АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А27-565/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2023 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоФИО12 Э.В.,

судейФИО13 М.Ф.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тимофеевой Я.Е., рассмотрел с использованием технологии онлайн-заседания информационной системы «Картотека арбитражных дел» в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Ровер», общества с ограниченной ответственностью «Омега Трейд» на решение от 12.09.2022 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Бондаренко С.С.) и постановление от 05.12.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сухотина В.М., Молокшонов Д.В., Подцепилова М.Ю.) по делу № А27-565/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью «Ривьерауглесервис» (653004, Кемеровская область - Кузбасс, г. Прокопьевск, пр-кт Гагарина, зд. 26, офис 3, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Ровер» (649000, 

<

...> зд. 39/12, помещ. 311, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 46 256 200 руб.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: ФИО2 (г. Кемерово), общество с ограниченной ответственностью «Омега Трейд» (630007, 

<

...>, офис 807, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В судебном заседании в онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел» участвовали представители: общества с ограниченной ответственностью «Омега Трейд» - ФИО3 по доверенности от 20.12.2022 № 9 (сроком действия по 31.12.2023); обществас ограниченной ответственностью «Ривьерауглесервис» - ФИО4 по доверенности от 30.11.2022 (сроком действия 1 год), общества с ограниченной ответственностью «Ровер» - ФИО5 по доверенности от 14.06.2022 (сроком действия 1 год).

В здании Арбитражного суда Западно-Сибирского округа в судебном заседании принял участие общества с ограниченной ответственностью «Ривьерауглесервис» - ФИО6 по доверенности от 28.10.2022 (сроком действия 3 года).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ривьерауглесервис» (далее –                            ООО «Ривьерауглесервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области  с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ровер» (далее – ООО «Ровер», ответчик) о взыскании 46 256 200 руб.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Омега Трейд» (далее – ООО «Омега Трейд»).

Решением от 12.09.2022 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 05.12.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Ровер» в пользу                                 ООО «Ривьерауглесервис» взыскано 43 775 800 руб. убытков, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.   

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Ровер» в лице конкурсного управляющего ФИО7                     обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение                 и постановление, принять по делу новый судебный акт об отказе во взыскании                    с ООО «Ровер» убытков. 

В обоснование кассационной жалобы ООО «Ровер» указывает на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неполное выяснение имеющих значение для дела обстоятельств; считает                                 недоказанным наличие у истца материальных и трудовых ресурсов для оказания услуг,           полагает, что эксплуатация экскаватора на разрезе ООО «Ровер» без государственной регистрации и экспертизы промышленной безопасности была невозможной; на дату заключения договора у ответчика отсутствовала потребность в услугах истца, факт нахождения экскаватора на опасном производственном участке ответчика для выполнения работ, необходимых ответчику в его деятельности, не подтвержден; представленные истцом документы в подтверждение ведения истцом работ на разрезе и наличие вины ответчика в произошедшем инциденте подписаны бывшим директором ООО «Ровер», который в настоящее время привлекается к субсидиарной ответственности в рамках дела  о банкротстве; судами дана неверная оценка акту от 20.09.2022 по результатам проведенного расследования инцидента, пояснения бывшего директора ООО «Ровер»                и машиниста экскаватора подлежат критической оценке в связи с их заинтересованностью; посчитав установленным факт наступления вреда, суды не приняли во внимание судебные акты по делу № А02-1460/2020, в которых установлена формальность заключения договора оказания услуг, что в совокупности                                         с недоказанностью права эксплуатировать экскаватор свидетельствует об отсутствии                   у истца реальной возможности получения дохода; суд необоснованно не приостановил производство по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта                        по заявлению о включении в реестр требований кредиторов в деле № А02-1460/2020.                   

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Омега Трейд» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение                и постановление в части удовлетворения требования о взыскании убытков, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

В обоснование кассационной жалобы ООО «Омега Трейд» указывает                                на недоказанность совокупности условий для взыскания убытков в виде упущенной выгоды; взыскание упущенной выгоды по несуществующему обязательству (мнимой сделке) невозможно; упущенная выгода подлежит исчислению исключительно                            в отношении конкретного кредитора, заявившего о взыскании упущенной выгоды,                   а не иных потенциальных кредиторов; истцом не представлены доказательства реальности получения им дохода; в обоснование размера упущенной выгоды истцом в суд апелляционной инстанции представлены неотносимые доказательства, расчет упущенной выгоды, произведенный ООО «Омега Трейд», не получил надлежащей оценки апелляционного суда; требование о взыскании упущенной выгоды, основанной                         на неисполнении мнимой сделки, является злоупотреблением правом и влечет нарушение прав ответчика и его конкурсных кредиторов.      

В отзыве на кассационные жалобы ООО «Ривьерауглесервис» просит отказать                                      в удовлетворении жалоб, указывая на законность и обоснованность выводов судов первой и апелляционной инстанций. 

В судебном заседании представители ООО «Ровер», ООО «Омега Трейд», поддержали доводы кассационных жалоб, представители ООО «Ривьерауглесервис» просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения по мотивам, приведенным                в отзыве на кассационную жалобу. 

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), согласно которым суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта              и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено упомянутым Кодексом.

Учитывая изложенное, законность обжалуемых судебных актов проверена                          в пределах доводов кассационной жалобы и отзыва на нее в части удовлетворения исковых требований о взыскании убытков.  

Судами установлено, что ООО «Ровер» осуществляет деятельность с 12.08.1993, основным видом деятельности является добыча антрацита открытым способом, дополнительными видами деятельности являются добыча угля, антрацита различными способами, обогащение угля, подготовка участка к разработке и добыче полезных ископаемых. 

Федеральным агентством по недропользованию ООО «Ровер» выдана лицензия КЕМ 15272ТЭ с целевым назначением и видами работ: разведка и добыча каменного угля на участке ФИО8 каменноугольного месторождения                    в Кемеровской области, дата окончания действия лицензии – 24.11.2031. 

ООО «Ривьерауглесервис» в качестве юридического лица создано 19.06.2020, основным видом деятельности является торговля оптовая твердым, жидким                                 и газообразным топливом и подобными продуктами, дополнительными – разборка и снос зданий, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств, оптовая                        и розничная торговля различными видами товаров, деятельность сухопутного пассажирского транспорта, перевозки пассажиров в городском и пригородном сообщении, деятельность по складированию и хранению, покупка и продажа собственного недвижимого имущества, аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом. 

20.06.2020 между ООО «Ровер» (заказчиком) и ООО «Ривьерауглесервис» (исполнителем) заключен договор возмездного оказания услуг № 20-06/1 (далее – договор).

По условиям договора заказчик поручает, а исполнитель обязуется в течение срока действия договора оказать услуги специализированной техникой и автотранспортными средствами, указанными в приложении № 1, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги. 

В соответствии с приложением № 1 к договору стоимость 1 часа работы экскаватора Hitachi 1200-6 ВН составляет 6 000 руб. без НДС и 7200 руб. с НДС. 

Согласно пункту 1.2 договора вид оказываемых услуг (выполняемых спецтехникой работ), срок оказания определенных услуг, место и иные условия согласовываются сторонами в заявке на оказание услуг, составленной по форме приложения № 2                           к договору. 

Пунктом 1.5 договора предусмотрено, что местом оказания услуг являются лицензионные участки заказчика по добыче угля. 

Согласно пункту 2.2.1 договора заказчик обязан направить исполнителю посредством электронной связи или иным доступным способом ежемесячную заявку                на оказание услуг и предоставить иную информацию, необходимую для оказания услуг. Заказчик обязан обо всех фактах аварий, инцидентов или повреждений техники немедленно (не позднее одного часа с момента происшествия) сообщить исполнителю. Расследование происшествий, не связанных с причинением вреда и жизни здоровью работникам исполнителя, производится заказчиком с привлечением представителя исполнителя (пункты 2.2.5, 2.2.6). 

Заказчик принимает и оплачивает стоимость простоев техники исполнителя, возникших вследствие нарушения или ненадлежащего исполнения заказчиком его обязательств по настоящему договору: отсутствие работ, согласованных в ежемесячной заявке, отсутствие топлива, выход из строя техники исполнителя по причине использования некачественного топлива или в связи с другими виновными действиями заказчика. 

Стоимость одного часа простоя соответствующей техники устанавливается                        в размере, равном стоимости оказания услуг (согласно приложению № 1 к настоящему договору). Стоимость простоев указывается в актах и начисляется с момента наступления обстоятельств, делающих невозможным оказание услуг исполнителем по вине заказчика, до момента их устранения из расчета плановой производительности одной единицы техники - 20 (двадцать) часов в сутки (пункт 4.3 договора). 

Экскаватор Hitachi ЕХ 1200-6 приобретен истцом по договору купли-продажи                  от 27.10.2020 с обществом с ограниченной ответственностью «Горизонт». Истцом представлены паспорт самоходной машины RU CB 482117, свидетельство                                   о государственной регистрации самоходной машины и других видов техники СМ 502692 от 20.06.2022. 

Для работы на экскаваторе истцом по договорам оказания услуг от 01.11.2020, 01.12.2020 привлечены машинисты ФИО9, ФИО10, ФИО11, имеющие удостоверения тракториста-машиниста. 

Постановлением от 16.10.2020 Кемеровского районного суда Кемеровской области ООО «Ровер» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.1 КоАП, назначено административное наказание                  в виде административного приостановления деятельности по складированию угля                     на опасных производственных объектах, в том числе, на участке Глушинский. 

Приказом от 17.11.2020 № 51-П ООО «Ровер» создана комиссия по решению вывоза угля с земельного отвода участка Глушинский.

Согласно заявке от 27.11.2020 у ООО «Ровер» имелась необходимость                                в привлечении экскаватора истца для работы на разрезе Глушинский.

14.12.2020 на разрезе произошел инцидент - при ведении работ на площадке водоотлива разреза Глушинский произошла горизонтальная просадка грунта, заблокирован экскаватор, пострадавших нет, видимые повреждения техники отсутствуют, проводятся работы по извлечению экскаватора из углубления, о чем ответчик сообщил истцу. 

Письмом от 14.12.2020 ответчик сообщил истцу о том, что при ведении работ                   на площадке водоотлива разреза Глушинский произошла горизонтальная просадка грунта, заблокирован экскаватор с бортовым номером 3. Пострадавших нет, видимые повреждения техники отсутствуют. Проводятся работы по извлечению экскаватора                    из углубления. 

15.12.2020 состоялось техническое совещание с участием представителей сторон, установлено, что при попытке переустановки углесоса У 180//90 на гор. 119 м был совершен съезд (сползание) экскаватора Hitachi 1200-6 бортовой № 3 с бровки уступа,              в результате чего экскаватор был утоплен. Углесос удалось сохранить, но так как некоторое время он находился под водой, он стал непригоден для дальнейшей эксплуатации. 

В письме от 25.12.2020 ответчик признал ответственность за происшествие. Сообщение о происшествии в Ростехнадзор не направлялось и к направлению                    не планируется по причине отсутствия вреда жизни и здоровью работников. Работы по извлечению экскаватора из промоины ведутся силами ООО «Ровер», организовано привлечении буксировочной техники. 

Письмом от 12.01.2021 ответчик сообщил истцу о том, что в связи с увеличенным притоком воды и низкими температурами воздуха работы по извлечению экскаватора                из промоины приостановлены до улучшения погодных условий. Ответчик гарантирует проведение восстановительного ремонта экскаватора (компенсацию стоимости восстановительного ремонта) и оплату его простоя. 

Письмом от 26.03.2021 ответчик сообщил истцу, что решение вопроса о возмещении убытков возможно после оценки степени повреждения экскаватора и возможности его восстановления. По причине затопления производственного участка, на котором находится экскаватор, обеспечить доступ к нему технических специалистов в настоящее время невозможно. В целях осушения производственного участка ООО «Ровер» приобрело дополнительное насосное оборудование, его поставка ожидается в апреле 2021 года. 

В письме от 13.05.2021 ответчик сообщил истцу, что в связи с выходом из строя насосной установки, работы по осушению участка водоотлива временно приостановлены. Ответчик гарантирует завершение работ в срок до 30.06.2021, решение вопроса                           о возмещении ущерба – до 31.07.2021. 

Определением от 07.10.2020 Арбитражного суда Республики Алтай по делу                № А02-1460/2020 принято заявление Федеральной налоговой службы в лице УФНС                 по Республике Алтай о признании ООО «Ровер» несостоятельным (банкротом). 

Определением от 15.01.2021 Арбитражного суда Республики Алтай по делу               № А02- 1460/2020 требования признаны обоснованными, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО7 

Решением от 19.11.2021 Арбитражного суда Республики Алтай по делу                          № А02-1460/2020 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, полномочия руководителя общества прекращены, конкурсным управляющим назначен ФИО7 

После введения в отношении ответчика процедуры конкурсного производства, конкурсный управляющий ответчика письмом от 06.04.2022 запретил допуск истца                   на территорию разреза. 

Вместе с тем, 07.04.2022 руководитель и представитель истца, главный инженер ответчика произвели осмотр места происшествия, составили акт, из которого следует, что к экскаватору подойти ближе, чем на 50 м невозможно, так как он затоплен. Из двух насосов работает один, планируется запустить второй. 

На основании обращения истца Кемеровской межрайонной прокуратурой по надзору за исполнением законов в угледобывающей отрасли проведена проверка. По результатам проверки установлено нарушение ответчиком законодательства о нарушении промышленной безопасности. Инцидент, который привел к повреждению узлов и деталей экскаватора, остановке деятельности оборудования, не учтен, комиссия по его расследованию не создана, техническое расследование не проведено, актом не оформлено, меры по предупреждению аналогичных инцидентов и по ликвидации его последствий               не разработаны, не приняты. Определением от 23.06.2022 отказано в возбуждении дела            об административном правонарушении за истечением срока давности привлечения                     к административной ответственности. 

Конкурсным управляющим ответчика организовано техническое расследование,                о чем составлен акт от 20.09.2022. Комиссия, назначенная приказом от 10.08.2022,                     в составе главного инженера разреза, главного механика разреза и инженера по ПК разреза, установила следующие обстоятельства: подрядчиком «ООО «Сибуглетранс»               на территорию участка был привлечен спорный экскаватор. После расторжения договора он не был вывезен собственником с территории ответчика. Экскаватор не был зарегистрирован в органах технического надзора, в связи с чем не был допущен для производства работ и выполнения услуг на опасном производственном объекте. Машинист истца ФИО11 своевольно стал перемещать экскаватор на ледяную поверхность, количества которого оказалось недостаточным для удержания экскаватора. В результате произошло сползание экскаватора по ледяной поверхности в воду, он оказался затопленным на высоту около 2,5 - 3 метров. Причиной инцидента является отсутствие контроля за имуществом, оставленным на территории опасного производственного объекта. Мероприятия по извлечению экскаватора производит собственник самостоятельно и за свой счет. Лицом, ответственным за инцидент, является машинист истца ФИО11. Экономический ущерб отсутствует.

В рамках дела № А02-1460/2020 определением от 01.07.2022 Арбитражного суда Республики Алтай, оставленным без изменения постановлением от 05.09.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановлением от 14.12.2022 Арбитражного                суда Западно - Сибирского округа, отказано в удовлетворении заявления                                         ООО «Ривьерауглесервис» о включении требования в размере 4 197 000 руб. в реестр требований кредиторов ООО «Ровер». Требования ООО «Ривьерауглесервис» основаны на договоре от 20.06.2020 № 20-06/1 и вытекают из ненадлежащего исполнения должником обязательств по оплате услуг (экскаватор), оказанных ему в июне-сентябре 2020 года. Как следует из судебных актов, отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из фактической аффилированности должника и кредитора, непредставления последним исчерпывающего перечня доказательств, очевидно подтверждающих реальность правоотношений по договору.            

Как указано в исковом заявлении по настоящему делу, в результате простоя экскаватора истец понес убытки в размере 46 256 200 руб. на основании выставленных актов, оплачивать которые ООО «Ровер» отказалось. К исковому заявлению приложены подписанные в двустороннем порядке акты за ноябрь 2020 года на сумму 1 267 200 руб.          и за декабрь 2020 года на сумму 1 213 200 руб. Акты за январь - октябрь 2021 года                    за простой подписаны истцом в одностороннем порядке. 

Претензия истца от 10.11.2021, направленная в адрес ООО «Ровер», оставлена без ответа, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском. 

Суды первой и апелляционной инстанций, квалифицировав предъявленные истцом требования в качестве требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, установив факт нахождения принадлежащего истцу экскаватора на участке ответчика для выполнения работ, необходимых ответчику в его деятельности, невозможность эксплуатации экскаватора в результате произошедшего инцидента, исходили из наличия совокупности условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков в виде упущенной выгоды в размере 43 775 800 руб. Определяя размер убытков, суд первой инстанции исходил из предложенного истцом расчета с учетом пункта 4.3 договора. Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с размером взысканных убытков, исходил                       из представленных в суд апелляционной инстанции доказательств реальной возможности получения прибыли при использовании иными хозяйствующими субъектами аналогичной техники.    

Между тем судами не учтено следующее. 

В силу статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

По правилам статьи 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд с учетом обстоятельств дела обязывает, в том числе возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

Под убытками, согласно статье 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые                      он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации                           об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7)).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление           № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков,                и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий ответственности исключает применение указанной ответственности. 

Пунктом 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков, а именно предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 3 постановления № 7, в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода  не была бы получена кредитором.

В соответствии с частью 3 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными               и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле,                         в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Судами первой и апелляционной инстанций в предмет доказывания по делу                        не включены обстоятельства, связанные с установлением наличия у истца реальной возможности получения доходов при обычных условиях гражданского оборота. Вопросы о том, какие именно предприняты истцом конкретные меры для получения доходов                   и сделаны с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, являлось ли допущенное ответчиком нарушение единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду, судами не исследованы.

Выводы судов о наличии оснований для взыскания неполученной прибыли сделаны без исследования и надлежащей оценки возражений ООО «Ровер» и ООО «Омега Трейд» о недоказанности истцом реальности получения дохода, в том числе в силу установленной судебными актами по делу № А02-1460/2020 формальности заключения договора оказания услуг, отсутствия у истца материальных и трудовых ресурсов для оказания услуг, а также недоказанностью права эксплуатировать экскаватор в связи                               с не постановкой его на учет.

При таких обстоятельствах, судебные акты в части удовлетворения исковых требований приняты при неправильном применении норм материального права,                         по неполно исследованным материалам дела, без выяснения и учета всех обстоятельств спора (статьи 71, 168, 170, 268, 271 АПК РФ), а суд кассационной инстанции на основании статьи 286 АПК РФ лишен возможности устанавливать факты и оценивать доказательства по делу, разрешить спор по существу в заседании суда кассационной инстанции                         не представляется возможным, решение и постановление в части взыскания                                   с ООО «Ровер» в пользу ООО «Ривьерауглесервис» 43 775 800 руб. убытков, а также                189 275 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета подлежат отмене, а дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение (часть 1 статьи 288 АПК РФ). 

В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения без изменения.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное,  установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, наличие или отсутствие совокупности условий для взыскания убытков в виде упущенной выгоды,                 в том числе исследовать, предприняты ли истцом меры для ее получения и сделанные                 с этой целью приготовления; в случае, если суд придет к выводу о доказанности факта наступления вреда, противоправности поведения причинителя вреда, наличии причинно-следственной связи между противоправным поведением причинителя вреда                                и возникшими у истца убытками, при определении размера причиненного вреда дать оценку доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, в том числе в отношении расчета размера упущенной выгоды, оценить представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, принять законный и обоснованный судебный акт                            в соответствии с нормами материального права, регулирующими спорные отношения.

Также при новом рассмотрении дела суду следует решить вопрос о распределении между участвующими в деле лицами судебных расходов, в том числе по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 12.09.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 05.12.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-565/2022 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Ровер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ривьерауглесервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 43 775 800 руб. убытков, 189 275 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета. В указанной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. В остальной части оставить судебные акты без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийЭ.В. ФИО12

СудьиМ.Ф. ФИО13

ФИО1