Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-86238/17-14-711

г. Москва

28 ноября 2017 года

Резолютивная часть объявлена 20 ноября 2017 г.

Дата изготовления решения в полном объеме 28 ноября 2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:                                                      

председательствующего - судьи Лихачевой О.В.  

судьей единолично 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ушаковой Ю.Ю., с использованием аудиозаписи 

рассмотрев дело по исковому заявлению ООО "XXI ВЕК ДИЗАЙН" (ОГРН 

<

***>) 

к ответчику ООО "ЕЛИР-СТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 3 262 042,12 руб. 

и встречное исковое заявления ООО "ЕЛИР-СТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) 

к ответчику ООО "XXI ВЕК ДИЗАЙН" (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании убытков 

 

при участии представителей  

от истца: ФИО1 по доверенности от 23.03.2017г. 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 10.07.2017г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «XXI Век Дизайн» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» о взыскании суммы неустойки в размере 2 960 216,83 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 301 825,29 руб.

В свою очередь ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО «XXI Век Дизайн» о взыскании суммы убытков в размере 2 960 216,83 руб., расходов на услуги представителя в размере 70 000 руб.

В соответствии с требованиями ст. 132 АПК РФ, ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков. Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. 

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях договора субподряда № 2-ДК от 15.04.20136 г., встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску поддержал заявленные исковые требования в полном объеме.

Представитель ответчика по первоначальному иску огласил отзыв по первоначальному иску, заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Представитель истца по встречному иску дал пояснения, поддержал заявленные в встречном иске требования в полном объеме.

Представитель ответчика по встречному иску возражал против удовлетворения встречного искового заявления.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что первоначальные требования подлежат удовлетворению полностью, а встречные требования отклонению по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО «XXI Век Дизайн» (генподрядчик) и ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 2-ДК от 15.04.20136 г., в соответствии с условиями которого, субподрядчик обязуется в срок, установленный настоящим договором, выполнить собственными и/или привлеченными силами полный комплекс работ по прокладке наружных сетей дождевой канализации, сдать выполненные работы ГУП «Мосводосток», получить справку о выполнении технических условий, а генподрядчик обязуется создать необходимые условия для выполнения Работ, принять их результат и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В обоснование заявленных требований по первоначальному иску ООО «XXI Век Дизайн» указывает следующее.

1. Пунктом 5.1 (5.1.1-5.1.2) договора стороны определили календарные сроки выполнения работ: начало - 15 мая 2013 г., окончание - 30 ноября 2013 г.

Дополнительным соглашением № 2 от 01.09.2013 г. к договору, сроки окончания работ, предусмотренные п. 5.1.2 договора, были продлены до 31 августа 2014 г.

Согласно п. 5.3 договора, на момент его подписания дата окончания работ является исходной для определения имущественной ответственности субподрядчика в случае нарушения сроков строительства Объекта.

ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» полный комплекс работ по прокладке наружных сетей дождевой канализации, сдаче выполненных работ ГУП «Мосводосток», получения справки о выполнении технических условий, был выполнен только в апреле 2016 г., то есть с нарушением сроков окончания работ.

Об указанном свидетельствуют: Акт выполненных работ № 6 от 31.10.2014 г., составленный по форме КС-2, Акт № 495 осмотра дворовой канализационной сети от 02.09.2015 г., Разрешение № 5606 на водоснабжение и канализирование объекта по адресу: Наставнический пер., д. 3, выданное АО «Мосводоканал» только 18.04.2016 г.

ООО «XXI Век Дизайн» отмечает, что полный комплект исполнительной документации, в числе которой Разрешение № 5606 на водоснабжение и канализирование объекта от 18.04.2016 г., было передано не генеральному подрядчику - стороне по договору, а минуя его - непосредственно застройщику - ООО «СК «КОРУНД ХХI» - 20.04.2016 г. (письмо исх. № 46 от 20.04.2016 г.).

Данный факт исключает надлежащее исполнение обязательств со стороны субподрядчика, и подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2016 г. по делу № А40-63060/16-43-542, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2017 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 мая 2017 г.

При этом, определением Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС17-10317 от 24.07.2017 г. отказано обществу с ограниченной ответственностью «ЕЛИР-СТРОЙ» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

На основании ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, условия договора, касающиеся конечных сроков выполнения полного комплекса работ, включая получения Справки о выполнении технических условий (Разрешение на водоснабжение и канализирование объекта), ответчиком существенным образом нарушены. Указанное обстоятельство послужило одной из причин задержки в выдаче Мосгосстройнадзором Заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (ЗОС).

В связи с выше изложенным и имеющимися в наличии вступившими в законную силу судебными актами, судом отклоняются доводы отзыва ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» о наличии в действиях ООО «XXI Век Дизайн» и ООО «СК «КОРУНД ХХI» вины в неисполнении условий договора и неоказания содействия субподрядчику в получении необходимой документации.

Доводы ООО «ЕЛИР-СТРОЙ», изложенные в отзыве на первоначальное исковое заявление, являются несостоятельными, поскольку не соответствуют нормам права, подлежащим применению при рассмотрении настоящего спора и фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 3 статьи 708 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 10.2 договора установлена ответственность субподрядчика за нарушение срока окончания работ. По условиям договора генподрядчик вправе начислить и взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Истцом заявлено требование о взыскании суммы неустойки в размере 2 960 216,83 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. 

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В рассматриваемом случае, суд считает доказанным ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком, по основаниям, приведенным выше. 

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ).

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Согласно Постановлению ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 24 марта 2016 г. № 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Однако судом явная несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательства не установлена, в связи с чем, с ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» в пользу ООО «XXI Век Дизайн» надлежит взыскать сумму неустойки в размере 2 960 216,83 руб.

2. Кроме того ООО «XXI Век Дизайн» указывает, что согласно п. 3.1 договора, стоимость работ на момент его заключения составляла 24 779 128,43 руб.

Дополнительным соглашением № 1 от 02.12.2013 г. к договору, стоимость работы была увеличена на 4 823 039,96 руб. и составила 29 602 168,39 руб.

ООО «XXI Век Дизайн» фактически произвело оплату в сумме 31 647 268,08 руб., излишне перечислив на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 2 045 099,68 руб., которыми ответчик незаконно пользовался в период с 20.10.2015 г. по 07.09.2016 г.

Суд соглашается с доводом ООО «XXI Век Дизайн» о том, что факт пользования чужими денежными средствами подтвержден ответчиком в Заявлении о зачете взаимных требований от 07.09.2016 г., направленном в адрес генподрядчика, в пункте 2 которого, содержатся сведения об имеющейся задолженности ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» перед ООО «XXI Век Дизайн» по договору субподряда № 2-ДК от 15.04.20136 г. в сумме 2 045 099,68 руб.

Истец по первоначальному иску заявляет о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами ответчиком за период с 20.01.2015 г. по 07.09.2016 г. в общей сумме 301 825,29 руб. (подробный расчет в материалах дела).

Расчет судом проверен, арифметически и методологически выполнен правильно. Оснований для его изменения или признания неверным не установлено.

При этом сам расчет ответчиком в судебном заседании не оспаривался.

Частью 1 ст. 395 ГК РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

Согласно п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по требованию одной стороны денежного обязательства о возврате исполненного в связи с этим обязательством, например, при излишней оплате товара, работ, услуг на излишне уплаченную сумму начисляются проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ, со дня, когда получившая указанные денежные средства сторона узнала или должна была узнать об этих обстоятельствах (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 424, подпункт 3 статьи 1103, статья 1107 ГК РФ).

О зачислении излишне уплаченной суммы ответчик узнал не позднее 20.01.2015 г., с момента зачисления на его расчетный счет денежных средств по платежному поручению № 41 от 19.01.2015 г.

Таким образом, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, ответчик обязан уплатить истцу проценты.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Что касается доводов встречного искового заявления, то они подлежат отклонению ввиду следующего.

Так, ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» указывает, что им выполнены обязательства ООО «XXI Век Дизайн» по договору субподряда № 2-ДК от 15.04.20136 г. по прокладке наружных сетей дождевой канализации, сдачи выполненных работ ГУП «Мосводосток», получению справки о выполнении технических условий.

Пунктом 5.1 договора, определены сроки начали и окончания работ, 15 мая 2013 г. и 30 ноября 2013 г. соответственно. 

Дополнительным соглашением № 2 от 01.09.2013 г. к договору, сроки окончания работ, предусмотренные п. 5.1.2 договора, были продлены до 31 августа 2014 г.

Однако, полный комплекс работ ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» был выполнен с нарушением сроков окончания работ в апреле 2016 года. Об указанном свидетельствуют: Акт выполненных работ № 7 от 31.10.2014 г., составленный по форме КС-2, Акты № № 535, 536 технической приемки от 17.09.2015 года, Разрешение № 5606 на водоснабжение и канализование объекта по адресу: Наставнический пер., д. 3 выданное АО «Мосводоканал» 18.04.2016 года. Причем полный комплект исполнительной документации, в числе которой Разрешение № 5606 на водоснабжение и канализование объекта от 18.04.2016 г., было передано не Генеральному подрядчику - стороне по договору, а минуя его - непосредственно Застройщику (ООО «СК«КОРУНД XXI») 20.04.2016 г. (письмо исх. № 46 от  20.04.2016 г.), что исключает надлежащее исполнение обязательств со стороны Субподрядчика. 

Ссылается, что данное обстоятельство послужило основанием для предъявления генподрядчиком ООО «XXI Век Дизайн» искового заявления от 02.05.2017 г. по настоящему делу.

Настаивает, что в случае удовлетворения судом первоначальных исковых требований, ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» в принудительном порядке должно будет возместить неустойку по договору в размере 2 960 216,83 руб.

Полагает, что в связи с нарушением сроков окончания работ ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» и в связи с реализацией ООО «XXI Век Дизайн» своего права на взыскание неустойки, ООО «ЕЛИР-СТРОЙ» понесет убытки согласно п. 10.2 договора в размере 10% от общей стоимости работ по договору, что составляет 2 960 216,83 руб.

Момент возникновения убытков в виде неустойки считает дату предъявления требования о возмещении неустойки (дата искового заявления) - 02.05.2017 г.

Отмечает, что 08.08.2017 г. в досудебном порядке письмом № 72 от 08.08.2017 г. просило погасить требование в порядке п. 3 ст. 706 ГК РФ по возмещению убытков путем подписания мирового соглашения о зачете встречных требований в рамках дела № А40-86238/2017.

Данный довод судом отклоняется, поскольку в деле № А40-86238/2017 спор вытекает из договора субподряда № 3-НВ от 15.04.2013 г., о чем судом было указано в судебных актах.

Суд считает заявленные требования незаконными, необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы.

Обратившись с требованием о возмещении убытков, истец по встречному иску по правилам части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать факт причинения ему убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба, а также причинную связь между виновными действиями ответчика и убытками. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования

Как указал истец по встречному иску, согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Относительно довода истца по встречному иску о том, что заказчиком - ООО «Строительная компания «КОРУНД ХХ1» нарушен Федеральный Закон от 07.12.2011 г. № 416-Ф3 «О водоснабжении и канализовании».

Ссылаясь на ФЗ № 416 «О водоснабжении и канализовании», истец по встречному иску не указывает, какая именно норма закона нарушена заказчиком, какие негативные последствия наступили для субподрядчика, вследствие нарушения указанного закона. При этом, истец по встречному иску неверно трактует положения законодательства, указывая на то, что Законом предусмотрен некий порядок получения разрешения, который должен был выполнить Заказчик.

В преамбуле указанного Закона указано, что его действие распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу Федерального закона от 03 ноября 2015 года № 307-Ф3 договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров энергоснабжения, договоров горячего водоснабжения, договоров холодного водоснабжения, единых договоров холодного водоснабжения и водоотведения, договоров водоотведения, договоров теплоснабжения, договоров теплоснабжения и поставки горячей воды, договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, договоров поставки газа, договоров оказания услуг по транспортировке газа, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, договоров, на основании которых вносится плата за жилое помещение и коммунальные услуги.

Как следует из преамбулы к указанному закону, договор о подключении (технологическом присоединении) в нем не поименован. Более того, утверждение истца по встречному иску о том, что получение Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является Разрешением на водоснабжение и канализование, не соответствует действительности, так как это сфера регулирования Градостроительного законодательства

В соответствии с п. 6. ст. 18 ФЗ № 416 «О водоснабжении и канализовании», сроки подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе в случае необходимости реализации Мероприятий инвестиционной программы в целях подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства заявителя, устанавливаются правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Таким образом, ссылка истца но встречному иску на неисполнение Заказчиком норм ФЗ № 416 «О водоснабжении и канализовании» не находит своего подтверждения.

Довод истца по встречному иску о том, что причиной несвоевременного получения Акта технической приемки является несвоевременное предоставление Заказчиком Субподрядчику Соглашения о компенсации потерь, не находит своего подтверждения в представленных доказательствах. Так, заключение Заказчиком Соглашения о компенсации № 471 от 19.08.2015 года и получение Акта технической приемки № 536 от 17.09.2015 г. не находятся в причинной связи между собой и не могут свидетельствовать о каких-либо нарушениях, допущенных Заказчиком по отношению к Субподрядчику.

Более того, согласно Проектной Декларации на Объект Капитального строительства Заказчиком (Застройщиком) указан срок ввода объекта капитального строительства - 4 квартал 2015 года. Именно Заказчик был заинтересован в своевременном завершении работ, в т.ч. по прокладке наружных сетей дождевой канализации, так как задержка сроков сдачи многофункционального жилого комплекса влекла бы для Заказчика значительные имущественные потери.

По условиям договора субподряда № 2-ДК от 15.04.2013 г. именно Субподрядчик обязался в срок, установленный договором, выполнить собственными и/ или привлеченными силами полный комплекс работ по прокладке наружных сетей дождевой канализации, сдать выполненные работы ГУП «Мосводосток», получить справку о выполнении технических условий. Данные виды работ были включены в сметный расчет между Генподрядчиком и Субподрядчиком и оплачены последнему.

Однако сдача выполненных работ по прокладке наружных сетей дождевой канализации ГУП «Мосводосток» была произведена только в декабре 2014 года, а Акт технической приемки был подписан только 17 сентября 2015 года.

Более того, истец по встречному иску не предпринимал никаких мер, направленных на уменьшение убытков, не обращался к Заказчику с требованием исполнить предусмотренные законом или Договором действия с целью своевременного получения Справки о выполнении технических условий.

Таким образом, противоправность поведения Заказчика - ООО «Строительная компания «КОРУНД ХХ1» не нашла подтверждения в доводах Истца по встречному иску.

Заявляя исковые требования о взыскании убытков по договору субподряда № 2-ДК от 15.04.2013 г., Истец по встречному иску подтверждает, что к сроку, указанному в договоре субподряда и дополнительному соглашению к нему, а именно к 31 августа 2014 года, работы по прокладке наружных сетей дождевой канализации им выполнены не были. Такие строительные работы были выполнены им только 31 октября 2014 года, т.е., с нарушением срока окончания работ, о чем свидетельствует Акт выполненных работ № 6 (форма КС-2) от 31.10.2014 года. Просрочка работ составила более 60 дней.

Нарушение срока окончания работ послужило одним из оснований для предъявления истцу по встречному иску неустойки, предусмотренной п. 10.2 договора субподряда № 2-ДК от 15.04.2013 г. 

Т.е. возникновение убытков в указанном размере лежит исключительно на истце по встречному иску.

Наряду с изложенным следует отметить тот факт, что истцом по встречному иску Исполнительная документация, предусмотренная условиями договора для передачи ее Геннодрядчику до настоящего времени не представлена.

Как указано в первоначальном исковом заявлении, решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2016 года по гражданскому делу № А40-63060/16-43-542, принятому в отношении тех же лиц, было установлено, что «полный комплект исполнительной документации, в числе которой Разрешение № 5606 на водоснабжение и канализирование объекта от 18.04.2016 г.‚ было передано не Генеральному подрядчику - стороне по договору, а минуя его непосредственно Застройщику (ООО «СК«КОРУНД ХХI») 20.04.2016 г. (писмо исх. № 46 от 20.04.2016 г. ), что исключает надлежащие исполните обязательств со стороны Субподрядчика».

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Истец по встречному иску не предоставил суду доказательств фактически понесенных и причиненных ему убытков действиями ответчика, суд не находит подтверждения противоправность поведения Заказчика (ООО «СК«КОРУНД ХХI»), а также не усматривает причинно-следственная связь между действиями ответчика и некими убытками истца, что противоречит ст. 65 АПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Бремя доказывания наличия вреда и его размера лежит по настоящему делу на истце по встречному иску.

При таком положении, у суда не имеется правовых основания для удовлетворения встречных исковых требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно п. 5 ст. 170 АПК РФ, 

резолютивная часть решения

 должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

Расходы по оплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат взысканию со стороны.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 65, 75, 110, 167, 170, 171, 180, 181, 259 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ООО "ЕЛИР-СТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО "XXI ВЕК ДИЗАЙН" (ОГРН 

<

***>) 2 960 216,83руб. – неустойки, 301 825,29руб. – процентов и 39 310руб. – государственной пошлины. 

В удовлетворении встречного иска отказать. 

Решение может быть обжаловано лицами, участвующими в деле в Девятый арбитражный апелляционный суд, в месячный срок с даты его принятия. 

Судья: О.В.Лихачева