ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-165704/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Истца 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2020г. (резолютивная часть от 26.11.2020г.) по делу № А40-165704/20 

по иску АО "СЕВЕРНОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ СЕВЗАПЭНЕРГОМОНТАЖ" (ОГРН 

<

***>) 

к АО "ТЕПЛОЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ МОСЭНЕРГО" (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.09.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 31.12.2020

У С Т А Н О В И Л:

АО "СЕВЕРНОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ СЕВЗАПЭНЕРГОМОНТАЖ" (далее – истец, подрядчик) предъявило АО "ТЕПЛОЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ МОСЭНЕРГО" (далее – ответчик, закзачик) иск о признании начисления АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» суммы неустоек АО «СМУ СЗЭМ» в размере 855 639 301,60 руб. необоснованным, а произведённое сальдирование с задолженностью перед АО «СМУ СЗЭМ» по возврату гарантийного удержания незаконным, о взыскании суммы гарантийных удержаний по Договору субподряда № 10/ЯКГР/14-275 от 17 февраля 2015 года в размере 25 532 551,91 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 26.11.2020г., изготовленным в полном объеме 07.12.2020г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Акционерным обществом «Северное монтажное управление Севзапэнергомонтаж» (АО «СМУ СЗЭМ») (Субподрядчик) (ИНН 

<

***>) и Акционерным обществом «Теплоэнергетическая компания МОСЭНЕРГО» (АО «ТЭК МОСЭНЕРГО») (Генподрядчик) (ИНН 

<

***>) был заключен Договор субподряда № 10/ЯКГР/14-275 от 17 февраля 2015 года (далее также – Договор). 

В соответствии с условиями данного Договора АО «СМУ СЗЭМ» приняло на себя обязательство выполнить работы по монтажу тепломеханической части проекта (в рамках строительства объекта – Якутская ГРЭС-2), а АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» обязалось принять работы и оплатить их. 

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируются нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Акционерное общество «Северное монтажное управление Севзапэнергомонтаж» признано несостоятельным (банкротом) Решением Арбитражного суда города СанктПетербурга и Ленинградской области от 16 мая 2019 года (резолютивная часть объявлена 11.04.2019 г.) по делу № А56-103899/2017, в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим АО «СМУ СЗЭМ» утверждён ФИО4 - член САМРО «Ассоциация антикризисных управляющих». 

В адрес конкурсного управляющего АО «СМУ СЗЭМ» ФИО4 от АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» поступило Уведомление № ТЭК/04/6 от 15.01.2020 г. «Об установлении сальдо взаимных представлений по договору от 17.02.2015 № 10/ЯКГР/14-275», в котором АО «ТЭК МОСЭНЕРГО»: 

а) со ссылкой на Уведомление (претензию) от 04.05.2018 г. № ЯГРЭС/01/9 указывает, что АО «СМУ СЗЭМ» имеет перед АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» задолженность по оплате пени в размере 855 639 301,60 руб. (расчёт был приведён в приложении к Уведомлению (претензии) от 04.05.2018 г. № ЯГРЭС/01/9); 

б) указывает, что АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» имеет перед АО «СМУ СЗЭМ» неисполненное денежное обязательство по оплате гарантийных удержаний в размере 25 532 551,91 руб.; 

в) информирует, что настоящим Уведомлением от 15.01.2020 г. № ТЭК/04/6 АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» производит сальдирование: « гарантийная сумма в размере 25 532 551,91 руб. уменьшается на сумму пени за нарушение сроков выполнения работ по Договору, которая составляет 855 639 301,60 руб. Сальдо взаимных предоставлений по Договору в пользу Генподрядчика (АО «ТЭК МОСЭНЕРГО») составляет 830 106 749,69 руб.». 

В Уведомлении (претензии) от 04.05.2018 г. № ЯГРЭС/01/9 АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» указывает, что АО «СМУ СЗЭМ» имеет перед ним задолженность: 

1 – в размере 832 000 000,00 руб. пени за нарушение сроков достижения ключевых событий по газовым турбинам № 1 и № 2; 

2 – в размере 23 639 301,60 руб. пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ (расчёт прилагается). 

В ответ на Уведомление (претензию) от 04.05.2018 г. № ЯГРЭС/01/9 АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» от АО «СМУ СЗЭМ» был направлен ответ № 0000/162 от 05.06.2018 г с указанием обоснованных доводов не согласия АО «СМУ СЗЭМ» с претензионными требованиями АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» и ссылками в уведомлении на погашение имеющегося не отработанного аванса по договору. 

Истец не согласен с произведённым АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» расчётом пени и с самим фактом начисления пени, на сумму которых АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» своим Уведомлением № ТЭК/04/6 от 15.01.2020 г. произвело сальдирование, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском. 

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции. 

Судом установлено, что у Ответчика отсутствует задолженность по Договору. 

Ответчиком в адрес Истца было направлено уведомление от 04.05.2018 №ЯГРЭС/01/9 об одностороннем частичном отказе от Договора с требованием об оплате пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 855 639 301,60 рублей. 

Пунктом 11.16. Договора предусмотрено, что Генподрядчик вправе взыскать сумму неустойки (пени, штрафов) по Договору из гарантийной суммы, либо путем соответствующего уменьшения сумм, подлежащих к оплате Субподрядчику по Договору. 

Кроме того, из определения Верховного Суда от 29.08.2019 №305-ЭС19-10075 следует, что в соответствии со статьями 702, 708, 709, 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ). Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует,, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом. Следовательно, просрочка подрядчика в выполнении работ не позволяет признать его лицом, которому действительно причитаются денежные средства в размере всей договорной цены. 

Уведомлением от 15.01.2020 №ТЭК/04/6 Истец был уведомлен об уменьшении суммы гарантийных удержаний на сумму пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 25 532 551,91 рублей, в результате чего сальдо взаимных представлений по Договору в пользу Ответчика составляет 830 106 749,69 рублей. 

Истец в своем иске указывает, что начисление Ответчиком пени и последующее уменьшение суммы гарантийных удержаний являются незаконным в связи с тем, что, по его мнению, работы были выполнены в пределах срока, установленного Договором. 

Указанное утверждение Истца является необоснованным и имеет своей целью ввести суд в заблуждение, что подтверждается следующим. 

Начисление пени в размере 832 000 000,00 рублей за нарушение сроков достижения ключевых событий (монтаж ГТУ (газовых турбин). 

В п.4.1. Договора установлено, что сроки выполнения работ указаны в графике выполнения работ (приложение №3 к Договору). 

В п. 1.2.1 графика выполнения работ указано, что конечной датой выполнения работ по монтажу газовых турбин является 10.09.2016. 

Стороны установили, что объем работ, произведенный Субподрядчиком, считается выполненным и его результат принятым с момента подписания Генподрядчиком без замечаний акта о приемке выполненных работ по форме №КС-2. 

В полном объеме работы по монтажу газотурбинных установок были завершены 31.10.2017, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме №КС-2 от 31.10.2017 №02-01-25/1 и №02-01-25/2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3 от 31.10.2017 №25. 

Акты промежуточной приемки ответственных конструкций от 20.08.2016, на которые ссылается Истец, не являются доказательством выполнения работ в полном объеме, так как, во-первых, подобные акты подписываются на протяжении всего периода выполнения работ (аналогично актам освидетельствования скрытых работ) и не являются последними такими актами, во-вторых, в указанных актах указаны конкретные работы, а именно «постановка ГТУна валоповорот», которые не являются заключительными в комплексе работ по монтажу ГТУ, в-третьих в указанных Истцом актах не указана стоимость выполняемых работ, в связи с чем невозможно установить объем от общего выполнения работ к 20.08.2016. 

Согласно п.9.4. Договора сдача-приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно, в связи с чем ссылка Истца на промежуточные акты приемки ответственных конструкций (даже не на акты КС-2) как на доказательство выполнения работ в полном объеме является незаконным и необоснованным. 

Каких-либо контррасчетов в части начисления Ответчиком пени в размере 832 000 000,00 рублей за нарушение сроков достижения ключевых событий исковое заявление не содержит. 

Начисление пени в размере 23 639 301,60 рублей за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. 

Доводы Истцы о встречном неисполнении Ответчиком своих обязательств по Договору, в связи с чем начисление пени на сумму 23 639 301,60 рублей является незаконным, отклоняются судом. 

Между тем, письма и акты, на которые ссылается Истец, в материалы дела не представлены. Так, Истец указывает, что проектно-сметная документация, без которой невозможно приступить к выполнению работ, была передана Субподрядчику только в середине 2016 года, между тем Истец приступил к выполнению работ 01.06.2015, что подтверждается справкой по форме №КС-3 №1 от 30.06.2015. 

К концу 2015 года Истец выполнил работы на общую сумму 237 091 262,82 рублей, что без наличия необходимой документации было бы невозможно. 

Кроме того, в нарушение положений, установленных ч.1, ч.2 ст.716 ГК РФ, Истец не сообщал Ответчику о наличии каких-либо обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в согласованный срок, в связи с чем не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику (Генподрядчику) соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Истец неправомерно указывает, что сальдирование не может быть осуществлено в связи с пропуском Ответчиком срока исковой давности. 

Указывая на пропуск срока исковой давности при проведении сальдирования, Истец ссылается на п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 №6, что является намеренным искажением информации с его стороны, так как в п. 18 указанного Постановления упоминается о запрете проведения зачета в случае пропуска исковой давности по активному требованию, в то время как Ответчик уведомлений о зачете в адрес Истца не направлял, а лишь уведомил о сальдо взаимных представлений, что зачетом не является. 

Следовательно, запрет на проведение зачета при пропуске срока исковой давности не распространяется на сальдирование взаимных представлений. 

Кроме того, согласно позиции Президиума ВАС, изложенной в постановлении от 15.01.2013 N 10690/12 по делу N А73-15149/2011, трехлетний срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки, ежедневно начисляемой за просрочку исполнения обязательства, подлежит исчислению с учетом следующего. Срок исковой давности по требованиям об уплате периодического платежа должен исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий период. Поэтому, если основное обязательство было исполнено с просрочкой, но до истечения срока исковой давности, к требованию о взыскании неустойки не может быть применено правило ст. 207 ГК РФ. 

Неустойка подлежит взысканию с момента нарушения исполнения основного обязательства до момента его исполнения за период в пределах трех лет, предшествующих дате предъявления иска о взыскании неустойки. За период, который входит в трехлетний срок, предшествующий дате предъявления иска о взыскании неустойки, срок исковой давности нельзя признать истекшим. 

Таким образом, довод Истца о незаконности проведения сальдирования является незаконным и необоснованным. 

Довод истца о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, также является необоснованным, в силу следующего. 

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 Гражданского Кодекса). 

Величина неустойки была согласована сторонами при подписании договора. 

Конституционный Суд Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Решения "Об утверждении Обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за первый квартал 2015 года" от 23 апреля 2015 года указал, что положения законодательства "не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность". 

Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" не означают, что размер взыскиваемой судом неустойки не может быть больше платы по краткосрочным кредитам, не отменяет обязанности должника представлять доказательства явной несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательств. 

По смыслу абзаца 4 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81, доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. 

В абзаце 1 пункта 2 Постановления от 22 декабря 2011 года N 81 Пленум ВАС РФ указал, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам)". Указанная позиция также изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 №303-ЭС15-14198. 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. 

В данном случае, исходя из суммы долга, периода нарушения обязательств по оплате долга, суд считает, что размер удержанной с истца неустойки соразмерен последствиям нарушения обязательств по договору. 

Поскольку у истца было право требования лишь на сумму 25 532 551,91 руб., а ответчиком предъявлено к зачету встречное право на сумму 855 639 301,60 руб., то на Истце, требующем взыскание задолженности лежит обязанность доказать, что предъявленная к зачету неустойка не подлежала взысканию вообще или подлежала взысканию в сумме меньше, чем 25 532 551,91 руб., или, что неустойка подлежала снижению в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации или по иному основанию до суммы меньшей, чем 25 532 551,91 руб., однако Истец таких доказательств не представил. 

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020г. (резолютивная часть от 26.11.2020г.) по делу № А40-165704/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья  Е.Е. Кузнецова

Судьи В.И. Тетюк    

                                                                                                            Е.В. Бодрова     

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.