Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А45-35566/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2023 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                         Ткаченко Э.В.,

судей                                                         Лукьяненко М.Ф.,

ФИО1,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «РКап Концессионная компания № 10» на решение от 10.06.2022 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Гребенюк Д.В.) и постановление от 07.07.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Зайцева О.О., Павлюк Т.В.) по делу № А45-35566/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «РКап Концессионная компания № 10» (143020, Московская область, г. Одинцово, 

<

...> часть 2 этаж 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Министерству экономического развития Новосибирской области (630007, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Пятая концессионная компания «Просвещение» (127473, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Тверской, ул. Краснопролетарская, д. 16, стр. 1, помещ. I, этаж/ком. 4/5 (часть), ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Министерству образования Новосибирской области (630007, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании концессионного соглашения от 06.06.2021 № 060821/13790304/07 недействительным (ничтожным) и отмене решения Министерства экономического развития Новосибирской области о проведении конкурса.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); при участии прокурора.

В заседании принял участие представитель Прокуратуры Новосибирской области -Скляренко В.И. по поручению от 23.10.2023, доверенность от 10.04.2023, служебное удостоверение.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «РКап Концессионная компания № 10» (далее - ООО «РКап КК № 10», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к  Министерству экономического развития Новосибирской области (далее - Минэкономразвития НСО), обществу с ограниченной ответственностью «Пятая концессионная компания «Просвещение» (далее - ООО «Пятая концессионная компания «Просвещение»), Министерству образования Новосибирской области (далее - Минобразования НСО) о признании концессионного соглашения от 06.06.2021 № 060821/13790304/07 недействительным (ничтожным) и отмене решения Минэкономразвития НСО о проведении конкурса.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, а также прокурор Новосибирской области.

Решением от 10.06.2022 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 07.07.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением и постановлением, ООО «РКап КК № 10» обратилось  с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции               и постановление суда апелляционной инстанции, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы: судами не принято во внимание, что утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее - Постановление № 300) форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям можно применять также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом (концедентом) требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте, что в рассматриваемом случае сделано не было; альтернативная заявка представляет собой декларирование соответствия лица, подающего заявку, требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»; на стадии принятия заявок о готовности к участию                в конкурсе не проводится конкурс (торги) на право заключения концессионного соглашения, не начинается процедура его (конкурса, торгов) организации; по причине указанных нарушений бюджету Российской Федерации в лице Новосибирской области нанесен финансовый ущерб в особо крупном размере, так как концессионное соглашение заключено не на оптимальных для бюджета условиях; в жалобе имеется ссылка                    на судебную практику.

Прокуратура Новосибирской области в отзыве на кассационную жалобу выразила несогласие с доводами заявителя, обжалуемые судебные акты считает законными и обоснованными, в удовлетворении кассационной жалобы просит отказать.

Судом округа отказано в приобщении к материалам дела отзыва на кассационную жалобу, поступившего от Минэкономразвития НСО, в связи с несоблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о направлении отзыва лицам, участвующим в деле.

В судебном заседании представитель Прокуратуры Новосибирской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено упомянутым Кодексом.

Учитывая изложенное, законность обжалуемых судебных актов проверена в пределах доводов кассационной жалобы и отзыва на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судами, от ООО «Пятая КК «Просвещение» поступило предложение о заключении концессионного соглашения                   с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, данное предложение и проект соглашения 06.08.2021 размещены в информационно-телекоммуникационной сети на официальном сайте для размещения информации                        о проведении торгов www.torgi.gov.ru в целях принятия заявок о готовности к участию                 в конкурсе на право заключения соглашения от иных лиц.

10.09.2021 в адрес Минэкономразвития НСО от ООО «РКАП КК № 10» поступило предложение о заключении концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1 100 мест по ул. ФИО2 в Кировском районе г. Новосибирска).

По результатам оценки заявки Минэкономразвития НСО уведомило ООО «РКап КК № 10» письмом от 23.09.2021 исх. № 2013-21/8 о несоответствии его заявки требованиям подпункта 4 пункта 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях).

16.12.2021 между Минобразования НСО и ООО «Пятая КК «Просвещение» заключено концессионное соглашение о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1 100 мест по ул. ФИО2 в Кировском районе г. Новосибирска).

 

22.01.2021 между Департаментом имущества и земельных отношений Новосибирской области и ООО «Пятая КК «Просвещение» заключен договор № 588-3НП аренды земельного участка из земель населенных пунктов в целях размещения объекта образования - общеобразовательной школы на 1100 мест) по ул. ФИО2 в Кировском районе г. Новосибирска.

Полагая, что решение Минэкономразвития НСО о признании заявки истца не соответствующей предъявляемым к ней требованиям не отвечает требованиям Закона о концессионных соглашениях, ООО «РКап КК №10» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене, обязании Минэкономразвития НСО провести конкурс в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходя из несоответствия заявки ООО «РКап КК №10» требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, пришел к выводу о наличии у Минэкономразвития НСО оснований для принятия оспариваемого решения, оформленного уведомлением о несоответствии требованиям.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, кассационная инстанция считает, что жалоба удовлетворению не подлежит.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Законом о концессионных соглашениях.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях                           по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в предложении             о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением № 300.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения                                 на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок  со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение                               о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности                       к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в случае, если              в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения                о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию                 в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Частью 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях прямо оговорено, что               в отсутствие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, концессионное соглашение заключается с инициатором заключения соглашения, без проведения конкурса.

В статье 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи.

Таким образом, на момент подачи заявка ООО «РКап КК № 10» должны были выполняться требования пунктов 3, 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Судами установлено, что объем инвестиций концессионера на этапе создания составляет 1 570 296 977 руб., включая НДС, при этом 5 % от заявленного в проекте концессионного соглашения предельного размера расходов концессионера на создание объекта концессионного соглашения составляет 78 514 848 руб. 85 коп.

В подтверждение соответствия пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона                                    о концессионных соглашениях кассатор представил договор целевого займа от 10.09.2021 № 100921/1, заключенный с иностранным юридическим лицом Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), расположенным в специальном административном районе Китайской Народной Республики Гонконг, согласно условий которого указанная организация передает денежные средства заявителю на создание объекта концессионного соглашения в размере 110 000 000 руб., а также гарантийное письмо от 10.09.2021 № 182-10/09 о подтверждении возможности Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) предоставления денежных средств.

В силу пункта 4 Постановления № 300 сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения должны быть подтверждены документом, выданным кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация представляет собой юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции.

Учитывая вышеизложенные нормы права, оценивая в порядке статьи 71 АПК РФ представленные заявителем договор займа и гарантийное письмо частной компании с ограниченной ответственностью Инфраструктуры Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), суды первой и апелляционной инстанции, учитывая, что компания в Списке кредитных организаций, имеющих лицензию Центрального Банка Российской Федерации не значится, документов, подтверждающих наличие специального разрешения (лицензии) Центрального Банка России на право осуществлять банковские операции, не имеется, в отсутствии доказательств предоставления заявителю самого займа (доказательства осуществления соответствующей финансовой операции), пришли к правильному выводу о том, что заявителем не были представлены документы, подтверждающие действительность реальности заключения договора целевого займа от 10.09.2021 № 100921/1, его очевидную неоспоримость, невозможность заимодавца отказаться от договора целевого займа по материальному праву Гонконга.

Таким образом, Минэкономразвития НСО в ходе рассмотрения заявки истца установлено, что гарантийное письмо Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед                       не является документом, который подтверждает наличие средств у общества или возможность их получения.

С учетом изложенного, поскольку заявка ООО «РКап КК №10» не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, вывод судов об отсутствии правовых оснований для признания незаконным и отмене оспариваемого решения, оформленного уведомлением о несоответствии требованиям, является правильным.

Доказательств нарушения Минэкономразвития НСО Федерального закона                         от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в материалах дела не имеется.

По смыслу части 1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях на заявителе лежит бремя доказывания того, что акты, действия (бездействие) соответствующих органов приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 указанного Закона является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Соответствующий орган вправе опровергать факт нарушения антимонопольного законодательства путем указания на конкретную норму федерального закона, разрешившую данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие).

В рассматриваемом случае не представлено доказательств того, что Минэкономразвития НСО нарушило требования статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, приняло акты либо совершило действия (бездействие), создающие условия для ограничения конкуренции. Заинтересованным лицом, с учетом фактических обстоятельств спора, доказано, что оно действовало в соответствии с нормами федерального закона, разрешающими принять оспариваемый акт, либо осуществить действия.

Доводы заявителя о причинении ему финансового ущерба судами отклонены как не подтвержденные какими-либо относимыми и допустимыми доказательствами.

Кроме того, судами первой и апелляционной инстанций принято во внимание отсутствие у ООО «РКап КК № 10» реальной цели заключения концессионного соглашения.

Согласно информации, размещенной в Картотеке арбитражных дел, ООО «РКап КК № 10» инициированы аналогичные судебные споры по ряду дел (№№ А27-25130/2021, А41-94629/2021, А41-94626/2021, А41-94611/2021, А45-35564/2021, А45-35568/2021, А45-35565/2021, А45-35570/2021, А07-34930/2021, А45-31027/2021 и другие).

Из сведений Единого государственного реестра юридических лиц следует, что                      у ООО «РКап КК № 10», общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой», общества с ограниченной ответственностью «ИнфраструктураСтрой» один директор - ФИО3, а одним из учредителей ООО «ИнфраструктураСтрой» является Инфраструктура Инвеcт капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), с которой ООО «РКап КК № 10» заключен договор целевого займа.

ООО «РКап КК № 10» открыто 29 видов деятельности по кодам ОКВЭД в разных направлениях экономической деятельности; при этом уставный капитал общества составляет 10 000 руб.; внесена запись в отношении ООО «ИнфраструктураСтрой» о недостоверности адреса.

В этой связи усматривается, что в действительности подача заявок о готовности истца к участию в конкурсах на право заключения концессионных соглашений направлена не на реальное участие в таком конкурсе, а на достижение иного неправомерного результата.

На основании изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Приведенные в кассационной жалобе ссылки на судебную практику по иным делам не свидетельствуют о нарушении судами единообразия в толковании и применении норм материального права, поскольку в каждом конкретном деле суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 10.06.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 07.07.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-35566/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                             Э.В. Ткаченко

 

Судьи                                                                           М.Ф. Лукьяненко

 

ФИО1