АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-1144/2017

г. Нижний Новгород                                                                                               05 июня 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 05 июня 2017 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича (шифр 51-15), 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителей заявителя – ФИО2, доверенность от 31.01.2017, заинтересованного лица – ФИО3, доверенность от 24.04.2017, и в отсутствие надлежащим образом извещенных третьих лиц и их представителей,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" (ОГРН1065250027897, ИНН5250037524), г.Кстово-13 Нижегородской области, о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 03.11.2016 по делу №1420-ФАС52-03/15 о нарушении антимонопольного законодательства и выданных на его основании предписаний №№1, 2,

при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7,

установил:

ООО «Газэнергосеть-Нижний Новгород» (далее – заявитель, Общество) обралось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – ответчик, Управление) от 03.11.2016 по делу №1420-ФАС52-03/15 о нарушении антимонопольного законодательства и выданных на его основании предписаний №№1, 2. 

В ходе судебного заседания Общество поддержало свою позицию в полном объеме, позиция подробно изложена в заявлении, дополнении и возражениях на отзыв Управления.

Представитель Управления просит отказать в удовлетворении требования, позиция подробно изложена в отзыве, письменной правовой позиции и поддержана представителем в судебном заседании.

Третьи лица о дате судебного заседания извещены надлежащим образом, не явились.

В материалы дела от ФИО4 поступила письменная позиция, согласно которой последний считает оспариваемые акты Управления законными и обоснованными.

От ФИО5, ФИО6, ФИО7 мотивированных позиций в материалы дела не представлено.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленного требования в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 28.09.2015 Управлением возбуждено дело №1420-ФАС52-03/15 по признакам нарушения Обществом ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Поводом для возбуждения дела послужило коллективное обращение жителей, проживающих в Арзамасском, Ветлужском, Краснобаковском, Шахунском районах Нижегородской области (далее также - жители Нижегородской области), на действия Общества, выразившиеся в отказе обеспечения жителей Нижегородской области сжиженным углеводородным газом в баллонах по причине истечения сроков их эксплуатации.

Решением от 03.11.2015 комиссия Управления по рассмотрению дела №1420-ФАС52-03/15 признало Общество нарушившим ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции при продаже потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

На основании ст.52 Закона о защите конкуренции Обществу были выданы предписание «О прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции» и предписание «О недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению, конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства».

Не согласившись с решением и выданными на основании него предписаниями Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.

Ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом необходимо отметить, что в контексте названной нормы под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

В частности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российское Федерации в п.4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» прямо разъяснено, что исходя из системного толкования положений ст.10 ГК РФ и ст.ст.3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведено исследование товарных рынков, в ходе которого установлено следующее.

Общество занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах емкостью 5, 27, 50 литров на 33 локальных рынках, а именно на территории: Ардатовского, Арзамасского, Большеболдинского, Вадского, Варнавинского, Вачского, Ветлужского, Воротынского, Воскресенского, Гагинского, Городецкого, ФИО8, ФИО9, Княгинискеш, Ковернинского, Краснобаковского, Кулебакского, Лукояновского, Лысковского, Навашинского, Павловского, Починковского, Сосновского, Спасского, Тонкинского, Тоншаевского, Уренского, Чкаловского, Шарангского, Шатковского районах Нижегородской области, города Дзержинск, города Первомайск, города Нижний Новгород, города Шахунья для бытовых нужд граждан с долей более 50 процентов. Обстоятельств, свидетельствующих об обратном, установлено не было, в ходе рассмотрения настоящего дела заявителем так же не представлено.

По результатам проведенного исследования Управлением было установлено, что рынок розничной реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах характеризуется неразвитой конкурентной средой, уровень концентрации товарного рынка высокий.

В качестве продуктовых границ товарного рынка определен сжиженный углеводородный газ, соответствующий требованиям ГОСТ 20448-90 «Газы углеводородные сжиженные топливные для коммунально-бытового потребления», реализуемый в баллонах емкостью 5, 12, 27, 50 литров.

При этом антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о невзаимозаменяемости сравниваемых товаров - газовых баллонов емкостью 5 литров и 27 литров, 50 литров.

Географические границы искомого товарного рынка совпадают с административными границами муниципальных районов и городских округов субъекта Российской Федерации - Нижегородской области.

В ходе исследования было установлено, что на территории Ардатовского, Арзамасского,Большеболдинского, Вадского, Варнавинского, Вачского, Ветлужского, Воротынского, Воскресенского, Гагинского, Городецкого, ФИО8, ФИО9, Княгиниского, Ковернинского, Краснобаковского, Кулебакского, Лукояновского, Лысковского, Навашинского, Павловского, Починковского, Сосновского, Спасского, Тонкинского, Тоншаевского, Уренского, Чкаловского, Шарангского, Шатковского районах Нижегородской области, города Дзержинск, города Первомайск, города Нижний Новгород, города Шахунья Общество, является основным продавцом бытового газа в баллонах.

При этом необходимо учитывать, что Общество в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006 №258-р наделено статусом уполномоченной газораспределительной организации по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения.

Иные продавцы, действующие на указанном рынке, подобными преимуществами не обладают.

Таким образом, принимая во внимание результаты анализа товарного рынка, а именно: размер доли, занимаемый заявителем, относительно долей иных участников рынка, неизменность доли в течение длительного периода времени, возможность Общества оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, - Управление обоснованно пришло к выводу о том, что Общество занимает доминирующее положение.

Полученные в ходе проведения исследования товарных рынков результаты отражены в Аналитическом отчете.

Как установлено, в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006 №285-Р (ред. от 25.02.2013 №389-Р) «Об утверждении уполномоченных газораспределительных организаций по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения Нижегородской области» Общество на территории Нижегородской области, а именно: Ардатовском, Арзамасском, Балахнинском, Большеболдинском, Вадском, Варнавинском, Вачском, Ветлужском, Володарском, Воротынском, Воскресенском, Гагинском, Городецком, Дивеевском, Дальнеконстантиновском, Княгининском, Ковернинском, Краснобаковском, Кстовском, Кулебакском, Лукояновском, Лысковском, Навашинском, Павловском, Починковском, Сосновском, Спасском, Тонкинском, Тоншаевском, Уренском, Чкаловском, Шарангском, Шатковском муниципальных районах Нижегородской области, городских округах город Арзамас, город Дзержинск, город Нижний Новгород, город Первомайск, город Шахунья, является уполномоченной газораспределительной организацией по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения.    

Исходя из данного распоряжения Общество осуществляет розничную реализацию сжиженного углеводородного газа в баллонах для бытовых нужд населения по регулируемым ценам.

На территории Нижегородской области розничные цены на сжиженный газ, реализуемый населению для бытовых нужд, утверждаются региональной службой по тарифам по Нижегородской области.

Так, решением РСТ по Нижегородской области от 31.10.2014 №45/2 утверждены розничные цены на сжиженный газ, реализуемый населению Нижегородской области для бытовых нужд Обществом.

В соответствии с указанным решением Обществом утверждены розничные цены на сжиженный газ в баллонах (в том числе с учетом транспортных расходов, связанных с доставкой и разгрузкой газа потребителям), в следующих размерах:

- с 1 января по 30 июня 2015 года включительно - 29,42 руб./кг;

- с 1 июля по 31 декабря 2015 года включительно - 33, 72 руб./кг.

Из указанного решения также следует, что Общество, не вправе устанавливать какие-либо надбавки (в том числе связанные с доставкой и разгрузкой) к розничным ценам на сжиженный газ, кроме установленных настоящим решением.

Приказом Ростехнадзора от 25.03.2014 №116 во исполнение Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21.07.1997 №116-ФЗ утверждены Федеральные нормы и правила в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением» (далее - Правила), которыми установлены требования к техническому состоянию баллонов.

Данные Правила вступили в силу 22.12.2014 и распространяются на все организации независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в области промышленной безопасности опасных производственных объектов на территории Российской Федерации.

Так, согласно пункту 485 Правил срок службы баллонов определяет организация-изготовитель; в случае отсутствия таких сведений срок службы баллона считается равным 20 лет. Экспертизу промышленной безопасности в целях продления срока службы баллонов массового применения, объём которых менее 50 литров, не производят, их эксплуатация за пределами назначенного срока службы не допускается, за исключением баллонов специального назначения, конструкция которых определена индивидуальным проектом и не отвечает типовым конструкциям баллонов и экспертизу (техническое диагностирование) которых проводят по истечении срока службы, а также в случаях, установленных руководством (инструкцией) по эксплуатации оборудования, в составе которого они используются.

Исключение составляют баллоны, изготовленные до 01.02.2014 по ГОСТ 15860 «Баллоны стальные сварные для сжиженных углеводородных газов на давление до 1,6 МПа».

В соответствии с согласованной Ростехнадзором (письмо от 10.01.2006 №09-03/3) Методикой технического освидетельствования стальных сварных баллонов для сжиженных углеводородных газов на давление до 1,6 МПа изготовленных по ГОСТ 15860 (МТО 14-ЗР-004-2005), установлен срок службы не более 40 лет при условии проведения технического освидетельствования не реже 1 раза в пять лет (письмо Ростехнадзора от 12.03.2015 №09-03-0512-38).

23.12.2014 в целях соблюдения требований вышеназванных Правил генеральным директором Общества издан приказ №483 «Об изъятии из оборота газовых баллонов, не соответствующих требованиям законодательства в области промышленной безопасности».

Пунктом 3.1 приказа определено не производить с 23.12.2014 обмен газовых баллонов в случае, если клиент представляет на обмен газовое баллоны, не соответствующие установленным Правилами срокам службы (баллоны, изготовленные по ГОСТ 15860, со сроком службы более 40 баллоны, изготовленные по ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88 со сроком службы более 20 лет).

Таким образом, Общество определило, что баллоны, изготовленные по техническим условиям со сроком службы более 20 лет, и баллоны, изготовленные по ГОСТу со сроком службы более 40 лет (т.е. дата изготовления до 1975 года), обмену не подлежат.

Приказом от 15.04.2015 №127 «О действиях персонала при замене газовыхбаллонов у населения» генеральный директор Общества утвердил временный порядок обмена газовых баллонов у населения, согласно которому при наличии у гражданина нового баллона (изготовленного после 01.02.2014), он подлежит замене на новый баллон.

Баллоны, дата выпуска которых позднее 1976 года, но ранее 01.02.2014 расцениваются Обществом как «старые» и подлежат обмену на аналогичные баллоны с действующим сроком эксплуатации (баллоны, бывшие в употреблении любой период времени в течение срока их эксплуатации).

При этом, Общество производит обмен населению баллонов следующих категорий:

- 1 категория, требования к баллонам - ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88 или ГОСТ 15860, срок эксплуатации – до 20 лет;

- 2 категория, требования к баллонам - ГОСТ 15860, срок эксплуатации – от 20 до 40 лет;

- 3 категория (баллоны, выводимые из обращения), требования к баллонам – ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88, срок эксплуатации – свыше 20 лет, требования к баллонам – ГОСТ 15830, срок эксплуатации – 40 и более лет.

Из приложения №1 к письменным пояснениям, направленным газораспределительной организацией в адрес Управления 20.07.2015 (исх.№1019), следует, что с апреля 2015 года Общество прекращает обмен бытовых газовых баллонов с истекшим сроком эксплуатации (баллоны, изготовленные в 1975 году и ранее).

Письмом Общество обратилось в администрацию городского округа города Шахунья Нижегородской области с целью информирования населения, пользующегося сжиженным углеводородным газом в баллонах, что обмен и наполнение баллонов с истекшим сроком службы (20 лет) производиться Обществом не будет (письмо исх.№207 от 16.02.2015).

Обращаясь в антимонопольный орган, заявители указывали на то, что гражданам, имеющим баллоны, срок эксплуатации которых, по мнению Общества, истек, поставляется сжиженный газ при условии приобретения нового газового баллона по цене 1700 рублей (стоимость газа в цену не включена).

При этом из анализа представленных в материалы дела №1420-ФАС52-03/15 документов, а также пояснений заявителей, следует, что в ведомостях, абонентских книжках, оформленных Обществом, в период с января по март 2015 года отсутствовали записи о продаже гражданам сжиженного газа с указанием года выпуска газового баллона, что в свою очередь не исключало выдачи газораспределительной организацией потребителю газового баллона с иным сроком эксплуатации, нежели у предоставленного для обмена.

Период времени в течение, которого обмен газовых баллонов был обезличен, установлен с учетом представленных в материалы дела газораспределительной организацией ведомостей, абонентских книжек, а также выводов, изложенных в решении Ветлужского районного суда Нижегородской области по делу №2-5/2016.

Так, в ходе рассмотрения Управлением дела, как ФИО4, так и представители ФИО6, обратившейся в антимонопольный орган от лица жителей деревни Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, сообщили о том, что начиная с января 2015 года баллоны у жителей Нижегородской области не принимаются.

К примеру, ФИО10, проживающей по улице Центральная деревни Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, приобретен новый баллон в 2005 году; в результате неоднократного обмена баллонов газораспределительной организацией ФИО10 переданы баллоны, в приеме которых в последующем общество отказало.

В ходе заседания в Управлении представитель одного из заявителей (ФИО6) ФИО11., которая проживает по улице Молодежная деревни Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, представила на обозрение комиссии абонентскую книжку.

Из записей в подразделе «отметки о замене газовых баллонов» указанной абонентской книжки антимонопольный орган установил, что 27.01.2015 газораспределительной организацией ФИО11 доставлен баллон №134448. 10.09.2015 газораспределительной организацией сделана запись в абонентской книжке, согласно которой в приеме баллона №134448 ФИО11 отказано в связи с истечением срока эксплуатации баллона.

Как следует из записи в абонентской книжке, газораспределительной организацией ФИО11 27.01.2015 доставлен баллон 1972 года выпуска, следовательно, срок эксплуатации указанного баллона истек в 2012 году.

При этом установлено, что обмен газовых баллонов потребителю производится неоднократно в течение года.

Таким образом, Общество, являясь на территории Арзамасского, Ветлужского, Краснобаковского, Шахунского районах Нижегородской области уполномоченной газораспределительной организацией, осуществляющей поставку сжиженного углеводородного газа в баллонах в период с января по март 2015 года, производило обмен жителям Нижегородской области газовых баллонов ёмкостью 50 литров, без учета срока эксплуатации баллона конкретного потребителя.

Согласно ст.492 ГК РФ договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом договор розничной купли-продажи является публичным договором (ч.2 ст.492 ГК РФ).

В соответствии со ст.426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

П.4 ст.154 ЖК РФ предусмотрено, что плата за коммунальные услуги включает в себя плату за горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В соответствии со ст.157 ЖК РФ Правительство Российской Федерации постановлением от 06.05.2011 №354 утвердило Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах (далее - Правила).

Правила регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении, порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, определяют основания и порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг, а также регламентируют вопросы, связанные с наступлением ответственности исполнителей и потребителей коммунальных услуг.

В пункте 2 вышеназванных Правил приведены следующие дефиниции:

- потребитель - лицо, пользующееся на праве собственности или ином законном основании помещением в многоквартирном доме, жилым домом, домовладением, потребляющее коммунальные услуги;

- исполнитель - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги;

- ресурсоснабжающая организация - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу коммунальных ресурсов;

- коммунальные услуги - осуществление деятельности исполнителя по подаче потребителям любого коммунального ресурса в отдельности или 2 и более из них в любом сочетании с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования жилых, нежилых помещений, общего имущества в многоквартирном доме, а также земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений);

- коммунальные ресурсы - холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, тепловая энергия, теплоноситель в виде горячей воды в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения), бытовой газ в баллонах, твердое топливо при наличии печного отопления, используемые для предоставления коммунальных услуг.

Из указанного пункта Правил, а также п.4 ст.154 ЖК РФ, следует, что бытовой газ в баллонах является коммунальным ресурсом.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 31 Правил исполнитель обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах   и   надлежащего   качества   в   соответствии   с   требованиями законодательства Российской Федерации, настоящими Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении' коммунальных услуг.

Из подпункта «д» пункта 4 указанных Правил следует, что потребителю могут быть предоставлены коммунальные услуги, в том числе и услуга газоснабжения, то есть снабжение газом, подаваемым по централизованным сетям газоснабжения и внутридомовым инженерным системам в жилой дом (домовладение), в жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме, в помещения, входящие в состав общего имущества в многоквартирном доме, а также продажа бытового газа в баллонах.

При этом условия предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям жилых домов (домовладений) согласно пункту 10 Правил определяются, в том числе в договорах газоснабжения (поставки бытового газа в баллонах), заключаемых собственником жилого дома (домовладения)  соответствующей ресурсоснабжающей организацией.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, Общество является коммерческой организацией, основным видом экономической деятельности которой является розничная торговля газом в баллонах.

В рассматриваемой ситуации между жителями Арзамасского, Ветлужского, Краснобаковского, Шахунского районов Нижегородской области и уполномоченной газораспределительной организацией - ООО «Газэнергосеть-Нижний Новгород» возникли правоотношения по поводу оказания потребителям услуг по газоснабжению, представляемых при розничной продаже бытового газа в баллонах, а также совершении обмена газовых баллонов.

Управлением на примере типового договора купли-продажи сжиженного углеводородного газа населению в баллонах для бытовых нужд, заключенного между Обществом и ФИО4, было установлено, что согласно предмета договора Общество обязуется передать потребителю сжиженный углеводородный газ пропан-бутан, соответствующий ГОСТ 20448-90 «Газы углеводородные сжиженные для коммунально-бытового потребления», ГОСТ Р 52087-2003 «Газы углеводородные сжиженные топливные», а потребитель обязуется принимать и оплачивать сжиженный углеводородный газ.

Согласно пункту 3.5 договора потребитель до момента передачи ему баллонов со сжиженным углеводородным газом (или одновременно с ним) обязан передать продавцу порожние баллоны, соответствующие требованиям пункта 1.3 настоящего договора, в количестве, равном количеству приобретаемых им баллонов со сжиженным углеводородным газом; продавец вправе отказать покупателю в приеме баллонов, имеющих механические повреждения и/или измененную геометрию формы баллоны.

Пунктом 1.3 указанного договора предусмотрено, что сжиженный углеводородный газ отпускается потребителю в баллонах, маркированных продавцом путем указания на пластине, прикрепленной к баллону (клейме), шифров, зарегистрированных в органах Рортехнадзора.

Исходя из подпункта «б» пункта 2 Правил предоставления коммунальных услуг, Правила, утверждённые постановлением Правительства Российской Федерации №354 от 06.05.2011, не применяются к отношениям, которые возникают при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан и регулирование которых осуществляется в соответствии с Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 №549.

Вместе с тем, их действие распространяется на отношения, касающиеся продажи бытового газа в баллонах, особенности которой изложены в пунктах 135-140 раздела XIV Правил.

Согласно пункту 135 Правил продаже подлежат наполненные сжиженным углеводородным газом баллоны, прошедшие предварительное техническое освидетельствование и находящиеся в исправном состоянии.

Как следует, из указанной правовой нормы, продаже подлежит не сжиженный газ, а наполненные сжиженным углеводородным газом баллоны.

Из содержания пункта 140 Правил следует, что вместе с газовым баллоном продавец обязан передать потребителю кассовый и товарный чеки, в которых помимо обязательных сведений указываются номер газового баллона, масса газа в баллоне, цена товара и дата продажи, товарный чек также должен содержать подпись лица, непосредственно осуществляющего продажу. Одновременно с товаром потребителю передается текст правил по безопасному пользованию газом в быту.

Таким образом, действующим законодательством определено, что при реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах газоснабжающей организацией должны быть обеспечены условия, позволяющие осуществлять учет баллонов, передаваемых населению.

Однако установлено, что при реализации Обществом газа в баллонах жителям Нижегородской области товарный чек с указанием номера газового баллона, массы газа в баллоне, цены товара, даты продажи, подписи лица, осуществляющего продажу, потребителям не выдавался.

Из положений пункта 138 Правил следует, что информация о газе и газовых баллонах должна содержать сведения о марке газа и его физико-химических показателях, о техническом состоянии газового баллона (номер баллона, масса порожнего баллона, дата его изготовления и дата очередного технического освидетельствования, рабочее и пробное давление, вместимость).

Такие сведения указываются на поверхности баллона или на прикрепленной к нему пластине.

Как сообщили в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом лица, подавшие жалобу в Управление, большинство отпускаемых Обществом баллонов не имеют маркировки либо имеют повреждённую маркировку, в связи с чем, достоверно установить факт передачи потребителю газового баллона газораспределительной организацией соответствующего года выпуска невозможно.

Иные документы, которые подтверждали бы факт передачи потребителю баллона и позволяли определить его номер, дату изготовления и дату очередного освидетельствования, вплоть до марта 2015 года Обществом не оформлялись.

Таким образом, в результате неисполнения заявителем требований законодательства о надлежащем учете обмениваемых баллонов, обмен газовых баллонов в период с января по март 2015 года был обезличен и не исключал выдачу потребителю газового баллона с истекшим сроком эксплуатации.

Также, в связи с тем, что надлежащий учет баллонов не осуществлялся и до января 2015 года, возникали ситуации, при которых на момент издания приказа Обществом от 23.12.2014 №483 «Об изъятии из оборота газовых баллонов, не соответствующих требованиям законодательства в области промышленной безопасности» у потребителей, приобретших до этой даты новые газовые баллоны, в результате их обмена газоснабжающей организацией оказались баллоны с истекшим сроком эксплуатации.

На основании вышеизложенное, Управление обоснованно пришло к выводу о том, что Общество в нарушение действующего законодательства, осуществляло продажу потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим    сроком эксплуатации.

По правилам ч.1 ст.50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу Управления разрешает вопрос о выдачи предписания ответчику по делу.

В данном случае, с учетом всех установленных обстоятельств, комиссия Управления обоснованно пришла к выводу о необходимости выдачи Обществу предписания «О прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции» и «О недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению, конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства».

В частности, комиссия Управления обоснованно пришла к выводу о том, что на момент принятия решения по делу сохранялась угроза ущемления интересов потребителей, получивших от Общества с истекшим сроком эксплуатации баллоны в период, когда их обмен был обезличен.

Необходимо отметить, что Управление, выдавая предписание по делу, не снимало с потребителей сжиженного углеводородного газа в баллонах обязанности по передачи газораспределительной организации баллона, срок службы которого не истёк, как ошибочно считает заявитель.

Выдача данного предписания направлена на восстановление прав потребителей сжиженного углеводородного газа в баллонах, нарушенных газораспределительной организацией.

В рассматриваемой ситуации, речь идет об обмене потребителям баллонов независимо от срока их эксплуатации в период, когда обмен баллонов Обществом был обезличен и не исключал возможности выдачи потребителю баллона с истекшим сроком эксплуатации.

При этом данное предписание вынесено, в том числе руководствуясь выводами, изложенными Ветлужским районным судом в решении по делу, в котором суд также пришел к выводу о том, что обмен газовых баллонов населению Ветлужского района Нижегородской области до 31 марта 2015 года по причине несоблюдения Обществом требований законодательства был обезличен и не исключал выдачу потребителю газоснабжающей организацией газового баллона с истекшим сроком эксплуатации.

Предписание №2 по делу №1420-ФАС52-03/15, выдано Нижегородским УФАС России для обеспечения Обществом ведения надлежащего учета обмениваемых баллонов в целях недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов потребителей Общества.

Довод заявителя о том, что Управлением нарушен порядок рассмотрения дела в части не выдачи предупреждения, предусмотренного статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, судом отклоняется в силу следующего.

Ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции установлен запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, на совершение действий (бездействия), результатом которых является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и/или ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Примером злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке является навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч.2 ст.39.1 Закона о защите конкуренции, в случае выявления антимонопольным органом признаков нарушения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, п.3 ч.1 ст.10 данного закона последнему, соответственно, выдается предупреждение.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении п.3 ч.1 ст.10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Между тем в рассматриваемой ситуации квалификация Обществом рассматриваемого нарушения по п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции является ошибочной, вследствие отсутствия действий газораспределительной организации по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В рассматриваемой ситуации, Общество в качестве действий, приведших к нарушению антимонопольного законодательства, вменена продажа потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

Рассматриваемое деяние Общества, занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, привело (могло привести) к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей сжиженного углеводородного газа в баллонах, а, следовательно, правильно квалифицировано Управлением, как нарушающее запреты, установленные ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, законодательством не предусмотрена выдача предупреждения в случае установления в действиях хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение признаков нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, а признаки навязывания условий договора, невыгодных для заявителя, запрещенные п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в рассматриваемых действиях отсутствуют.

Довод Общество о том, что в его действиях отсутствует нарушение ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в связи с наличием ущемления интересов действиями газораспределительной организации только определенного круга лиц потребителей, судом отклоняется как несостоятельный.

В рассматриваемой ситуации, как указывалось ранее, доминирующий хозяйствующий субъект (заявитель) совершил действия, приведшие к нарушению запретов, установленных ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в ущемлении интересов неопределенного круга потребителей (жителей Нижегородской области).

Согласно письму ФАС России от 25.08.2016 №ИА/58547/16 «О разъяснении отдельных вопросов применения антимонопольного законодательства к отношениям с участием информационно-расчетных центров (расчетно-кассовых центров)» под неопределенным кругом потребителей следует понимать такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь всех в процессе в качестве заявителей, заинтересованных лиц, указать всех в решении и решить вопрос о правах и обязанностях каждого их них при разрешении конкретного дела.

В рассматриваемом случае определить состав лиц, чьи интересы были ущемлены или могли быть ущемлены неправомерными действиями заявителя не представляется возможным ввиду следующего.

Так, в Управление поступили коллективные обращения жителей, проживающих в Арзамасском, Ветлужском, Краснобаковском, Шахунском районах Нижегородской области, на действия Общества, выразившиеся в отказе обеспечения жителей Нижегородской области сжиженным углеводородным газом в баллонах по причине истечения сроков их эксплуатации.

Как установлено в ходе рассмотрения дела, приказом Ростехнадзора от 25.03.2014 №116 во исполнение Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21.07.1997 №П6-Ф3 утверждены Федеральные нормы и правила в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением» (далее - Правила), которыми установлены требования к техническому состоянию баллонов.

23.12.2014 в целях соблюдения требований вышеназванных Правил генеральным директором ООО «ГЭС-НН» издан приказ №483 «Об изъятии из оборота газовых баллонов, не соответствующих требованиям законодательства в области промышленной безопасности».

Пунктом 3.1 приказа определено не производить с 23.12.2014 обмен газовых баллонов в случае, если клиент представляет на обмен газовые баллоны, не соответствующие установленным Правилами срокам службы (баллоны, изготовленные по ГОСТ 15860, со сроком службы более 40 лет, и баллоны, изготовленные по ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88 со сроком службы более 20 лет).

При этом из анализа представленных в материалы дела №1420-ФАС52-03/15 документов, а также пояснений лиц обратившихся с жалобами в Управление, следует, что в ведомостях, абонентских книжках, оформленных Обществом, в период с января по март 2015 года отсутствовали записи о продаже гражданам сжиженного газа с указанием года выпуска газового баллона, что в свою очередь не исключало выдачи газораспределительной организацией потребителю газового баллона с иным сроком эксплуатации, нежели у предоставленного для обмена.

Период времени, в течение которого обмен газовых баллонов был обезличен, установлен с учетом представленных в материалы антимонопольного дела газораспределительной организацией ведомостей, абонентских книжек, а также выводов, изложенных в решении Ветлужского районного суда Нижегородской области по делу №2-5/2016.

В ходе рассмотрения дела Управлением было установлено, что Общество отказывало в реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах при наличии у потребителя баллона с истекшим сроком эксплуатации применительно ко всем районам осуществления своей деятельности.

Так, в частности, приказ ООО «ГЭС-НН» от 23.12.2014 №483 распространяет свое действие на всех сотрудников Общества без привязки к месту совершения обмена газовых баллонов.

Кроме того, в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006 №285-Р (ред. от 25.02.2013 №389-Р) «Об утверждении уполномоченных газораспределительных организаций по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения Нижегородской области» заявитель на территории Нижегородской области, а именно: Ардатовском, Арзамасском, Балахнинском, Большеболдинском, Вадском, Варнавинском, Вачском, Ветлужском, Володарском, Воротынском, Воскресенском, Гагинском, Городецком, Дивеевском, Дальнеконстантиновском, Княгининском, Ковернинском, Краснобаковском, Кстовском, Кулебакском, Лукояновском, Лысковском, Навашинском, Павловском, Починковском, Сосновском, Спасском, Тонкинском, Тоншаевском, Уренском, Чкаловском, Шарангском, Шатковском муниципальных районах Нижегородской области, городских округах город Арзамас, город Дзержинск, город Нижний Новгород, город Первомайск, город Шахунья, является уполномоченной газораспределительной организацией по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения.

Таким образом, Общество, являясь на территории Нижегородской области уполномоченной газораспределительной организацией, осуществляющей поставку сжиженного углеводородного газа в баллонах в период с января по март 2015 года, производило обмен жителям Нижегородской области газовых баллонов ёмкостью 50 литров, без учета срока эксплуатации баллона конкретного потребителя.

Кроме того, исходя из особенностей ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, действия газораспределительной организации могут быть признаны нарушившими и в случае наличия лишь угрозы ущемления интересов неопределенного круга потребителей.

Между тем вывод о наличии ущемления интересов неопределенного круга потребителей действиями заявителя также был установлен Управлением с учетом вступивших в законную силу судебных актов, а именно:

- решения от 10.03.2016 Ветлужского районного суда Нижегородской области по делу №2-352/2015 (вступило в законную силу 09.08.2016) по иску прокурора Ветлужского района Нижегородской области о признании отказа ООО «Газэнергосеть-Нижний Новгород» в предоставлении потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах незаконным, а также об обязании газораспределительной организации обеспечить обмен потребителям газовых баллонов, которые ранее предоставлены по заявкам потребителей независимо от срока их эксплуатации (жители Ветлужского района Нижегородской области также были заявителями по делу №1420-ФАС52-03/15);

- решения Краснобаковского районного суда Нижегородской области по делу №2-717/2015, в ходе которого оценке подлежали действия ООО «Газэнергосеть-Нижний Новгород», выразившиеся в отказе в предоставлении ФИО4 (заявителю по делу о нарушении антимонопольного законодательства) сжиженного газа в баллонах.

На основании изложенного, Управление обоснованно посчитало правомерным признание Общества нарушившим ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции ввиду совершения действий приведших к ущемлению интересов (угрозе ущемления) неопределенного круга потребителей.

Кроме того, ссылка заявителя на определенность круга потребителей, чьи права и интересы затронуты действиями газораспределительной организации ввиду наличия возможности определить лиц, заключивших с Обществом договора купли-продажи также является несостоятельной.

Так, договор может быть заключен как в простой письменной форме, так и форме конклюдентных действий. В рассматриваемый период времени невозможно установить лиц, чьи права могли быть затронуты в результате неправомерных действий заявителя, возникших в любой момент начала договорных отношений.

Проверив доводы Общества о том, что представленный Управлением аналитический отчет не соответствует требованиям законодательства, фактическим обстоятельствам и не может подтвердить наличие доминирующего положения заявителя на указанных в решении локальных рынках, а так же доводы о том, что Общество не занимает доминирующего положения, судом отклоняются как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р  Е  Ш  И  Л  :

требования общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" (ОГРН1065250027897, ИНН5250037524), г.Кстово-13 Нижегородской области, оставить без удовлетворения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья                                           А.В.Леонов