/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А69-2280/2017

г. Красноярск

16 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «09» апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «16» апреля 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть») - Вирт В.И., представителя по доверенности от 16.03.2018 № 01-12/113,

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Байт») - Гришина С.В., представителя по доверенности от 27.09.2017,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва) - Ооржак А.О., представителя по доверенности от 09.01.2018 № 3,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Байт», Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «29» января 2018 года по делу №  А69-2280/2017, принятое судьёй Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» (ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211) (далее - заявитель, предприятие, ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», РТПЦ РТ) и общество с ограниченной ответственностью «Байт» (ОГРН 1071901000907, ИНН 1901077579) (далее - заявитель, общество, ООО «Байт») обратились в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223) (далее - антимонопольный орган, УФАС по РТ) о признании незаконным решения по делу № 05-13-01/05-17-17 от 28.07.2017.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «29» января 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» и  ООО «Байт» обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы ФГУП ««Российская телевизионная и радиовещательная сеть» ссылается на следующие обстоятельства.

- ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» полагает, что судом не учтены показания Куршакова С.П. и Вихрева Д.Г., которые подтверждают, что Куршаков С.П. не давал генеральному директору ООО «БАЙТ» Вихреву Д.Г. обещаний обеспечить его победу в конкурсе, не влиял на результат конкурса по поставке и монтажу ангара в к. Кызыле, не договаривался о победе ООО «БАЙТ» на конкурсе ни с Вихревым Д.Г., ни с Максименко А.А., ни с какими-либо иными лицами и организациями.

- Генеральный директор ООО «БАЙТ» Вихрев Д.Г. подтвердил изложенные Куршаковым С.П. сведения, пояснив, что между ними действительно имелся долговременный договор об оказании информационных услуг от 3 мая 2015 года, согласно которому Куршаков С.П. осуществлял поиск и подбор тендеров, оказывал помощь в подготовке конкурсной документации.

- Проведение предварительного расчета оценки заявок, на которое ссылается антимонопольный орган, не предусмотрено ни Положением о закупке ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», ни каким либо иным документом, основанным на Положении. В ходе опроса УФАС по РТ Сараниной Н.А., ей было подтверждено, что такого рода расчета в рамках конкурса она не проводила.

- Факт получения выгоды сторон сам по себе не является нарушением антиконкурентного законодательства, поскольку самой целью проведения любой конкурсной процедуры является достижение выгоды сторон.

- В рамках до следственной проверки были проверены и подверглись правовой оценке частично и те обстоятельства, что вошли в предмет проверки Комиссии.

- 27.05.2017 старшим следователем Барун-Хемчикского межрайонного СО СВУ СК РФ по РТ Монгуш А.Р. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Максименко А.А., Куршакова С.П. и Вихрева Д.Г., что свидетельствует о том, что компетентным следственным органом с очевидностью установлено, что обстоятельства, предшествовавшие проведению конкурса на поставку и монтаж ангара, свидетельствуют об отсутствии каких бы то ни было преимуществ у ООО «БАЙТ», предоставленных ему директором филиала Максименко А.А., равно как и об отсутствии какой бы то ни было заинтересованности Максименко А.А. в победе на конкурсе именно данной компании.

- В решении УФАС указано, что в состав хозяйствующих субъектов, участвующих в закупке, неправомерно не были включены и признаны несоответствующими ООО «Валдай», ООО «Строй-Трейд». Доказательством правомерности и объективности решений конкурсной комиссии филиала является вступившее в законную силу решение УФАС по г. Москве от 26.01.2017, в соответствии с которым отклонение заявки ООО «Русо» признано обоснованным.

- По мнению УФАС России по РТ, участник закупки, указывая в составе заявки, что в цену договора входят, в том числе транспортные и командировочные расходы, предлагает в конечном итоге общую сумму, по которой готов заключить договор, в связи с чем, конкретизация расходов не нужна, в то время как требование о предоставлении расчета подтверждается пунктом 5.1. раздела V «Формы документов» документации о закупке.

- Выполняя обязательное требование документации (а именно пункт 5.5 - Участник  закупки подает ценовое предложение в виде расчета) участник закупки не только подтверждает готовность заключить договор, но и обосновывает раскрытием структуры цены способность исполнения договора на заявленных условиях.

- В составе заявки ООО «Строй-Трейд», документов, раскрывающих структуру цены в случае, если предложенная участником закупки стоимость договора снижена на 25% по отношению к начальной цене, предоставлено не было. Однако из представленного локального сметного расчета невозможно получить информацию, за счет каких мероприятий или источников будет достигнуто снижение затрат по статьям, указанным в локальном сметном расчете.

В обоснование своей апелляционной жалобы ООО «Байт» ссылается на следующие обстоятельства.

- В описательной части решения судом не изложены объяснения о неправомерном оставлении без рассмотрения (оценки) в совокупности с другими доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства пояснений Вихрева Д. Г. и Куршакова С. П. правомерном отклонении заявок иных участников закупки, устных объяснений представителя ООО «Байт» о неправомерности использования результатов оперативно - розыскной деятельности в виде копий протоколов опроса в нарушение статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Указанная норма содержит закрытый перечень лиц, органов и организаций которым могут представляться результаты оперативно - розыскной деятельности: органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд. Среди таких лиц отсутствует указание на антимонопольный орган.

- Заявителем оспаривалась правомерность передачи и использования при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства именно результатов оперативно - розыскной деятельности (протоколы «опроса», приложения 20-25 к письму УФСБ по РТ «О проведении проверки» от 15.03.2017 исх. № 2/2359).

- Среди целей и задач оперативно - розыскной деятельности отсутствует выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства и предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

- Не соответствует материалам дела вывод суда о том, что вынесение в отношении Максименко А. А. постановления об отказе в возбуждении уголовного дела не имеет правового значения, так как предметом проверки антимонопольного органа являлось соблюдение требований антимонопольного законодательства РТПЦ РТ, которое вступило в незаконное конкурентное соглашение. Отсутствие заинтересованности Максименко А. А. в заключении договора именно с ООО «Байт» опровергает вывод антимонопольного органа о наличии негласной договоренности (устного соглашения) в целях заключения антиконкурентного соглашения.

- Судом не дана оценка законности действий антимонопольного органа по отклонению пояснений Сараниной И. А., Сухомлинова А. А., Бражниковой Г. И., данных указанными лицами 31.05.2017 в ходе заседания Комиссии Тывинского УФАС.

- Формой 5.5 документации закупки предусмотрено, что предложение о цене предоставляется в виде расчета который должен включать в себя стоимость работ, материалов, оборудования с доставкой до места, указанного в Техническом задании и все расходы, связанные с производством работ - затраты на рабочую силу, командировочные расходы, а также все налоги, сборы и другие обязательные платежи, так же все налоги, пошлины, сборы и другие выплаты, связанные с заключением и исполнением настоящего Договора, в то время как ООО «Валдай» такого расчета не представило.

- Заявка ООО «Строй-Трейд» отклонена правомерно, так как из представленного сметного расчета невозможно установить, за счет снижения какого конкретно показателя достигается «экономия», ведущая к столь существенному снижению цены, данное обстоятельство могло повлиять на качество конечного результата работ.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в судебном заседании изложил доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель общества в судебном заседании изложил доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционных жалоб не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 16.03.2017 в адрес Тывинского УФАС России поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Тыва (далее УФСБ РФ по РТ) за вх. № 922 о возможных нарушениях Федеральным государственным унитарным предприятием «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в лице филиала «Радиотелевизионный передающий центр Республики Тыва (далее - РТПЦ РТ) антимонопольного законодательства.

Приказом Тывинского УФАС России № 86 от 04.04.2017 было возбуждено дело № 05-13-01/05-17-17.

Решением УФАС от 28.07.2017 по делу № 05-13-01/05-17-17 ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в лице филиала «Радиотелевизионный передающий центр Республики Тыва» и Общество с ограниченной ответственностью «Байт» (далее - ООО «Байт») признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в части заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение договора с ООО «Байт».

Также пунктом 2 данного решения ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в лице филиала «Радиотелевизионный передающий центр Республики Тыва» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  в части нарушения порядка определения победителя открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» на территории станции «Орбита», расположенной по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, (реестровый номер закупки 31304469705).

Предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с заключением договора по результатам открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» на территории станции «Орбита», расположенной по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, (реестровый номер закупки 31304469705).

Не согласившись с принятым решением, заявители - ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» и ООО «Байт» обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Из положений статьи 22, пунктов 1 , 2 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пунктов 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, следует, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции и с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Соблюдение антимонопольным органом установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено судом первой инстанции и заявителем не оспаривается.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа признаны РТПЦ РТ и ООО «Байт» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении и участии РТПЦ РТ и ООО «Байт» антиконкурентного соглашения, результатом которого явилось заключение договора с ООО «Байт» на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорт» на территории станции «Орбита», расположенной по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл.

Согласно части 2 решения антимонопольного органа от 28.07.2017 следует, что РТПЦ РТ признан нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения порядка определения победителя открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорт» на территории станции «Орбита», расположенной по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа и о заключении РТПЦ РТ и ООО «Байт» антиконкурентного соглашения, результатом которого явилось заключение с ООО «Байт» договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта», повлекшего ограничение конкуренции путем неправомерного отклонения заявок участников закупки - ООО «Валдай» и ООО «Строй-Трейд».

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Заявители указывают на неправомерность использования результатов оперативно - розыскной деятельности в виде копий протоколов опроса в нарушение статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Указанная норма, по мнению заявителей содержит закрытый перечень лиц, органов и организаций которым могут представляться результаты оперативно - розыскной деятельности: органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд; среди таких лиц отсутствует указание на антимонопольный орган.

Общество указывает, что им  оспаривалась правомерность передачи и использования при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства именно результатов оперативно - розыскной деятельности (протоколы «опроса», приложения 20-25 к письму УФСБ по РТ «О проведении проверки» от 15.03.2017 исх. № 2/2359); среди целей и задач оперативно - розыскной деятельности отсутствует выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства и предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае в адрес антимонопольного органа поступило заявление Управления ФСБ по Республике Тыва от 15.03.2015 № 2/2359 о проведении проверки действий РТПЦ РТ соблюдения требований антимонопольного законодательства при проведении запроса предложений в электронной форме на поставку и монтаж мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» на территории станции «Орбита».

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В силу части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В заявлении о проведении проверки от 15.03.2017 № 2/2359 Управление ФСБ по РТ указано о том, что РТПЦ РТ создало ООО «Байт» преимущественные условия участия в запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, а также в интересах ООО «Байт» нарушило порядок определения победителя запроса предложений.

В данном заявлении также указано о представлении РТПЦ РТ недостоверных сведений о заключении договора от 17.01.2017 в УФАС РФ по г. Москве.

К заявлению от 15.03.2017 № 2/2359 Управлением ФСБ по РТ приложены копии документации закупки и документов, содержащих сведения, свидетельствующие о нарушении РТПЦ РТ Закона о защите конкуренции.

Как усматривается из материалов дела, УФАС по РТ возбуждено дело № 05-13-01/05-17-17 по признакам нарушения РТПЦ РТ и ООО «Байт» антимонопольного законодательства, выразившееся в нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела УФСБ по РТ представлены следующие документы: протокол оперативно-розыскного мероприятия «опрос» Шерстнева О.А. от 30.03.2017; протокол оперативно-розыскного мероприятия «опрос» Григорьевой Л.В. от 12.05.2017; объяснение Куршакова С.П. от 23.05.2017; лист согласования к договору № ДТР-2-17; служебное задание для направления командировку работников в филиалов ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» от 28.12.2016 № 212-км; копии посадочных талонов Максименко А.А. по маршруту - Кызыл-Новосибирск-Москва-Новосибирск-Кызыл; выписка от 08.06.2017 из стенограммы № 2/5221 от 05.06.2017; объяснение директора ООО «Байт» Вихрева Д.Г. от 05.05.2017.

Апелляционный суд, оценив представленные УФСБ по РТ в материалы дела документы, в том числе спорные протоколы допроса, в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, соглашается с выводом суда первой инстанции об их допустимыми по делу в силу следующего.

Согласно положениям статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

С разрешения следователя или дознавателя данные предварительного расследования могут быть преданы гласности, в частности, путем направления их в антимонопольный орган для рассмотрения на предмет наличия (отсутствия) нарушений антимонопольного законодательства.

В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в силу положений статьи 45.1 , пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Обращение УФСБ России по РТ с приложением перечня документов, в том числе протоколов опросов, поступило в адрес антимонопольного органа в порядке пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции и рассмотрено в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, в силу чего подлежит отклонению довод общества о том, что среди целей и задач оперативно - розыскной деятельности отсутствует выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства и предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом протоколы опросов, представленные УФСБ России по РТ в Тывинское УФАС России, составлены и проведены в рамках Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Федерального закона от 03.04.1995 года № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности» с учетом того, что в указанных протоколах опросов все пояснения опрашиваемых верно записаны с их слов, ими прочитаны и замечания у них отсутствовали, что подтверждаются подписями опрашиваемых.

В свою очередь, пояснения, изложенные в протоколах опросов, подтверждаются иными доказательствами, имеющимся в материалах дела № 05-13-01/05-17-17.

В частности, пояснения Сараниной Н.А. (протокол опроса от 28.02.2017), Ширко П.В. (протокол опроса от 09.03.2017 года), Сухомлинова А.А. (протокол опроса от 13.03.2017 года) о том, что с вмешательством директора филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» Максименко А.А. в работу закупочной комиссии филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» ее членами принято решение об отказе в допуске к участию в Закупке заявок, в том числе ООО «Русо» и ООО «Валдай», подтверждаются результатами проверки (анализа) Комиссией Тывинского УФАС России действий закупочной комиссией на предмет правомерности отклонения заявок участников ООО «Валдай», ООО «Строй-Тред».

Пояснение Вихрева Д.Г. (протокол опроса от 06.03.2017) о наличии вознаграждения в виде денежных средств в размере 72 000 рублей за победу ООО «Байт» в Закупке подтверждается Выпиской из стенограммы № 2/5221 от 05.06.2017 телефонных сообщений Куршакова С.П., выданного старшим оперуполномоченным УФСБ России по РТ 08.06.2017.

Пояснение Сараниной Н.А. (протокол опроса от 28.02.2017 года) о том, что 17.01.2017 года директор филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» Максименко А.А. фактически не мог подписать Договор и указанный Договор заключен 20.01.2017 с выставлением даты подписания 17.01.2017 года, что подтверждается служебным заданием № 213-км от 28.12.2016 года и посадочным талоном на Максименко А.А. по маршруту Новосибирск - Кызыл.

Кроме того, все пояснения, изложенные в протоколах опросов, представленных УФСБ России по РТ, совпадают друг с другом, в частности знакомство директора филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» Максименко А.А. с Куршаковым СП., знакомство Куршакова С.П. с директором ООО «Байт» Вихревым Д.Г. (протоколы опросов в отношении Максименко А.А., Куршакова СП., Вихрева Д.Г.), факт вмешательства директора филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» Максименко А.А. (протоколами опросов в отношении Сараниной Н.А., Ширко П.В., Сухомлинова А.А.).

Таким образом, помимо протоколов опросов, представленных УФСБ России по РТ в Тывинское УФАС России, в материалах дела № 05-13-01/05-17-17 имеются иные доказательства (обстоятельства), которые в совокупности свидетельствуют о заключении и участии филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» и ООО «Байт» в антиконкурентном соглашении.

На основании изложенного, доводы заявителей о том, что судом не учтены показания Куршакова С.П., Вихрева Д.Г. Сараниной И. А., Сухомлинова А. А., Бражниковой Г. И. отклоняется апелляционным судом, поскольку вывод суда о заключении и участии филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» и ООО «Байт» в антиконкурентном соглашении сделан на основании совокупности представленных в материалы дела доказательств, с учетом исследования показаний данных лиц.

Указывая на то, что показаниями, данными в антимонопольном органе, опровергаются факты, выясненные в ходе оперативно-розыскной деятельности, заявитель жалобы не учитывает, что даже противоречащие друг другу доказательства не исключаются, а оцениваются в совокупности с иными; кроме того, показания, данные при оперативно-розыскной деятельности. были даны с разъяснением возможных уголовно-правовых последствий за дачу ложных показаний, в то время как при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства данная процессуальная гарантия достоверности показаний отсутствует.

Получение антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства материалов УФСБ по РТ и использование содержащихся в них сведений не противоречит закону, в связи с чем апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о правомерности использования антимонопольным органом представленных УФСБ по РТ материалов, учитывая наличие заключенного между Управлением Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Тыва и Федеральной антимонопольной службой по Республике Тыва Соглашения от 16.06.2011 № 10/1 о взаимодействии.

Таким образом, доводы заявителей о недопустимости результатов оперативно - розыскной деятельности (протоколы «опроса», приложения 20-25 к письму УФСБ по РТ «О проведении проверки» от 15.03.2017 исх. № 2/2359) в качестве доказательств, подтверждающих заключение между заявителями антиконкурентного соглашения, противоречат требованиям Закона о защите конкуренции, предусматривающим использование полученных от правоохранительных органов материалов и сведений.

Следовательно, довод общества об отсутствии заинтересованности Максименко А.А. в определении победителя запроса предложений основан на неверном толковании норм материального права, поскольку при рассмотрении дела № 05-13-01/05-17-17 антимонопольным органом рассматривались действия РТПЦ РТ и ООО «Байт» на предмет соблюдения требований Закона защите конкуренции.

В этой связи довод общества о том, что в отношении Максименко А.А. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, не имеет правового значения, поскольку предметом проверки антимонопольного органа являлось соблюдение требований Закона о защите конкуренции РТПЦ РТ, которое вступило в незаконное антиконкурентное соглашение и отсутствие в данном случае признаков уголовно наказуемого деяния в действиях Максименко А.А. не опровергает выводов суда о наличии нарушений антиконкурентного законодательства.

Как следует из решения Комиссии Тывинского УФАС России от 28.07.2017 по делу № 05-13-01/05-17-17, Комиссией Тывинского УФАС России рассматривался и исследовался факт заключения антиконкурентного соглашения между филиалом ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть»  «РТПЦ РТ» и ООО «Байт», а также факт нарушения филиалом ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» порядка определения победителя Закупки.

С учетом изложенного, суд считает, что несостоятельны доводы об отсутствии заинтересованности Максименко А.А. в определении победителя ООО «Байт» в запросе предложений и не допустимости представленных УФСБ по РТ документов, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения между РТПЦ РТ и ООО «Байт», поскольку представленные в материалы дела документы опровергают доводы заявителей.

Достижении антиконкурентного соглашения также подтверждается материалами антимонопольного дела в части нарушения РТПЦ РТ порядка определения победителя запроса предложений, а именно: создание преимущественных условий для определения победителем запроса ООО «Байт».

Из материалов дела следует, что 12.12.2016 ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в лице РТПЦ РТ на ЕИС www.zakupki. gov.ru        размещена   документация   открытого   запроса   предложений   в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» на территории станции «Орбита», расположенной по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, (далее - Запрос предложений на выполнение работ).

Указанная закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Как следует из информационной карты открытого запроса предложений, участники должны соответствовать требованиям, указанным в п. 2.1. Раздела II «Требования к Участникам» настоящей документации.

Требования к составу заявки установлены в пункте 3.2.1 Документации, которым предусмотрено, что участник закупки должен подготовить заявку на участие в запросе предложений в электронной форме по форме п.5.1 раздела V «Формы документов», включая приложения, по форме, содержанию и составу отвечающие требованиям настоящей документации.

В пункте 3.7.3 указаны стадия оценки и сопоставления заявок, а именно:

- 3.7.3.2 сумма значимостей критериев оценки заявок, установленных в документации, составляет 100 баллов;

- 3.7.3.3. оценка и сопоставление заявок на участие в запросе предложений осуществляется комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, установленными документацией. По каждому из критериев комиссией присваиваются балльные оценки в диапазоне, установленном для каждого критерия документацией.

Согласно п.3.7.5 установлены критерии заявок на участие: цена договора - 60 баллов; гарантия на выполненные работы - 30 баллов; срок выполнения работ - 10 баллов.

Итоговый балл заявок каждого участника рассчитывается как сумма баллов, присуждаемая заявке по указанным критериям (пункт 3.7.6. Документации).

Тем самым, победителем запроса предложений признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора и набрал наибольшее количество баллов. В случае, если несколько заявок на участие в запросе предложений набрали наибольшее количество баллов, победителем запроса предложений признается участник, заявка на участие в запросе предложений которого поступила раньше всех.

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 26.12.2016 года, опубликованного в ЕИС 26.12.2016, на момент окончания срока подачи заявок поступило 12 заявок на участие в запросе.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом запросе от 27.12.2016 комиссией принято решение о допуске/недопуске к участию в запросе предложений размещения заказа, подавших заявки на участие в запросе предложений: № 4294 - ООО «Гермес» отклонена (гарантийный срок меньше установленного); № 4295 - ООО «ПСК «ФОРТИС-ГРУПП» отклонена (наименование участника не соответствует представленной заявке от ООО «Стрит-Медиа»); № 4296 - ООО «Байт» допущена; № 4297 - ООО «АльпПромМет» отклонена (отсутствует опись); № 4299 - ООО «Техномаш» отклонена (отсутствует СРО); № 4302 - ООО «Строй-Трейд отклонена (не выполнено требование п. 3.9.1 Документации); № 4305 - ООО «РАПИД БИЛДИНГ» допущена; № 4312 - ООО «РУСО» отклонена (не выполнено требование технического задания); № 4317 - ООО «Валдай» отклонена (не соответствует требованиям формы 5.5 «Предложение о цене договора» не указаны транспортные, командировочные расходы); № 4318 - ООО «Фаворит» - допущена; № 4320 - ИП Холмогорова Р.Н. отклонена (отсутствует весь пакет документов); № 4323 - ООО «Стройтехснаб» отклонена (отсутствуют опись, СРО, Устав, ИНН).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом запросе от 27.12.2017 допущены к участию в запросе предложения 4 участников: № 4296 - ООО «Байт» допущена; № 4305 - ООО «РАПИД БИЛДИНГ» допущена; № 4318 - ООО «Фаворит» - допущена.

Протоколом оценки и сопоставления заявок на участие от 27.12.2016 комиссией принято решение о рекомендации заказчику заключить договор с ООО «Байт» на условиях и по цене предложенных участником открытого запроса предложений, итоговый балл которого составил 94,100.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по РТ был произведен расчет оценки и сопоставления заявок отклоненных заявок ООО «Валдай», ООО «Строй-Трейд» и допущенных заявок участников, указанных в протоколе от 27.12.2017.

По результатам расчета оценки и сопоставления заявок участников УФАС по РТ пришел к выводу, что комиссией неправомерно отклонены заявки участников закупки ООО «Валдай» и ООО «Строй-Трейд», поскольку заявки указанных участников закупки соответствовали требованиям и условиям документации закупки, что подтверждается представленными документами - заявками участников закупки, также документацией закупки.

Как указывает антимонопольный орган, поскольку документацией закупки критериями отбора являются цена договора, срок выполнения работ, гарантия на выполненные работы, то сопоставив которые, антимонопольным органом установлено следующее:

1 место - ООО «Валдай» - 93,36 баллов (54,36+10+30);

2 место - ООО «Строй-Трейд» - 83,88 баллов (60+7,5+16,38);

3 место - ООО «Байт» - 81,9 баллов (46,8+7,83+27,27) и ООО «РАПИД БИЛДИНГ» -81,9 баллов (44,64+10+27,27);

4 место - ООО «Фаворит» - 74,71 баллов (49,86+7,57+17,28).

То есть по результатам оценки и сопоставления заявок наибольшее количество баллов получено ООО «Валдай», соответственно, победителем закупки должен был быть данный участник.

Между тем, после вскрытия конвертов с заявками на участие комиссией РТПЦ РТ предприняты меры по отклонению заявок участников, у которых по результатам оценки и сопоставлении заявок баллы больше, чем у ООО «Байт».

По мнению органа, сопоставив представленные заявки участников закупки и установив, что ООО «Байт» набирает меньше баллов чем ООО «Валдай» и ООО «Строй-Трейд», закупочной комиссией в целях создания преимущественных условий определения ООО «Байт» победителем закупки отклонены заявки участников - ООО «Валдай» и ООО «Строй-Трейд» при соответствии их заявок требованиям и условиям документации, что является нарушением требований пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При оценке и сопоставлении заявок участников должны были использоваться только те критерии, которые были установлены в закупочной документации: цена договора, срок выполнения работ, гарантия на выполненные работы, однако при рассмотрении заявок участников - ООО «Валдай» и ООО «СтройТрейд» закупочная комиссия использовала критерии «не указание размера транспортных и командировочных расходов» при указании участником закупки итоговой суммы договора, а также критерии «невыполнение требования пункта 3.9.1 документации», при этом участником заявки представлен локальный сметный расчет, который раскрывает цены за единицу каждого вида работы, материала и обосновывать снижение цены.

В отношении необоснованного отклонения заявки ООО «Валдай» апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3.2.2 Документации заявка участника закупки должна содержать, в том числе, ценовое предложение по формам, представленных в подпунктах 5.1, 5.5 раздела 5 «Образцы форм, входящие в состав заявки» Документации.

Пункт 5.1 раздела 5 Документации устанавливает форму заявки, в которой указывается, в том числе цена договора.

Пункт 5.5 раздела 5 Документации устанавливает форму «Предложение о цене договора» (т. 1, л.д. 23), в соответствии с которой участник закупки подает ценовое предложение в виде расчета. Расчет должен включать в себя стоимость работ, материалов, оборудования и все расходы, связанные с производством работ - затраты на рабочую силу, командировочные расходы, налоги, пошлины и иные обязательные платежи.

Итоговая сумма указывается в форме 5.1 по строке «Цена договора».

Как следует из заявки ООО «Валдай», указанное лицо в составе своей заявки отдельным документом указывает «Ценовое предложение» на 6 страницах (т. 2, л.д. 59).

Однако в материалы дела представлено Ценовое предложение» на 1 странице (т.2, л.д. 58), где указаны общая цена договора с НДС и без НДС, и в примечаниях сказано. что «Цена договора включает в себя стоимость работ, материалов, оборудования с доставкой до места, указанного в Техническом задании, и все расходы, связанные с производством работ – затраты на рабочую силу. командировочные расходы, а так же все налоги, сборы и другие обязательные платежи, так же все налоги, пошлины, сборы и другие выплаты, связанные с заключением и исполнением настоящего договора».

Из указанного документа невозможно понять стоимость работ, материалов, оборудования и все расходы, связанные с производством работ - затраты на рабочую силу, командировочные расходы, налоги, пошлины и иные обязательные платежи – то есть расчетом в том виде, как его требовал пункт 5.5 документации, имеющийся в этом деле документ не является, требованиям не соответствует.

В таком случае апелляционный суд не может прийти к выводу о необоснованности недопуска ООО «Валдай» к участию – исходя из тех документов, которые есть в его распоряжении.

Вместе с тем данный вывод суда апелляционной инстанции на правильность итоговых выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции не влияет – поскольку в отношении заявки ООО «Строй-Тред» верно установлено следующее нарушение.

В силу пункта 3.9.1 Документации в случае, если участником закупки предложена цена договора, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, установленной в извещении о закупке и документации, такой участник закупки в составе заявки на участие в запросе предложений предоставляет подробную структуру предлагаемой цены, раскрывающую порядок ценообразования и обоснование такого снижения цены. Закупочная комиссия дополнительно к порядку рассмотрения заявок участников закупки, предусмотренного настоящей документацией, рассматривает документы, обосновывающие снижение цены более чем на 25%. В случае если предметом закупки предусмотрено обеспечение работ материалами и оборудованием, обоснование цены может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества материалов и оборудования, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки приобрести в целях выполнения работ материалы и оборудование по предлагаемой цене (т.1, л.д. 37).

При невыполнении участниками закупки требования о предоставлении информации, указанной в пункте 3.9.1, или признании закупочной комиссией этой информации недостоверной Закупочная комиссия имеет право не допустить такие заявки к участию в закупке (пункт 3.9.2 Документации).

Согласно заявке участника закупки, ООО « «Строй-Тред» предлагает цену договора в размере 1911 845 рублей 44 копейки, то есть сниженную на 25,79%.

К заявке общества приложен «Локальный сметный расчет» (т.2, л.д. 62), в котором детально прописаны работы, материалы и цены.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции полагает, что представив данный документ, общество исполнило требования пункта 3.9.1 – раскрыл структуру предлагаемой цены, раскрывающую порядок ценообразования и обоснование такого снижения цены.

Документация не требует предоставлять каких либо дополнительных пояснений. Указание на возможность предоставления гарантийного письма не может рассматриваться как императивное требование.

Документация не содержит требования к документу, предоставляемому участником закупки в составе заявки при снижении цены договора на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, а лишь устанавливает требование о том, что данный документ должен раскрывать порядок ценообразования и обосновывать снижение цены.

Таким образом, отклонение заявки ООО «Строй-Тред» по указанному основанию является неправомерным.

Таким образом, представленными документами подтверждается неправомерность отклонения заявки участника закупки, в связи с чем, вывод антимонопольного органа о нарушении закупочной комиссией требований пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции подтверждается материалами дела.

В силу этого не может быть принят довод общества о том, что проведение предварительного расчета оценки заявок, на которое ссылается антимонопольный орган, не предусмотрено ни Положением о закупке ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», ни каким либо иным документом – антимонопольный орган указывал не на наличие предусмотренной законодательством или документацией процедуры, а на фактические действия, направленные на определение соотношения баллов.

Апелляционный суд считает, что отсутствие от ООО «Строй-Тред» запросов о разъяснении положений Документации, жалобы в судебном и(или) ином порядке не свидетельствуют, что порядок отбора заявок (отклонение их заявок) филиалом ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» не нарушен, поскольку направление запросов и подача жалобы является правом участника, а не обязанностью.

Также нельзя согласиться с доводами филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» о том, что антимонопольным органом не истребованы от ООО «Строй-Тред» документы и не получены от заявления о том, что их права были нарушены, поскольку материалами дела№ 05-13-01/05-17-17 подтверждаются факты заключения и участия филиала ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» и ООО «Байт» в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение договора с ООО «Байт», и нарушения филиалом ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» порядка определения победителя Закупки.

В результате неправомерного отказа в допуске к участию в запросе заявки ООО «Строй-Трейд» победителем запроса выбран ООО «Байт», с которым в последующем заключен договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта».

То есть достигнут результат, направленных действий закупочной комиссии на достижение определенной цели антиконкурентного соглашения, - победа ООО «Байт» в запросе.

Следовательно, фактические обстоятельства дела свидетельствуют о заключении и участии названных субъектов в антиконкурентном соглашении и о заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий, а также обусловленности действий каждого из участников соглашения действиями друг друга.

Помимо этого, из представленных в материалы дела документов усматривается, о том, что у РТПЦ РТ отсутствовало право на заключение договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» с ООО «Байт» по результатам закупки, поскольку в соответствии с частью 18 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной и аукционной комиссии по существ.

Из представленных документов следует, что 18.01.2017 РТПЦ РТ получено уведомление от 17.01.2017 Московского УФАС России о принятии жалобы ООО «Русо» на действия заказчик при проведении закупки, что подтверждается штампом РТПЦ РТ от 18.01.2017 № 26/06-2.

Факт получения 18.01.2017 вышеуказанного уведомления подтвержден материалами дела, при этом РТПЦ РТ заключен договор на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» с ООО «Байт» в нарушение требований Закона о защите конкуренции.

Материалами дела подтверждается факт того, что договор от 17.01.2017 на выполнение работ не мог быть подписан в силу того, что директор РТПЦ РТ Максименко А.А. находился в командировке в г. Москве, следовательно, договор подписан РТПЦ РТ 20.01.2017, а именно: после получения уведомления Московского УФАС России от 17.01.2017.

Тем самым, представленными документами подтверждается, что РТПЦ РТ приняты меры, направленные на достижение результата - заключение договора с ООО «Байт» в запросе при наличии уведомления Московского УФАС России от 17.01.2017, что также является нарушением требований Закона о защите конкуренции.

С учетом установленных нарушений антимонопольного законодательства, оценив представленные документы, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о заключении РТПЦ РТ и ООО «Байт» антиконкурентного соглашения, результатом которого явилось заключение с ООО «Байт» договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта».

Доводы ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» о том, что доказательством правомерности и объективности решений конкурсной комиссии филиала является вступившее в законную силу решение УФАС по г. Москве от 26.01.2017, в соответствии с которым отклонение заявки ООО «Русо» признано обоснованным не принимаются апелляционным судом, поскольку то обстоятельство, что отклонение заявки одного из участников закупки, признанное законным не может свидетельствовать о законности отклонения заявок иных участников.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции»).

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно правовой позиции, приведенной в действующем постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» последствиям.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Следовательно, для признания соглашения антиконкурентным не обязательно наличие письменных документов, определяющих его условия, поскольку предмет и направленность такого соглашения могут быть установлены исходя из действий сторон соглашения по его исполнению.

Факт достижения антиконкурентного соглашения между РТПЦ РТ и ООО «Байт» в смысле, придаваемым им ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольным органом установлен, отражен в оспариваемом решении, подтвержден материалами дела, свидетельствующими о действиях РТПЦ РТ по неправомерному отклонению заявок участник для создания преимущественных условий в определении победителя закупок ООО «Байт».

То есть материалами дела подтверждается конечный результат достигнутого между РТПЦ РТ и ООО «Байт» соглашения, а именно: заключение с ООО «Байт» договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта», в силу чего довод ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» о том, что Куршаков СП. оказывал ООО «Байт» услугу по информационному сопровождению в рамках договора об оказании информационных услуг от 03.05.2015 отклоняется апелляционным судом.

На основании изложенного, с учетом имеющихся в материалах дела документов, наличие договора об оказании информационных услуг от 03.05.2015 не свидетельствуют об отсутствии в действиях указанных лиц факта заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение договора с ООО «Байт».

Также, апелляционный суд учитывает следующее.

Частью 1 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что перед окончанием рассмотрения антимонопольного дела  при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать сведений, указанных в части 2 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

При этом в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии  рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства, комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 7 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции).

Исходя из изложенных положений Закона о защите конкуренции, заключение об обстоятельствах дела принимается в целях предоставления возможности лицам, участвующим в деле, предоставить пояснения, доказательства и доводы в письменной форме.

Как следует из материалов антимонопольного дела первоначальное заключение об обстоятельствах дела принято 31.05.2017 и получено филиалом ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» 15.06.2017, ООО «Байт» -24.06.2017 года.

28.06.2017 года принят повторное заключение об обстоятельствах дела с учетом дополнительно представленных документов и получено филиалом ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ» 10.07.2017, ООО «Байт» - 22.07.2017.

Вместе с тем, ни филиалом ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» «РТПЦ РТ», ни ООО «Байт» договор об оказании информационных услуг от 03.05.2015 года в материалы дела № 05-13-01/05-17-17 не представлен.

Таким образом, оценив представленные доказательства во взаимосвязи и в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности факта достижения между заявителями антиконкурентного соглашения, повлекшего ограничение конкуренции путем неправомерного отклонения заявок участников закупки - ООО «Валдай» и ООО «Строй-Трейд».

Кроме того, в материалах дела отсутствуют и заявителями не представлены доказательства принятия всех зависящих от них мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для его соблюдения.

Оценив в совокупности все доказательства, представленные в материалы дела, апелляционный суд считает верным вывод суда первой инстанции о заключении РТПЦ РТ и ООО «Байт» соответствующего их интересам антиконкурентного соглашения через Куршакова С.П., выразившееся в нарушении порядка определения победителя открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» на территории станции «Орбита».

Представленные в материалы дела прямые и косвенные доказательства подтверждают заинтересованность каждого из них - РТПЦ РТ и ООО «Байт» в наступившем результате их действий, а именно: победа в закупке, следовательно, заключение договора на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания «Ангар для автотранспорта» на территории станции «Орбита».

Таким образом, апелляционный суд считает, что антимонопольным органом доказана законность и обоснованность выводов о допущенных нарушениях положений Закона о защите конкуренции, в связи с чем решение антимонопольного органа от 28.07.2017 по делу № 05-13-01/05-17-17 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителей.

Следовательно, оспариваемое решение принято УФАС по РТ в соответствии с требованиями законодательства и является законным и обоснованным.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, уплаченных по платежному поручению от 27.02.2018 №123 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью «Байт».

Федеральное государственное унитарное предприятие «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» освобождено от уплаты государственной пошлины в установленном законом порядке.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «29» января 2018 года по делу № А69-2280/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

Е.В. Севастьянова