Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-12326/2023

г. Владивосток

07 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 декабря 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ли В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Администрация Шкотовского муниципального района,

апелляционное производство № 05АП-6662/2023 

на решение от 17.10.2023 

судьи Тимофеевой Ю.А.

по делу № А51-12326/2023 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению Администрации Шкотовского муниципального района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Спецжилфонд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения № 025/06/49-425/2023 от 17.04.2023;

при участии в заседании:

от Администрации Шкотовского муниципального района: представитель ФИО2 по доверенности от 16.01.2023, сроком действия на один год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 13298), служебное удостоверение;       представитель ФИО3 по доверенности от 25.08.2023, сроком действия на один год, паспорт;

от УФАС по Приморскому краю, ООО «Спецжилфонд»: представители не явились, надлежаще извещены;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Шкотовского муниципального района (далее – заявитель, администрация, заказчик) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю, ответчик) от 17.04.2023 № 025/06/49-425/2023.

Решением от 17.10.2023 в удовлетворении заявленных требований администрации отказано.

Не согласившись с решением от 17.10.2023, заявитель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянт указывает, что при принятии обжалуемого решения Арбитражный суд Приморского края обосновал правомерность оспоренного заявителем решения по таким мотивам, которые в решении комиссии по контролю торгов Приморского УФАС отсутствуют.

Так, в обжалуемом решении суд первой инстанции вместо антимонопольного органа фактически обосновал принятое этим органом решение и пришел к однозначному выводу о том, что все приобретаемые для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, жилые помещения должны находиться в многоквартирных домах исключительно с подтвержденным классом энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов, в то время как комиссия по контролю торгов ограничилась в оспариваемом решении лишь констатацией факта обязанности установления заказчиком в соответствии с подпунктом «и» пункта 7 Правил соответствующих требований к классу энергоэффективности для всех без исключения многоквартирных домов и не обосновала отклонение доводов, которые привел Заказчик в ходе рассмотрения жалобы ООО «Спецжилфонд».

Вместе с тем, по мнению администрации, требование к наличию у многоквартирного дома, построенного и введенного в эксплуатацию до принятия Закона № 261-ФЗ и Правил № 1221, класса энергоэффективности не ниже первых пяти наивысших классов, не основано на законе вплоть до реконструкции или капитального ремонта такого дома, на что и указано в статье 48 Закона № 261-ФЗ. 

По мнению администрации, в обжалуемом решении не приведено доказательств того, что сформулированные Заказчиком требования к объекту закупки со ссылкой на статью 48 Закона № 261-ФЗ могли привести к необоснованному ограничению количества участников аукциона, в том числе с учетом количества заявок и отсутствия заявки подателя жалобы.

Считает, что наоборот не администрация нарушила требования Закона № 44-ФЗ путем указания в техническом задании условия о классе энергетической эффективности с учетом года ввода МКД в эксплуатацию в соответствии с требованиями статьи 48 Закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ, а Комиссия Приморского УФАС по контролю торгов своим решением действительно ограничила конкуренцию, так как такое решение создало непреодолимые препятствия для участников закупки, что очевидно из отсутствия заявок с условием аукциона о классе энергоэффективности всех без исключения МКД.

УФАС по Приморскому краю представило письменный отзыв, согласно которому судебный акт принят законно и обоснованно, в связи с чем, просит суд отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

ООО «Спецжилфонд» письменных возражений по существу жалобы не представило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Администрация Шкотовского муниципального района (заказчик) 31.03.2023 разместило на электронной площадке в сети «Интернет» извещение № 0120300014523000010 о проведении электронного аукциона на приобретение благоустроенного жилого помещения не ранее 1960 года постройки на вторичном рынке площадью 36 кв. м. и более для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на территории пгт. Смоляниново по ул. Школьная или ул. Пожарского Шкотовского муниципального района.

Заказчик в Описании объекта закупки в Техническом задании установил следующее требование: класс энергетической эффективности Жилого помещения должен быть не ниже первых пяти наивысших классов для многоквартирных домов в соответствии с подпунктом «и» пункта 7 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.12.2009 № 1221 (для многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию после вступления в силу таких правил).

ООО «Спецжилфонд», посчитав, что заказчик незаконно установил требование к классу энергоэффективности в зависимости от года ввода МКД в эксплуатацию, обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика. По мнению общества, указанными действиями заказчик допустил нарушения требований пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы общества УФАС по Приморскому краю вынесено решение от 17.04.2023 № 025/06/49-425/2023, согласно которому жалоба заявителя признана обоснованной. Антимонопольный орган посчитал, что заказчик установил в извещении о закупке требования с нарушением пункта 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ.

Администрация, не согласившись с выводами, изложенными в решении от 17.04.2023 № 025/06/49-425/2023, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом ненормативным правовым актом, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом № 44-ФЗ.

В силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки обязан использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, правовые, экономические и организационные основы стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности установлены Федеральным законом от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 26 Закона № 261-ФЗ государственные или муниципальные заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения обязаны осуществлять закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с требованиями энергетической эффективности этих товаров, работ, услуг.

Требования энергетической эффективности товаров, работ, услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации. Правительство Российской Федерации вправе установить первоочередные требования в составе указанных правил (часть 2 статьи 26 Закона № 261-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2009 № 1221 утверждены Правила установления требований энергетической эффективности товаров, работ, услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Правила № 1221).

В соответствии с пунктом 1 Правил № 1221 требования энергетической эффективности подлежат применению в отношении товаров, работ, услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением случая их несовместимости при взаимодействии с товарами, используемыми государственным или муниципальным заказчиком.

Согласно подпункту «и» пункта 7 Правил № 1221 к первоочередным требованиям энергетической эффективности для многоквартирных домов, в которых приобретаются помещения для государственных и муниципальных нужд, относится наличие класса энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов. Данная норма введена в действие с 03.05.2018.

Таким образом, с 03.05.2018 объектом закупки для государственных и муниципальных нужд может быть только жилые помещения, класс энергетической эффективности которых не ниже первых пяти наивысших классов.

При этом в Правилах № 1221 не указано условие, что данное требование распространяется только на многоквартирные дома, введенные в эксплуатацию после вступления в силу указанного пункта Правил.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в силу императивных требований частей 1, 2 статьи 26 Закона № 261-ФЗ, подпункта «и» пункта 7 Правил № 1221, при осуществлении закупок для обеспечения исключительно государственных и муниципальных нужд объектом закупки может быть жилое помещение в многоквартирном доме, в котором установлен класс энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов, вне зависимости от года постройки многоквартирного дома, в котором участник закупки предлагает к продаже жилое помещение.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. Какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами.

Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом, преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Из материалов дела следует, что объектом спорной закупки являлось жилое помещение не ранее 1960 года постройки на вторичном рынке площадью 36 кв. м. и более для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на территории пгт. Смоляниново по ул. Школьная или ул. Пожарского Шкотовского муниципального района.

В извещении о закупке и в Техническом задании заказчиком в описании объекта закупки установлено требование о необходимости наличия в многоквартирном доме, жилое помещение в котором предлагается к продаже, класса энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов. При этом, данное требование в аукционной документации установлено исключительно к многоквартирным домам, введенным в эксплуатацию после вступления в действие подпункта «и» пункта 7 Правил № 1221, то есть после 03.05.2018, что прямо противоречит положениям частей 1, 2 статьи 26 Закона № 261-ФЗ, поскольку в рассматриваемом случае осуществлялась закупка для обеспечения муниципальных нужд, что является обязательным основанием соблюдения требований энергетической эффективности объекта закупки, одним из которых является наличие класса энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов.

Факт введения в эксплуатацию многоквартирного дома до вступления в силу подпункта «и» пункта 7 Правил № 1221, то есть до 03.05.2018, сам по себе не свидетельствует об отсутствии соответствующего класса у многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию до 03.05.2018, в связи с чем, исключение из объекта закупки указанных многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию до 03.05.2018, но имеющих класс энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Ссылку заявителя на то, что администрация располагает сведениями об отсутствии многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию до 03.05.2018, на территории пгт. Смоляниново по ул. Школьная или ул. Пожарского Шкотовского муниципального района, имеющих класс энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованную, поскольку данное обстоятельство не является основанием для исключения таких домов из объекта закупки путем добавления в описание закупки условия о наличии класса энергетической эффективности для многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию после вступления в силу Правил № 1221, и, тем самым, ограничения конкуренции (ставит в неравное положение участников торгов).

В силу положений пункта 5 Правил определения класса энергетической эффективности многоквартирных домов, утвержденных Приказом Минстроя России от 06.06.2016 № 399/пр, в соответствии с частью 3 статьи 12 Закона № 261-ФЗ класс энергетической эффективности многоквартирного дома в процессе эксплуатации устанавливается и подтверждается органом государственного жилищного надзора на основании декларации о фактических значениях годовых удельных величин расхода энергетических ресурсов путем выдачи акта проверки соответствия многоквартирного дома требованиям энергетической эффективности с указанием класса его энергетической эффективности на момент составления этого акта в порядке, установленном настоящими Правилами. Таким образом, факт наличия соответствующего класса энергетической эффективности у МКД подтверждается указанным выше актом.

Вместе с тем, утверждая об отсутствии многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию до 03.05.2018, на территории пгт. Смоляниново по ул. Школьная или ул. Пожарского Шкотовского муниципального района, имеющих класс энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов, администрация, в нарушении положений статьи 65 АПК РФ, не представила доказательств данного факта (акты проверки соответствия многоквартирного дома требованиям энергетической эффективности с указанием класса его энергетической эффективности на момент составления этого акта).

В этой связи, коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что требования к участникам сформулированы заказчиком с нарушением требований Закона № 261-ФЗ и, как следствие, Закона о контрактной системе, что несомненно ставит в неравное положение участников закупки, способных поставить товар, отвечающий необходимым требованиям, а также нарушает требования, установленные к объекту закупки.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы администрации о применении в рассматриваемом случае положений именно статьи 48 Закона № 261-ФЗ ввиду неверного толкования указанной нормы и при наличии прямого указания в статье 26 Закона № 261-ФЗ применения Правил № 1221, в которых, в свою очередь, отсутствует зависимость установления класса энергетической эффективности от года постройки многоквартирного дома.

Как указано в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) по смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Учитывая, что нормы в сфере законодательства о закупках носят императивный характер, что подразумевает безусловное выполнение обязанностей, предусмотренных данным законодательством (в рассматриваемом случае такой обязанностью является осуществление закупки товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с требованиями энергетической эффективности этих товаров), то оснований для применения положений статьи 48 Закона № 261-ФЗ не имеется.

Коллегия также отмечает, что указание судом первой инстанции о возможном ограничении конкуренции при проведении рассматриваемой закупки прямо вытекает из выводов решения антимонопольного органа, поскольку жалоба ООО «Спецжилфонд» была рассмотрена ответчиком в рамках нарушения требований Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 УПК РФ, установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему антимонопольному законодательству.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемый акт антимонопольного органа является законным и обоснованным, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного администрацией требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не относит на администрацию судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.10.2023 по делу № А51-12326/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина