлены КЖД  на основании представленных  МКП «ВМЭС» расчетов, представление которых является обязательным  в силу  Положения о порядке принятия решений об установлении тарифов на услуги (работы), предоставляемые (выполняемые) муниципальными предприятиями и учреждениями на территории городского округа - город Волжский Волгоградской области, принятого решением Волжской городской Думы Волгоградской обл. от 17.04.2015 N 156-ВГД.

Проверка на согласованность действий между КЖД и МКП ВМЭС по повышению  с 01.01.2019 тарифа на услуги по предоставлению права размещения волоконно-оптических линий связи на опорах наружного освещения с 241,51 до 344,88 руб. в месяц за 1 опору, антимонопольным органом не осуществлялась, Комитет не привлечен в качестве ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства.  

         В заявлении (жалобе)  ООО  «Нево-Регион» (ООО «Пауэрнет»), поданной  в антимонопольный орган,   Обществом   указано  на  наличие в действиях КЖД и  МКП ВМЭС признаков ограничения конкуренции. При этом Общество указывало также на нарушения МКП ВМЭС норм недискриминационного доступа в части порядка информирования о формировании цены, и как следствие нарушение  требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

        Фактически УФАС России по Волгоградской области было рассмотрено  заявление ООО  «Нево-Регион» (ООО «Пауэрнет»)  только в отношении МКП ВМЭС по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  Заявление Общества о проверке  МКП  «ВМЭС»   по признакам нарушения  Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей, утвержденных постановлением Правительства от 29.11.2014 № 1284 и проверке  КЖД  по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не рассмотрено, проверка полномочий Комитета по установлению спорного тарифа для МКП  «ВМЭС» не осуществлена.

         Протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11 утверждены разъяснения Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции».

          Как обоснованно указывается в пункте 1.2  указанных разъяснений, если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением - части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без указания ее конкретного пункта.

           Принцип полноты квалификации требует указания всех  частей статьи, в которых  сформулированы нарушения, совершенные лицом. Квалификация должна содержать ссылку на все нарушенные пункты статьи. Полнота квалификации предполагает квалификацию деяний всех лиц, причастных  к совершению  нарушения. 

    Вместе с тем, УФАС России по Волгоградской области,  прекратив рассмотрение дела № 034/01/10-254/2020 в отношении МКП ВМЭС по признакам нарушения  всей части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  Оценку  действиям МКП ВМЭС   на соответствие требованиям  иных пунктов части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и  Правилам недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей, утвержденных постановлением Правительства от 29.11.2014 № 1284 антимонопольный орган не осуществил, при этом дело в отношении МКП «ВМЭС»  было возбуждено по признакам нарушения части 1 статьи 10, а не конкретного пункта. 

    На основании изложенного,  апелляционный суд приходит к выводу о преждевременности  вынесения УФАС России по Волгоградской области решения о прекращении рассмотрении дела №034/01/10-254/2020, поскольку заявление (жалоба) ООО  «Нево-Регион» (ООО «Пауэрнет»), послужившее основанием для его возбуждения в полном объеме, в том числе, по признакам нарушения МКП «ВМЭС» п. 2-11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,  Правилам недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей, утвержденных постановлением Правительства от 29.11.2014 №1284, по признакам нарушения  Комитетом части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции,  антимонопольным органом  не  рассмотрено. 

           Фактически антимонопольный орган не исполнил функции, возложенные на него   статьей 22 Закона о защите конкуренции по  обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, а именно, ограничился констатацией наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, в том числе,  в действиях КЖД, привлеченного в качестве  лица, располагающего сведениями об обстоятельствах дела, при этом, не рассмотрев заявление (жалобу) ООО  «Нево-Регион» (ООО «Пауэрнет») в полном объеме. 

    В соответствии с пунктом 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

При рассмотрении дела об оспаривании ненормативных актов антимонопольных органов суд не подменяет антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов.

Право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам не должно влечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку именно УФАС при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Административного регламента обладает полномочиями по исследованию и оценке доказательств, признанию тех или иных действий нарушающими требования антимонопольного законодательства.

Вывод о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного законодательства должен быть подтвержден надлежащими и достаточными доказательствами.

Установленная законодателем высокая детализация процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства обусловлена широким спектром охраняемых антимонопольными нормами общественных отношений, соответственно, широким объемом полномочий антимонопольного органа, а также особой тяжестью негативных последствий для лица, совершившего нарушение в сфере антимонопольного регулирования, и призвана упорядочить процедуру доказывания правонарушения и принятия окончательного решения в целях обеспечения гарантий лица, в отношении которого ведется производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд не должен подменять собой компетенцию антимонопольного органа, на который законом возложена обязанность по выявлению и установлению в действиях (бездействиях) лиц признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как указано выше,  в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) лица.

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также положений административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, отказ в возбуждении дела или прекращение рассмотрения дела может последовать только в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган не осуществил в полном объеме проверку заявления Общества от 17.12.2019г., в связи с чем, решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства  не соответствует закону и нарушает  права заявителя.

Вывод суда первой инстанции о том, что  в настоящее время антимонопольным органом рассматривается повторное заявление Общества от 03.11.2020г. о нарушении антимонопольного законодательства в действиях Комитета при установлении тарифа, в связи с чем, права Общества не нарушены, судом апелляционной инстанции признается неправомерным,  поскольку повторная подача Обществом заявления (03.11.2020г.) не имеет значения для рассмотрения дела, т.к. заявление Общества от 17.12.2019г. антимонопольным органом не рассмотрено в полном объеме, обязанность по рассмотрению указанного заявления антимонопольным  органом не выполнена. В связи с не рассмотрением Управлением заявления Общества от 17.12.2019г. в отношении Комитета, Общество было вынуждено повторно подать заявление 03.11.2020г. Повторная подача Обществом заявления не свидетельствует об отсутствии  у Управления обязанности по рассмотрению первоначально поданного Обществом заявления от 17.12.2019г. 

           По смыслу статей 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность оспариваемых действий (бездействия), ненормативных правовых актов и решений и нарушение им (ими) прав и интересов заявителя проверяется арбитражным судом не на момент обращения последнего в суд и принятия по результатам рассмотрения спора судебного акта, а на момент принятия оспариваемого акта либо совершения оспариваемых действий (бездействия).

            Следовательно, проверка законности оспариваемых решений, действий осуществляется арбитражным судом применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату совершения оспариваемых решений, действий.

            Доводы антимонопольного органа о том, что  о необходимости проверки действий КЖД Обществом было заявлено только 13.02.2020 в представленных дополнениях к жалобе от 17.12.2019г., опровергаются материалами настоящего дела, поскольку  требование о проведении  проверки в отношении КЖД  по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции было указано  в первоначально поданном  заявлении (жалобе) вх. № 11897 от 17.12.2019. В последующих дополнениях вх. № 1204  от 13.02.2020 были дополнены основания обращения с указанным заявлением.

          Довод антимонопольного органа о том, что  фактически между МКП «ВМЭС»  и ООО «Пауэрнет» имеется гражданско-правовой спор, в связи с чем, отсутствует возможность признания субъекта нарушившим антимонопольное законодательство, судом апелляционной инстанции отклоняется.

          Согласно п. 45  постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г.  с учетом положений ч.1 статьи 2 Закона о защите конкуренции не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание  антимонопольного органа, как гражданско-правовых.

          В пункте 5 постановления  Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г.   указано, что реализация антимонопольными органами в целях защиты конкуренции предоставленных им  властных полномочий не исключает права участников рынка на защиту своих гражданских прав на основании положений Закона о защите конкуренции, включая право на обращение в суд.

          Следовательно, наличие гражданско-правового спора между сторонами договора не свидетельствует о невозможности признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство в случае, если в его действиях (бездействии) будет доказан состав такого нарушения.

          В пункте 61 постановления  Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г. прямо указано на возможность параллельного  использования административного и судебного порядка защиты прав и свободу выбора между ними.

          При указанных обстоятельствах, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 16.09.2020 N 034/01/10-254/2020 подлежит признанию недействительным, в связи с существенными нарушениями порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что не было учтено судом первой инстанции.

         Таким образом,  требования  ООО «Пауэрнет» являются обоснованными и подлежат удовлетворению. 

         При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что при рассмотрении настоящего дела об оспаривании  решения антимонопольного органа  суд не подменяет антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом решении позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов.

         Именно УФАС по Волгоградской области при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Административного регламента обладает полномочиями по исследованию и оценке доказательств, признанию тех или иных действий нарушающими требования антимонопольного законодательства.

         Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

 В числе требований к заявлению, подаваемому по делам, указанным в главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не указана необходимость для заявителя формулировать требование о способе защиты его права, нарушенного оспариваемым актом, решением, действием, бездействием. 

 Если заявитель не указал конкретного способа защиты, то суд сам определяет надлежащий, по его мнению, способ защиты нарушенного права. 

Апелляционная коллегия полагает, что в рассматриваемом случае, в связи с признанием решения УФАС по Волгоградской области о прекращении рассмотрения дела недействительным, заявление Общества от 17.12.2019г. является не рассмотренным, в связи с чем, Управление обязано рассмотреть указанное заявление Общества в полном объеме. Признание недействительным  решения о прекращении рассмотрения дела предполагает его последующее рассмотрение антимонопольным органом, в связи с чем, указание судом на обязание рассмотреть заявление является излишним.

Согласно пункту 2   статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При указанных обстоятельствах, имеются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции с принятием по делу нового судебного акта о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской  области от 16.09.2020  по делу N 034/01/10-254/2020.

Расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет». 

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

                                              ПОСТАНОВИЛ:

 

решение Арбитражного суда Волгоградской  области от  20 января 2021 года по делу  №А12-29136/2020 отменить. 

Принять  по делу   новый судебный акт. 

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской  области от 16.09.2020  по делу N 034/01/10-254/2020.

Взыскать с Управления  Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Пауэрнет» расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                            Е.В. Пузина

 

Судьи                                                                                        М.А. Акимова 

                                                                                                                       

                                                                                                     Ю.А. Комнатная