Дело № А43-21316/2016

город Владимир

20 июня 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июня 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2025 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волгиной О.А.,

судей Кузьминой С.Г., Полушкиной К.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Завьяловой А.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» 

на определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.10.2020 по делу № А43-21316/2016, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» об установлении требований в сумме            44 067 292 руб. 88 коп. и включении реестр требований кредиторов должника – общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания                  «Сирена-ПРО»,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Сирена-ПРО» – ФИО1 (директора) на основании приказа от 26.03.2020 № 2 и решения № 8 от 26.03.2020 единственного участника; ФИО2 по доверенности от 10.05.2023 сроком действия пять лет;

от общества с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй»                                              – ФИО3 по доверенности от 31.12.2024 № 5 сроком действия до 31.12.2025; ФИО4 по доверенности от 31.12.2024, сроком действия до 31.12.2025; ФИО5 по доверенности от 23.05.2025 № 136, сроком действия до 31.12.2025; ФИО6 по доверенности от 23.05.2025 № 137, сроком действия до 31.12.2025, 

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Сирена-ПРО» (далее –                     Общество) в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» (далее –                             ООО «Алмаз-Антей Строй») с заявлением об установлении требований в сумме 42 108 825 руб. 96 коп. и включении в реестр требований кредиторов должника                (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Нижегородской области определением от 23.10.2020 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Алмаз-Антей Строй» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемое определение и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, заключение эксперта ФИО7 не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в проведении повторной экспертизы. Отмечает важность правильного расчета сумм выполненных работ ввиду наличия в производстве Арбитражного суда города Москвы дела                            № А40-27622/2019-134-200 по иску Общества к  ООО «Алмаз-Антей Строй» о взыскании денежных средств на основании тех же актов КС-2 № 106-177, которые являются предметом рассмотрения в настоящем деле.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы  ссылается на отсутствие в судебном акте указания на направление ООО «Алмаз-Антей Строй» письмом от 14.12.2018 № 2851  должнику отказа от подписания акта КС-2 № 177.

С точки зрения заявителя апелляционной жалобы, предъявленный в акте  КС-2 № 177 объем работ не выполнялся подрядчиком, а оформлен на бумаге. 

Заявитель апелляционной жалобы также  указывает на то обстоятельство, что акт КС-2 № 177 направлен должником заявителю с существенной задержкой, с неполным составом необходимых для подписания документов, при отсутствии необходимой исполнительной документации, в отсутствие приемки ответственных конструкций и актов промежуточной приемки ответственных конструкций, а также актов освидетельствования скрытых работ. При этом акт содержит указание должностного лица ООО «Алмаз-Антей Строй», который уволился за девять месяцев до направления указанного акта.

По мнению ООО «Алмаз-Антей Строй», суд не дал оценку представленным им расчетам. Считает, что задолженность Общества в части неотработанного аванса составляет 14 085 127 руб. 87 коп. (40 919 252 руб. 22 коп. – 26 834 124 руб. 35 коп.).

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Временный управляющий должника ФИО8 в отзыве указал на обоснованность доводов апелляционной жалобы ООО «Алмаз-Антей Строй», просил ее удовлетворить.

ООО «СК «Сирена-ПРО» в отзывах, письменных позициях и его представители в судебных заседаниях, в том числе 21.05.2025-04.06.2025  поддержали возражения на доводы, изложенные в апелляционной жалобе; считают судебный акт законным и обоснованным; настаивали на том, чтобы обжалуемое  определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители ООО «Алмаз-Антей Строй» в судебных заседаниях, в том числе 21.05.2025-04.06.2025 поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней; считают судебный акт незаконным и необоснованным; просили определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

От Общества поступили ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица акционерное общество «Концерн ВКО «Алмаз-Антей», а также об истребовании у акционерного общества «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» актов сдачи-приемки выполненных работ по договору от 21.07.2024, подписанные с ООО «Алмаз-Антей Строй».

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь статьями 41, 66, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: удовлетворить ходатайство Общества об истребовании у акционерного общества «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» актов сдачи-приемки выполненных работ по договору                               от 21.07.2024, подписанные с ООО «Алмаз-Антей Строй».

Об истребовании у акционерного общества «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» указанных документов принято отдельное определение от 23.06.2021.

Рассмотрев ходатайство Общества  апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства Общества о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица акционерное общество «Концерн ВКО «Алмаз-Антей», суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные названным кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, вопрос о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть рассмотрен только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции либо в случае, когда суд апелляционной инстанции в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции (пункт 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – 

Постановление

 № 12).

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Привлечение третьего лица в деле о банкротстве осуществляется по общим основаниям, предусмотренным статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несмотря на то, что дело о банкротстве не относится к делам искового производства.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 08.12.2009  № 12523/09, предусмотренный Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации институт третьих лиц, как заявляющих, так и не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

Положения статей 50 и 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются общими и относятся ко всем видам арбитражного судопроизводства, не ограничивая возможность участия третьих лиц делами лишь искового характера, что отмечено Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 17.11.2005 № 11-П.

Необходимой предпосылкой, допускающей привлечение к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность оказания влияния судебного акта по делу на права или обязанности этого лица по отношению к одной из сторон спора.

Основанием для вступления в дело третьего лица является, в том числе, возможность предъявления иска к третьему лицу или возможность возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной спора и третьим лицом.

Учитывая предмет и основания требований, заявленных и рассмотренных в настоящем обособленном споре, оснований для привлечения указанных заявителем апелляционной жалобы лиц не установлено.

Оснований полагать, что обжалуемое определение принято о правах и обязанностях акционерного общества «Концерн ВКО «Алмаз-Антей»                                  суд апелляционной инстанции не усматривает.

Исходя из упомянутых норм права и разъяснений, а также при отсутствии основания для перехода для рассмотрения спора по правилам суда первой инстанции, об отсутствии доказанности нарушений прав и обязанностей заявленных лиц, суд апелляционной инстанции счел не подлежащим удовлетворению заявленное Обществом ходатайство о привлечении к участию в обособленном споре акционерного общества «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» в качестве третьего лица. 

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы от ООО «Алмаз-Антей Строй» поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы по делу.

Общество возразило против удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, просило в его удовлетворении отказать.

Определением от 16.07.2021 удовлетворено ходатайство ООО «Алмаз-Антей Строй» о назначении дополнительной судебной экспертизы. По настоящему обособленному спору назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9; производство по делу приостановлено на основании пункта 1 части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до получения результатов судебной экспертизы.

По итогам проведения дополнительной экспертизы от Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации поступило заключение эксперта                 от 01.06.2022 № 5285/06-3.

Общество, ознакомившись с указанным экспертным заключением, указало на недопустимость признания заключения эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3 надлежащим доказательством по делу, поскольку экспертиза проведена на основании дополнительной документации в виде электронных образов письменных документов проектно-сметной документации «Компл.Изм.3» и «С214-012101-АР изм.5», копий актов формы КС-2, не подписанных исполнителем работ, представленной ООО «Алмаз-Антей Строй» на CD-диске 06.10.2021, вопрос о приобщении которой не рассматривался судом апелляционной инстанции. 

Кроме того, Общество заявило о фальсификации доказательств, содержащихся на представленном  ООО «Алмаз-Антей Строй» CD-диске 06.10.2021.

В судебном заседании 08.02.2023 по ходатайству Общества судом проведен осмотр диска «Комплект проектно-сметной документации Корпус № 3А                      НИЗ г.Н.Н. (том 40, лист дела 3).

ООО «Алмаз-Антей Строй» заявило ходатайство об исключении из числа доказательств, представленного им 06.10.2021 CD-диска, находящегося на листе 3 в томе 40. 

Протокольным определением от 08.02.2023 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ООО «Алмаз-Антей Строй» об исключении из числа доказательств, представленного им 06.10.2021 CD-диска, находящегося на листе 3, тома 40.

В связи с исключением спорного диска из числа доказательств,                     Общество сняло с рассмотрения ранее заявленное ходатайство о фальсификации доказательств по делу, содержащихся на представленном ООО «Алмаз-Антей Строй» CD-диске 06.10.2021 (том 40, лист дела 3).

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Алмаз-Антей Строй», учитывая возражения Общества относительно выводов эксперта в заключении эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3,  заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы по следующим вопросам: 

- определить непосредственно на объекте строительства объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ (в том числе скрытых) по договору от 05.08.2014 № 33, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора, первоначально выданными рабочей документацией и локальными сметами к ней, включенных в предъявленные к оплате Обществом акты приемки выполненных работ формы КС-2 № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177 без учета изменений к локальным сметам, внесенных редакциями 3 (изм. 3) и 5 (изм.5)?

- определить в доступных для осмотра местах геометрические размеры балок монолитных железобетонных покрытий и покрытия, с последующим (по результатам определения размеров) перерасчетом объемов выполненных работ по устройству данных монолитных железобетонных конструкций, предъявленных к оплате подрядчиком в акте КС-2 № 177?

Проведение дополнительной экспертизы заявитель просил поручить комиссии экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации экспертов.

По мнению ООО «Алмаз-Антей Строй», для проведения дополнительной судебной экспертизы следует направить следующие материалы дела: компакт диски с документацией, приобщенные сторонами в материалы дела и находящиеся  на листе 111 в томе 26 (диск № 1 (акты КС-2), диск № 2 (договор с приложениями), диск № 3 (журналы КС-6а), диск № 6 (проектно-сметная документация)), компакт диск, содержащий папки «акты о приемке выполненных работ» и «рабочая документация», находящийся в томе 26 листы дела после 111 листа.

Представители Общества возражали против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы по делу, настаивали на отсутствие правовых оснований для ее назначения. Вместе с тем, Общество указало, что в случае назначения дополнительной экспертизы, вопросы для эксперта должны оставаться аналогичными вопросам, указанным в определении Первого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2021. 

Определением от 12.04.2023 назначена по настоящему делу дополнительная судебная экспертиза, проведение которой  поручено комиссии экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации  в составе: начальника отдела ФИО9 и государственного судебного эксперта  ФИО10.

По итогам проведения экспертизы экспертами Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9 и                     ФИО10 представлено заключение экспертов от 06.10.2023                                        № 2481/03-3, согласно выводам которого определить фактически выполненный объем работ по оспариваемым актам не представляется возможным ввиду отсутствия в распоряжении эксперта  ранее принятых актов о приемке выполненных работ, на которые имеется ссылка в спорных актах.

ООО «Алмаз-Антей Строй» и Общество заявили ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 41, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: вызвать в судебное заседание экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9 и ФИО10 для дачи пояснений по возникшим вопросам.

Согласно пояснениям эксперта ФИО10, данным в судебном заседании 13.12.2023, для ответа на поставленные вопросы повторной дополнительной экспертизы эксперту необходимы дополнительные материалы, а именно:  акты приемки выполненных работ КС-2 № 37, 44, 52, 60, 62, 68, 71, 80, 89, 99, 104, 105, 112, 119, 120, 126, в предоставлении которых судом апелляционной инстанции было отказано с учетом позиции сторон определением от 23.06.2023.

В судебном заседании 17.01.2024 эксперт ФИО9 дал свои пояснения по заданным представителями Общества и ООО «Алмаз-Антей Строй» вопросам. Эксперт также пояснил, что по поставленным вопросам ответы возможны лишь в случае предоставления документов, которые запрашивались экспертами.

ООО «Алмаз-Антей Строй» заявило ходатайство о проведении повторной дополнительной экспертизы, проведение которой поручить комиссии экспертов ФИО10 и ФИО9 с предоставлением экспертам актов приемки выполненных работ КС-2 № 37, 44, 52, 60, 62, 68, 71, 80, 89, 99, 104, 105, 112, 119, 120, 126.

Представители Общества возражали против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении повторной дополнительной судебной экспертизы по делу, настаивали на отсутствие правовых оснований для ее назначения, указывали на наличие доказательств, в том числе и выводов по заключению экспертов                        от 06.10.2023 № 2481/03-3, позволяющих полно и всесторонне рассмотреть апелляционную жалобу на обжалуемое определение. 

Суд определением от 26.01.2024 назначил по делу повторную дополнительную экспертизу. Проведение, которой поручил комиссии экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в составе: начальника отдела ФИО9 и государственного судебного эксперта ФИО10. Производство по обособленному спору приостановил до получения результатов судебной экспертизы.

В адрес суда 29.03.2024 поступило заключение экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9, ФИО10 от 14.03.2024 № 1957/03-3-24.

Определением от 01.04.2024 производство по апелляционной жалобе                ООО «Алмаз-Антей Строй» возобновлено.

Общество заявило ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 41, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: вызвать в судебное заседание экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9 и ФИО10 для дачи пояснений по возникшим вопросам.

В судебном заседании 22.05.2024 эксперты ФИО9  и ФИО10 дали свои пояснения по заданным представителями Общества и                                 ООО «Алмаз-Антей Строй» вопросам. 

Общество заявило ходатайство об истребовании из Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации наблюдательного производства по заключению эксперта ФИО9 от 01.06.2022 № 5285/06-3.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции определением от 23.10.2024 отказал в его удовлетворении со ссылкой на положение статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество заявило ходатайство о назначении повторной дополнительной судебной экспертизы по объемам и стоимости фактически выполненных работ по актам по форме КС-2 № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177.

Общество заявило ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста ФИО11, в связи с необходимостью дачи пояснений по заключению эксперта им рецензии на заключение эксперта.

Кроме того, Общество в судебном заседании 21.05.2025 заявило ходатайство о назначении бухгалтерской экспертизы. 

Представитель ООО «Алмаз-Антей Строй» возражал против назначения данной экспертизы по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

В силу части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

По смыслу указанных положений, привлечение специалиста является правом, а не обязанностью суда. 

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Привлечение специалиста является правом суда, а не его обязанностью, и должно быть обусловлено конкретными обстоятельствами рассматриваемого дела. 

В данном случае суд апелляционной инстанции не усмотрел необходимости привлечения специалиста, рассмотрение дела  возможно на основании имеющихся в деле доказательств, в связи с чем ходатайство Общество подлежит отклонению.

При этом, суд апелляционной инстанции указал на возможность участия данного лица в судебном заседании как представителя Общества, который может дать свои пояснения по факту выполнения работ.

Кроме того, данное лицо участвовало в проведении судебной экспертизы. Его рецензия на проведенную судебную экспертизу приобщена к материалам дела определением от 26.06.2024 (том 47, листы дела 53 – 126). Кроме того, заключение данного специалиста от 26.04.2021 также имеется в материалах дела (том 41, листы дела 1 – 49).

Рассмотрев ходатайство о назначении и по делу повторной строительной дополнительной экспертизы и бухгалтерской экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных статьями 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении данного ходатайства. Вопрос о назначении судебной экспертизы относится к исключительной прерогативе суда и разрешается в каждом отдельном случае судом самостоятельно.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание то, что в рамках именно апелляционного производства назначались строительные экспертизы по делу. Экспертизы проведены в государственном учреждении, экспертиза является комиссионной, эксперты предупреждались об уголовной ответственности. Общество дало свои пояснения относительно выводов судебной экспертизы.

В рассматриваемом случае имеющиеся в деле доказательства позволяют суду рассмотреть спор по существу, необходимость и основания для проведения повторной или дополнительной судебной экспертизы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает необходимости в проведении бухгалтерской экспертизы, отсутствуют наличие процессуальных оснований для ее назначения. Сторонами даны пояснения о проводимых их расчетах.

Более того, суд обращает внимание на то, что Обществом не соблюден порядок, установленный нормами действующего законодательства для назначения судебной экспертизы по делу, поскольку не представлены сведения о зачислении денежных средствах на депозитный счет суда, позволяющие рассмотреть ходатайство о назначении экспертизы.

Ходатайство Общества (том 48, лист дела 113) о недопустимости приобщения дополнительных доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о необоснованности заявленного ходатайства по следующим основаниям.

Действительно, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 29 Постановления № 12).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что в процессе рассмотрения апелляционной жалобы назначались судебные экспертизы для правильного и объективного рассмотрения возникшего спора, поскольку в суде первой инстанции проведения экспертиза по сути документальная, без выхода на объект, где выполнялись подрядные работы. Документы заявителем жалобы представлялись либо для проведения экспертизы, либо для пояснений своей позиции на возражения Общества и для пояснений по заданным судом вопросам. Каких-либо дополнительных документов, которые не были предметом оценки в суде первой инстанции и не для пояснений суду по заданным вопросам, ООО «Алмаз-Антей Строй» не представляло и не просило приобщить. Письменные позиции и таблицы, составленные представителем ООО «Алмаз-Антей Строй», не являются дополнительными доказательствами по делу, а отражают лишь позицию заявителя жалобы. 

При этом, следует отметить, что суд апелляционной инстанции также приобщил все документы, представленные Обществом в качестве пояснений по делу. 

Заявленное Обществом ходатайство по существу противоречит своей позиции, в том числе по представленным в суд апелляционной инстанции в обосновании позиции документам, которые просило приобщить.

Таким образом, судом апелляционной инстанции, представленные участниками спора документы, приобщены в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения заявленных требований.

Апелляционная жалоба рассмотрена с участием представителей Общества и ООО «Алмаз-Антей Строй». 

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы неоднократно предлагал участникам разрешить  спор мирным путем, рассмотреть вопрос о заключении мирового соглашения.

По результатам обсуждения мирного урегулирования спора сторонами не достигнуто.

Законность и обоснованность принятого по делу определения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции лиц, участвующих в рассмотрении настоящего спора, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Алмаз-Антей Строй» (заказчиком) и Обществом (подрядчиком) заключен договор от 05.08.2014 № 33 на строительство корпуса               № 3а Машиностроительного завода города Нижний Новгород, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта, осуществить поставку оборудования и материалов на объект и монтаж поставленного оборудования, выполнить пуско-наладочные работы, сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его. 

По условиям пункта 3.1 договора стоимость работ составляет приблизительно в текущих ценах 301 200 000 руб. Цена работ является ориентировочной, окончательной ценой является стоимость фактически выполненного подрядчиком объема работ. 

ООО «Алмаз-Антей Строй» 19.08.2016 направило уведомление о расторжении указанного выше договора в адрес должника. 

С учетом обычаев гражданского оборота и договорных положений договор признается расторгнутым сторонами с 14.09.2016. 

Заказчиком в пользу подрядчика перечислена сумма 270 246 015 руб.                      15 коп., в том числе 144 140 612 руб. 84 коп. авансовым платежом. 

Работы по договору бесспорно приняты заказчиком на сумму                                           231 641 632 руб. 48 коп., что подтверждается подписанными актами выполненных работ по форме КС-2 № 1 - 105. 

В отношении актов выполненных работ по форме КС-2 № 106-176 между заказчиком и подрядчиком не достигнуто соглашение по объему и стоимости фактически выполненных работ на объекте. 

Определением от 10.11.2016 по делу № А43-21316/2016 в отношении Общества введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден ФИО8.

Предметом заявления ООО «Алмаз-Антей Строй» является требование о включении в реестр требований кредиторов должника 42 108 825 руб. 96 коп., составляющих 40 919 252 руб. 22 коп. стоимость размер переплаты за выполненные работы по договору от 05.08.2014 № 33, 602 400 руб. договорная неустойка за нарушения сроков выполнения работ, 587 173 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами  (исходя из расчета, представленного в суд апелляционной инстанции ООО «Алмаз-Антей Строй»,  проценты составляют 559 006 руб. 18 коп. (том 49, лист дела 89).

Определением от 10.12.2021 утверждено мировое соглашение от 15.11.2021 в рамках дела № А43-21316/2016 о несостоятельности Общества; производство по делу № А43-21316/2016 прекращено. 

На дату принятия резолютивной части постановления по рассматриваемой апелляционной жалобе, производство по делу о банкротстве Общества не возобновлено, определение о прекращении производства ввиду неисполнения мирового соглашения, не отменено.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее – Постановление № 35), если в рамках дела о банкротстве суд рассмотрел заявление об оспаривании сделки по правилам главы III.1 Закона о банкротстве, заявление о привлечении лица к субсидиарной ответственности в порядке статьи 10 Закона о банкротстве или требование кредитора в порядке статьи 71 или 100 Закона о банкротстве и принял по результатам его рассмотрения определение по существу, то последующее прекращение производства по делу о банкротстве не препятствует рассмотрению апелляционной или кассационной жалобы на указанное определение, а также заявления о пересмотре в порядке надзора этого определения. Если в таком случае суд вышестоящей инстанции отменит ранее принятое определение, то названные заявления подлежат оставлению этим вышестоящим судом без рассмотрения применительно к пункту 4 части 1 статьи                                   148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в рассматриваемом случае прекращение производства по делу о банкротстве Общества не является основанием для отказа в рассмотрении апелляционной жалобы ООО «Алмаз-Антей Строй» по существу.

В силу статей 71 и 100 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ                       «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором – с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве суд должен исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В пункте 26 Постановления № 35 разъяснено, что в силу пунктов 3 – 5 статьи 71 и пунктов 3 – 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором – с  другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В рассматриваемом случае требования кредитора основаны на ненадлежащем исполнении должником обязательств по договору подряда                        от 05.08.2014 № 33.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (часть 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (часть 1).

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (часть 2).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (часть 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии  со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно части 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными  правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (часть 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что в предмет доказывания по данным спорам входят следующие обстоятельства: факт получения (использования) ответчиком имущества, принадлежащего истцу, факт пользования ответчиком этим имуществом, размер переданного имущества, период пользования спорным имуществом в целях определения размера неосновательного обогащения.

По мнению ООО «Алмаз-Антей Строй», подрядчиком не выполнены работы на сумму ранее перечисленного аванса в размере 40 919 252 руб. 22 коп. 

Общество в подтверждение выполнения спорных работ представило акты выполненных работ по форме КС-2  № 106-123, 125-144, 146-177  на общую сумму 61 850 145 руб. 44 коп. (том 25, листы дела 2-147, том 26, листы дела 3-72).

По мнению Общества, выполнены работы согласно актам по форме                      КС-2 № 106-176 на сумму, превышающую выплаченные авансы. Кроме того, в ходе судебного заседания установлено, что в ранее направленных актах в 2016 году не учтены выполненные и не сданные заказчику работы по устройству ж/б монолитного каркаса (в объеме перекрытия одного из пяти этажей), в связи с чем в 2018 году дополнительно направлен к приемке и оплате акт выполненных работ по форме КС-2 № 177.

Арбитражный суд Нижегородской области, оценив представленные в материалы дела доказательства, установив, что Обществом по актам КС-2                              № 106-177 выполнены работы на сумму 59 844 702 руб., пришел к выводу о превышении выполненных Обществом работ по указанным актам над размером предъявленного кредитором аванса, в связи с чем отказал в удовлетворении требований.

Исходя из доводов апелляционной жалобы и письменных пояснений к ней, выводы суда относительно объема выполненных Обществом работ по актам КС-2 № 106, 108-122, 125-136, 138-139, 146, 150-151, 153-165, 168-169, 171-175 не оспариваются заявителем апелляционной жалобы и Обществом.  

Существенные разногласия между сторонами исходя из апелляционной жалобы и дополнений к ней возникли относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по актам по форме КС-2 № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверят законность и обоснованность принятого судебного акта по доводам апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции в целях установления соответствия объемов фактически выполненных работ на спорном объекте проектно-сметной и рабочей документации, действующим расценкам, назначил судебную экспертизу, проведение экспертизы поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Волго-Окская экспертная компания»                  ФИО7.

 Согласно заключению эксперта от 23.12.2019 № 17 СТЭ-19:

- объем и виды работ, указанные Обществом в актах по форме КС-2 № 106-177, объемам и видам работ. Указанным в проектной, рабочей и исполнительной документации к договору от 05.08.2014 № 33, действующим в период выполнения данных работ (с учетом внесения изменений в техническую и рабочую документацию), с учетом указанных в журналах КС-6а учета выполненных работ, актах скрытых работ, актах освидетельствования фактически выполненных работ, объема и видов работ, где таковые имеются, не соответствуют. Разница в объемах и стоимости определена в исследовательской части в таблице № 5 и составляет 1 877 663 руб. в актах    № 111, 112, 150, 172; 

- стоимость работ, указанных Обществом в актах по форме КС-2 № 106-177, проектной документации к договору от 05.08.2014 № 33 (с учетом внесения изменений), нормативно-утвержденным расценкам в области строительства, действующих в период выполнения данных работ (с учетом ответа на 1 вопрос) не соответствует;

- повторное предъявление (задвоение) работ, оформленных актами по форме КС-2 № 106-177, работам, указанным в актах по форме КС-2 № 37-177 с учетом объемов работ, указанных в рабочей документации к договору от 05.08.2014 № 33 (с учетом внесения изменений) имеется в актах КС-2 № 111, 150.

Принимая во внимание, что строительно-техническая экспертиза проводилась без осмотра выполненных подрядчиком работ (при этом объемы и стоимость выполненных работ достоверно можно установить лишь при осмотре объекта выполняемых строительных работ),  учитывая, что в суде первой инстанции данное ходатайство отклонено, между сторонами имеются разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по актам по форме КС-2 № 107, 123, 137, 140, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177, а также возможность задвоения выполненных работ, принимая во внимание письменные (от 09.04.2021 № 384-21) и устные пояснения эксперта в суде апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции назначил проведение дополнительной экспертизы, проведение которой поручил эксперту Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9

По итогам проведения дополнительной экспертизы от Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации поступило заключение эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3, согласно выводам которого: 

- стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ (в том числе скрытых) по договору от 05.08.2014 № 33, заключенного между                         ООО «Алмаз-Антей Строй» и Обществом, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора, проектом и сметой, включенных в предъявленные к оплате Обществом акты приемки выполненных работ формы               КС-2 № 107, 123, 137, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, составляет                             9 938 920 руб. 97 коп.  В связи с имеющимся расхождением данных проектной (чертежами) и сметной документациями, а также невозможности определения точного объема фактически выполненных работ по устройству железобетонных перекрытий, дать категоричное суждение о выполнении/невыполнении работ, отраженных в спорном акте № 177, экспертным путем не представляется возможным. Более подробно сопоставление объемов по каждому виду работ указанному в актах о приемки выполненных работ формы КС-2 №107, 123, 137, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176 составленных в рамках исполнения договора  от 05.08.2014 № 33, заключенного между ООО «Алмаз-Антей Строй» и Обществом, приведено в таблицах № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14, 16, 17 исследовательской части по вопросу № 1.

-  Повторное предъявление (задвоение) работ, оформленных актами по форме КС-2 № 107, 123, 137, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176 по договору от 05.08.2014 № 33, заключенного между ООО «Алмаз-Антей Строй» и Обществом, по отношению к работам, указанным в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 № 37, 44, 52, 62, 71, 104, 107, 112, 119, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148 с учетом объемов работ, указанных в рабочей документации к договору (с учетом внесения изменений), имеется. В частности:

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 №107 частично имеет повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 52, 62, 71;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 №123 имеет повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 52, 62, 71, 107;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 №137 не имеет повторного предъявления (задвоения) работ по отношению к работам, укачанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 №№ 37, 44, 52, 62,71, 104, 107, 112, 119, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 №147 не имеет повторного предъявления (задвоения) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № № 37, 44, 52, 62, 71, 104, 107, 112, 119, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, однако направлен на изменение стоимости материала напольного покрытия, указанного ранее в акте о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 71;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 № 148 частично имеет повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 119, 120;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 № 149 частично имеет повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в акте о приемки выполненных работ по форме КС-2 №112;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 № 152 частично имеет повторное предъявление (задвоение) работ но отношению к работам, указанным в акте о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 148, и не имеет повторного предъявления (задвоения) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 №  37, 44, 52, 62, 71, 104, 107, 112, 119, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 № 166 частично имеет повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 140, 141, 142, 143, 144;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 № 167 имеет повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 37, 44, 62, 112;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 № 170 частично имеет повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 105, 126, и не имеет повторного предъявления (задвоения) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 37, 44, 52, 62,71, 104, 107, 112, 119, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148;

- акт о приемки выполненных работ формы КС-2 № 176 повторяет вышеуказанный спорный акт № 147 и не имеет повторного предъявления (задвоения) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 №  37, 44, 52, 62, 71, 104, 107, 112, 119, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, однако направлен на изменение стоимости материала напольного покрытия, указанного ранее в акте о приемки выполненных работ по форме КС-2 № 71.

В связи с имеющимся расхождением данных проектной и сметной документациями, а также ввиду невозможности экспертным путем определить объем фактически выполненных работ по устройству железобетонных перекрытий, дать категоричное суждение о выполнении/невыполнении работ, отраженных в спорном акте № 177, не представляется возможным. Соответственно, определить имеется ли повторное предъявление (задвоение) работ по отношению к работам, указанным в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2 №  37, 44, 52, 62, 71, 104, 107, 112, 119, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, также не представляется возможным.

Более подробно информация по каждому пункту, указанному в актах о приемки выполненных работ формы КС-2 № 107, 123, 137, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, составленных в рамках исполнения договора от 05.08.2014                          № 33, заключенного между ООО «Алмаз-Антей Строй» и Обществом, представлена в таблицах № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14, 16, 17 исследовательской части по вопросу № 1.

Впоследствии, принимая во внимание, что дополнительная строительно-техническая экспертиза проводилась с учетом документов, содержащихся на CD-диске, представленном ООО «Алмаз-Антей Строй» 06.10.2021 (том 40, лист дела 3), который исключен из числа доказательств, а также учитывая, что между сторонами имеются разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по актам по форме КС-2 № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177, суд апелляционной инстанции по ходатайству ООО «Алмаз-Антей Строй» назначил проведении повторной дополнительной экспертизы, производство которой поручил комиссии экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в составе начальника отдела ФИО9 и государственного судебного эксперта  ФИО10.

По итогам проведения повторной дополнительной экспертизы поступило заключение эксперта от 06.10.2023 № 2481/03-3, согласно выводам которого: 

- ответить на поставленный вопрос: «Определить непосредственно на объекте строительства объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ (в том числе скрытых) по договору от 05.08.2014 № 33, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора, в соответствии с рабочей документацией и локальными сметами к ней, согласованными сторонами договора, включенных в предъявленные к оплате ООО «Строительная компания «Сирена-ПРО» акты приемки выполненных работ формы КС-2 № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177 без учета изменений к локальным сметам, внесенных редакциями 3 (изм. 3) и 5 (изм.5), ссылка на которые имеется в заключении эксперта Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 01.06.2022 №5285/06-3?» - экспертным путем не представляется возможным, по причине недостаточности предоставленных исходных данных. При проведении экспертных осмотров экспертам для обследования результатов выполненных работ по актам приемки выполненных работ формы  КС-2 № 107, 123,137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166. 167. 170, 176, 177 предоставлено многоэтажное нежилого здание «Корпус № За структурно входящий в комплекс зданий Машиностроительного завода г. Нижний Новгород». При этом, лицами участвующими в ходе проведения экспертных осмотров не обозначены конструкции и элементы данного нежилого здания, объемы и виды которых отражены в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ. Одновременно с этим, запрошенные по ходатайству экспертов ранее принятые и подписанные акты о приемке выполненных работ по договору от 05.08.2014 № 33, для проведения экспертного исследования, не предоставлены.

- Согласно инструментальным замерам, выполненным в ходе проведения экспертного осмотра, полная высота (с учетом толщины плиты перекрытия) продольных железобетонных балок составляет 550 мм, поперечных - 500 мм. Высота балок без учета толщины плиты перекрытия составляет: продольных -                  390 мм, поперечных - 340 мм. Ширина всех балок составляет 300 мм.

По результатам произведенного исследования получены следующие объемы железобетонных перекрытий: 256.22 куб.м - объем перекрытия на отм. +4.120; 256,22 куб.м - объем перекрытия на отм. +7,720; 255,79 куб.м - объем плиты перекрытия на отм. +11,320; 255,69 куб.м - объем плиты перекрытия на отм. +14,920. 

Поскольку фактический объем выполненных работ значительно превышает объем по акту, а также в связи с отсутствием в распоряжении экспертов ранее принятых актов о приемке выполненных работ определить объем фактически выполненных работ по данному акту КС-2 № 177 экспертным путем не представляется возможным.

Впоследствии, принимая во внимание, что комиссия экспертов в составе: начальника отдела ФИО9 и государственного судебного эксперта  ФИО10 уже проводили экспертизу по настоящему делу, производили осмотр объекта недвижимости, однако определить фактически выполненный объем работ по оспариваемым актам не представилось возможным ввиду отсутствия в распоряжении эксперта  ранее принятых актов о приемке выполненных работ, на которые имеется ссылка в спорных актах, а именно:  актов приемки выполненных работ КС-2 № 37, 44, 52, 60, 62, 68, 71, 80, 89, 99, 104, 105, 112, 119, 120, 126, с целью получения ответов по поставленным вопросам, которые возможно получить только обладая специальными познаниями, а также для полного и всестороннего рассмотрения апелляционной жалобы по рассматриваемому обособленному спору, суд апелляционной инстанции назначил проведение повторной дополнительной экспертизы, проведение которой поручил комиссии экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в составе начальника отдела ФИО9 и государственного судебного эксперта ФИО10 с использованием  произведенных экспертных осмотров в рамках производства судебной экспертизы от 06.10.2023 № 2481/03-3.

По итогам проведения повторной дополнительной экспертизы поступило заключение эксперта от 14.03.2024 № 1957/03-3-24, согласно выводам которого: 

- стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ (в том числе скрытых) по договору №33 от 05.08.2014 заключенного между ООО «Алмаз-Антей Строй» и Обществом, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора, проектом и сметой, включенных в предъявленные к оплате Обществом акты приемки выполненных работ формы КС-2 № 107. 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167. 170, 176, 177, без учета изменений к локальным сметам, внесенных редакциями 3 (изм. 3) и 5 (изм.5), ссылка на которые имеется в заключении эксперта Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 01.06.2022 № 5285/06-3, составляет 12 028 927 руб.              10 коп. 

Более подробно сопоставление объемов по каждому виду работ указанному в актах о приемки выполненных работ формы КС-2№107,123, 137, 140,141,142, 143, 144, 147. 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177, составленных в рамках исполнения договора от 05.08.2014 № 33, заключенного между ООО «Алмаз-Антей Строй» и Обществом, приведено в таблицах № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14, 16, 17 исследовательской части данного заключения.

Согласно инструментальным замерам, выполненным в ходе проведения экспертного осмотра при производстве дополнительной судебной экспертизы                  от 06.10.2023 № 2481/03-3, полная высота (с учетом толщины плиты перекрытия) продольных железобетонных балок составляет 550 мм, поперечных - 500 мм. Высота балок без учета толщины плиты перекрытия составляет: продольных -              390 мм, поперечных - 340 мм. Ширина всех балок составляет 300 мм.

По результатам произведенного исследования получены следующие фактически выполненные объемы железобетонных перекрытий: 256,22 куб.м - объем перекрытия на отм. +4.120; 256.22 куб.м - объем перекрытия на отм. +7,720; 255,79 куб.м - объем плиты перекрытия на отм. +11,320; 255,69 куб.м - объем плиты перекрытия на отм. +14,920. Общий объем по результатам расчетов экспертов составляет 1023,92 куб.м (256,22+256,22+255,79+255,69).

Работы по устройству монолитных железобетонных перекрытий, отраженные в спорном Акте № 177, не выполнены в полном объеме, так как весь объем выполненных работ уже учтен в ранее принятых Актах и указанных в накопительной ведомости выполненных работ по устройству перекрытий (КС-6а по акту 177.pdf (CD-диск «Том 26, лист дела 181»)).

Оценив представленные в материалы дела заключение эксперта общества с ограниченной ответственностью «Волго-Окская экспертная компания» ФИО7 от 23.12.2019 № 17 СТЭ-19, заключение эксперта Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9 от 01.06.2022 № 5285/06-3, суд апелляционной инстанции считает, что данные заключения не являются достоверными доказательствами, поскольку заключение эксперта от 23.12.2019 № 17 СТЭ-19 составлено без осмотра объекта на основании имеющейся в деле документации, заключение эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3 подготовлено с учетом документов, содержащихся на CD-диске, представленном ООО «Алмаз-Антей Строй» 06.10.2021, который исключен из числа доказательств.

Вместе с тем, проанализировав заключения комиссии экспертов Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в составе начальника отдела ФИО9 и государственного судебного эксперта ФИО10 от 06.10.2023 № 2481/03-3 и  от 14.03.2024 № 1957/03-3-24, оценив выводы, изложенные в них, суд апелляционной инстанции не усмотрел каких-либо противоречий и необоснованных выводов. 

Данные заключения соответствуют статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 12 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» по его форме и содержанию, включает выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы, по существу составляет единое экспертное заключение. Заключения комиссии экспертов содержат запись о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на достаточном исследованном материале, представленном сторонами в судебном заседании, со сторонами были согласованы документы, передаваемые на экспертизу.

Доводы Общества о том, что заключения комиссии экспертов от 06.10.2023 № 2481/03-3 и от 14.03.2024 № 1957/03-3-24 являются недостоверными и недопустимыми доказательствами по делу, не принимается судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, сделанные экспертом выводы противоречат содержанию представленных на исследование документов. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает спор.

 При этом, само по себе несогласие стороны с выводами экспертизы, при соответствии ее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может являться основанием для признания его не относимым, недопустимым, недостоверным доказательством.

Оснований полагать, что выводы комиссии экспертов сделаны на основании непригодных методик экспертизы, не имеется. При этом, действующее законодательство не содержит указаний о том, какие именно средства и методы должны быть использованы экспертом при проведении исследования. Решение данного вопроса относится к компетенции самого эксперта. Для получения законного, обоснованного и достоверного заключения эксперт вправе использовать любые доступные способы и методы исследования.

Представленные Обществом в опровержение выводов экспертного заключения от 14.03.2024 № 1957/03-3-24  в материалы дела рецензия специалиста ФИО11 (том 47, листы 53 – 375) не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, поскольку рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование судебных экспертных заключений. 

Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление специалистом критической рецензии на заключение эксперта без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающего выводы судебного эксперта. 

Более того, рецензирование заключения судебной экспертизы проведено Обществом самостоятельно, лицо, давшее рецензию, не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. 

В данном случае из материалов дела не следует, что комиссией экспертов были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения комиссии экспертов от 14.03.2024 № 1957/03-3-24, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов. 

Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта (статья 14 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»), экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение, в заключении даны обоснование и пояснения по расчету с описанием методики расчета и формулы.

Эксперты вправе при выполнении исследований использовать любые методики, отвечающие критерию научной обоснованности, посредством которых можно получить объективные сведения по вопросам, поставленным судом перед экспертом. 

Несогласие с отдельными подходами и методиками экспертизы само по себе не является безусловным основанием для признания выводов такого экспертного исследования недостоверными или для проведения повторной экспертизы.

Доводы Общества о несоответствии заключения комиссии экспертов  от 14.03.2024 № 1957/03-3-24 требованиям Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз, утвержденных приказом Минюста Российской Федерации от 20.12.2002 № 346, Инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 20.12.2002 № 347, Методики исследования объектов судебной строительно-технической экспертизы (методическое пособие для экспертов и судей, А.Ю. Бутырин, БЭ, М, 2007, проведения экспертизы с корректным изложением материалов и выводов), отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку методические рекомендации носят лишь рекомендательный характер. В данном случае выводы экспертов основаны на результатах осмотра объекта, а также необходимой нормативной документации и исходных данных, что отражено в самом заключении, экспертами приняты во внимание все материалы, представленные на экспертизу и сделан им соответствующий анализ. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, не усматривается. 

В данном случае, для ответа на поставленный судом вопрос проведено сопоставление объемов работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ с фактически выполненными работами. Объемы работ, подлежащие исследованию, определены методом расчетов, на основании данных, полученных в процессе проведения экспертных осмотров при производстве дополнительной судебной экспертизы от 06.10.2023 № 2481/03-3 путем натуральных обмеров, с учетом необходимой точности и погрешности измерений согласно ГОСМТ Р 58941-2020 и ГОСТ Р 58945-2020, а также с учетом данных, содержащихся в представленных материалах дела.

Отсутствие в экспертном заключении сведений об измерительных приборах, используемых при проведении экспертизы, само по себе факт не свидетельствует об отсутствии таковых, при необходимости или возникновении в этом сомнений ответчик мог ходатайствовать перед судом о запросе у экспертной организации данных о проверке приборов, используемых при проведении экспертизы, однако такого ходатайства Обществом не заявлено. 

Довод Общества о том, что в экспертном заключении фигурируют обезличенные сведения о документах, содержащихся на материальных носителях в форме электронных дисков без указания наименования каждого файла  сохраненного документа, подписан ли надлежащими должностными лицами и какого его действительное содержание в постраничных документах, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку экспертиза проводилась на основании документов, направляемых судом апелляционной инстанции, в том числе на материальных  носителях (CD-дисках). При этом, направленные судом материальные носители содержат документы, представленные в материалы дела в суде первой и апелляционной инстанции, в том числе со стороны Общества (том 26, листы дела 181, 185, 186, 190; том 27, листы дела 34-35, 64;  том 28, лист дела 102; том 29, лист дела 153). Более того, у комиссии экспертов отсутствовали основания для оценки представленных для производства экспертизы документов на предмет подписания их надлежащими должностными лицами и установления действительного содержание в постраничных документах, поскольку предметом экспертизы являлось определение объема фактически выполненных работ, отраженных в спорных актах, а не достоверность подписи на представленных документах. Кроме того, объемы выполненных работ устанавливались путем замеров, обмеров, фактических осмотров результата выполненных работ на объекте.  

Ссылка на неточность произведенного комиссией экспертов расчета фактически выполненного объема работ, учитывая, что осмотр проводился только в местах доступных для осмотра и предоставленных кредитором, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку определение объема фактически выполненных Обществом работ произведено лишь в отношении спорных актов и не только на основании осмотра, а в совокупности с результатами проведенного натурального обмера и представленной судом рабочей и иной документации. При этом указание на то, что объект предоставлялся для осмотра именно кредитором, не является достоверным, поскольку объект, на котором производились строительные работы Обществом, не принадлежит кредитору. ООО «Алмаз-Антей Строй» являлся генподрядчиком по спорным работам.

Позиция Общества о наличии многочисленных противоречий в данных объемов, выполненных Обществом работ (числовые данные) в заключениях от 01.06.2022 № 5285/06-3, от 06.10.2023 № 2481/03-3, от 14.03.2024 № 1957/03-3-24, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку заключение эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3 не признано судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства. При этом расхождение данных в заключениях экспертов от 06.10.2023 № 2481/03-3, от 14.03.2024 № 1957/03-3-24 обусловлено отсутствием на момент составления заключения комиссии  экспертов от 06.10.2023 № 2481/03-3 в распоряжении экспертов ранее принятых актов о приемке выполненных работ, что привело к невозможности определения объема фактически выполненных работ по спорным актам. Впоследствии при назначении судом повторной дополнительной экспертизы определением от 26.01.2024 комиссии экспертов были представлены необходимые для производства экспертизы акты ранее принятых работ, которые позволили определить объем фактически выполненных работ по спорным актам. Факт недостоверности произведенных экспертами обмеров, замеров результата выполненных работ, не подтвержден документально. Эксперты обладают специальными познаниями в отрасли проведения строительных экспертиз, являются работниками Федерального бюджетного учреждения Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, подписка о предупреждении экспертами представлена. У суда апелляционной инстанции отсутствуют процессуальные основания сомневаться в  факте недостоверности проведенных замеров, поскольку по сведениям суда осмотр, замеры экспертами производились неоднократно с участием представителей Общества, в том числе и при проведении экспертизы, назначенной определением от 16.07.2021. 

Довод Общества о том, что экспертами при проведении экспертизы сравнивались объемы выполненных работ между актами, за различные периоды выполнения и сдачи работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку оценка спорных актов наряду с актами выполненных работ за иной период проведена в целях установления факта задвоения предъявленных к оплате работ.

Утверждение Общества о том, что в ходе рассмотрения судом апелляционной инстанции вопроса о назначении повторной дополнительной экспертизы (которая впоследствии назначена определением от 26.01.2024) Обществом заявлено ходатайство об отводе экспертам ФИО10 и             ФИО9, которое не было рассмотрено судом, является голословным, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции. Так, из материалов дела усматривается, что Обществом заявлено ходатайство об отводе эксперту                  ФИО9 (том 43, лист дела 34), которое было рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено определением от 12.04.2023 (том 43, лист дела 152-157). При этом, иных ходатайств об отводе экспертов, в том числе ФИО10, не заявлялось. Представители Общества не подтвердили в судебном заседании необходимость отвода эксперта ФИО10

Доводы Общества о заинтересованности экспертов ФИО9 и ФИО10, а также о недостоверности выводов комиссии экспертов и объяснений, не подтверждены документально, носят предположительный характер. Основания для отвода экспертов, предусмотренные статьей 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе личная, прямая или косвенная заинтересованность в исходе дела не установлены судом апелляционной инстанции.

Доводы об осуществляемом прямом взаимодействии экспертов и                         ООО «Алмаз-Антей Строй» не нашли своего подтверждения, носят голословный характер, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции.

Ссылка Общества на то обстоятельство, что повторная дополнительная экспертиза произведена экспертами на основании документов, которые были исключены судом из числа доказательств по делу, отклоняется судом апелляционной инстанции, как несоответствующая действительности. При направлении документов экспертам для производства повторной дополнительной экспертизы CD-диск, представленный в материалы дела ООО «Алмаз-Антей Строй» (том 40, лист дела 3) и впоследствии исключенный из числа доказательств, в распоряжение экспертов не направлялся.

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у суда апелляционной инстанции не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы комиссии экспертов, судом не установлено, экспертные заключения от 06.10.2023 № 2481/03-3 и от 14.03.2024             № 1957/03-3-24 признаются судом апелляционной инстанции надлежащими доказательствами по делу.

Кроме того, эксперты ФИО9 и ФИО10 были допрошены  в судебном заседании, им даны ясные, четкие ответы, на заданные сторонами вопросы, а также даны пояснения по всем высказанным сторонами замечаниям на заключение.

Принимая во внимание отсутствие противоречий и неясностей в заключениях комиссии экспертов от 06.10.2023 № 2481/03-3 и от 14.03.2024                      № 1957/03-3-24, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для назначения повторной дополнительной экспертизы, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем отказал Обществу в удовлетворении его ходатайства.

Более того, заключение эксперта в силу части 2 статьи 64, частей 4 и 5 статьи 71, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является одним из доказательств по делу и будет оцениваться судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По названным основаниям не принимается во внимание выводы специалиста ФИО11, изложенные в его заключении от 26.04.2021 (том 41, листы дела 1 – 49), поскольку после даты указанного заключения проведена судебная экспертиза, которая принята судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно экспертному заключению от 14.03.2024 № 1957/03-3-24 объем фактически выполненных работ по акту № 107, с учетом ранее принятых актов             № 52, 62 и 71, превышают объемы работы на 53.68 кв.м; исходя из цен спорного акта № 107 стоимость фактически выполненных работ по нему составляет                   860 038 руб. 36 коп.

Акт № 123 является актом на дополнительные работы. Часть суммарного объема фактически выполненных работ учтены в ранее исследуемых актах от              2015 года № 52, 62, 71, и от 29.08.2016 № 107. Объем работ, отраженных в акте                 № 123 выполнен не в полном объеме, поскольку, с учетом принятия акта № 107 в полном объеме, превышают фактические объемы выполненных работ на 16,0 кв.м; по данному акту фактически выполненный объем работ составляет 53,68 кв.м  Исходя из цен спорного акта № 123 стоимость фактически выполненных работ по нему составляет 1 703 058 руб. 74 коп. 

Объем работ, отраженных в акте № 137,  фактически выполнен в полном объеме, расценки, индекс пересчета и дополнительные коэффициенты соответствуют условиям договора; стоимость фактически выполненных работ соответствует стоимости, указанной в спорном акте № 137 и составляет                      269 223 руб. 08 коп.

Работы по устройству покрытия фактически выполнены, однако расценки в спорном акте № 147 не соответствуют условиям договора (сметной документации С214-012101-АР (изм.1. корр. 2). Без согласования изменения вида и стоимости материала (линолеума) спорный акт считается невыполненным в полном объеме.

В акте № 148 часть работ фактически не выполнена, часть работ выполнена в полном объеме; имеются работы, которые полностью повторяют виды и объемы работ, указанные в актах от 29.08.2016 № 119  и  от 29.08.2016 № 120. Кроме того, расчет стоимости в спорном акте произведен без учета необходимых коэффициентов к накладным расходам и сметной прибыли (0,85:0,8). Стоимости фактически выполненных работ по спорному акту № 148, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора и сметной документацией, при условии оплаты повторяющихся работ ранее, составляет 1 784 252 руб. 40 коп.

В акте № 149 часть работ фактически не выполнена, часть работ выполнена в полном объеме; имеются работы, которые полностью повторяют виды и объемы работ, указанные в акте  от 29.08.2016 № 112. Стоимость фактически выполненных работ по спорному акту № 149, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора и сметной документацией, при условии оплаты повторяющихся работ ранее, составляет 709 198 руб. 14 коп.

В акте № 152 часть работ фактически не выполнена, часть работ выполнена в полном объеме; имеются работы, которые полностью повторяют виды и объемы работ, указанные в акте от 29.08.2016 № 148. Стоимость фактически выполненных работ по спорному акту № 152, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора и сметной документацией, при условии оплаты повторяющихся работ ранее, составляет 221 731 руб. 11 коп.

В акте № 166 работы фактически выполнены в полном объеме. В материалах дела имеются акты № 140-144, которые также в некоторой степени корректируют данные виды работ. Поскольку весь объем работ по устройству фасада и цоколя здания учтен в акте № 166 и ранее подписанных актах, то в дальнейшем исследовании акты № 140-144 считаются как не выполненные в полном объеме. При этом, акт № 166 требует корректировки расчета стоимости, в связи с изменением индекса пересчета (в спорном акте применены индексы отличные от индексов, указанных в актах № 44 и № 80). Стоимость фактически выполненных работ по спорному акту №166, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора и сметной документацией, при условии неприменения корректировки стоимости повторяющихся работ, отраженных в актах №140-144, составляет 3 566 338 руб. 66 коп.

Работы, отраженные в спорном акте № 167, учтены в актах № 37, 44, 112, 62, в связи с чем не выполнены в полном объеме.

Стоимость фактически выполненных работ по спорному акту № 170, исходя из цен и коэффициентов, установленных условиями договора и сметной документацией, при условии согласования изменения строительных материалов и их фактического применения в полном объеме, составляет 2 915 086 руб. 61 коп.

Работы по устройству покрытия фактически выполнены, однако расценки в спорном акте № 176 не соответствуют условиям договора (сметной документации                     С214-012101-АР (изм.1. корр. 2). Без согласования изменения вида и стоимости материала (линолеума) спорный акт считается не выполненным в полном объеме. Кроме того, работы, отраженные в исследуемом акте № 176 повторяют ранее исследуемый спорный акт №147.

Работы, отраженные в спорном акте № 177, не выполнены в полном объеме, поскольку весь объем выполненных работ уже был учтен в ранее принятых актах. Так, суммарный объем работ (объем работ, принятый по накопительной ведомости и спорному акту № 177) превышает фактически выполненный объем работ; ранее учтенный объем работ (принятый по накопительной ведомости до спорного акта  № 177) составляет 1100 куб.м (275+275+275+275); общий объем работ по всем исследуемым актам, включая спорный акт № 177, составляет 1380 куб.м (345+345+345+345); общий объем работ по результатам расчетов экспертов               1023,92 куб.м (256,22+256,22+255,79+255,69).

Таким образом, с учетом выводов экспертизы от 14.03.2024 № 1957/03-3-24, Обществом по актам по форме КС-2 № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177 фактически выполнены работы на сумму 12 028 927 руб. 10 коп. (без учета НДС-18 процентов), а с учетом НДС                     (18 процентов) - 14 194 133 руб. 98 коп.

Между тем, Обществом в спорных актах по форме КС-2 № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177 отражено выполнение работ на сумму 41 653 347 руб. 93 коп. (с учетом НДС).

Соответственно, размер невыполненных работ по спорным актам № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177 с учетом НДС составляет 27 459 213 руб. 95 коп. (41 653 347 руб. 93 коп. - 14 194 133 руб.  98 коп.).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции также считает необходимым признать подлежащими оплате фактически выполненные Обществом работы по устройству покрытия по спорному акту № 147 на сумму 556 987 руб. 91 коп.                   (с учетом НДС), учитывая наличие в материалах дела переписки подрядчика и заказчика о согласовании использования коммерческого линолеума от 28.04.2016 № 08/47 и от 05.05.2016 № 3153.

Факт выполнения работ, указанных в акте № 147 подтвержден экспертом и не оспаривается ООО «Алмаз-Антей Строй».

Доказательств того, что изменение материала покрытия по спорному акту             № 147 ухудшило результат работы, или сделало его непригодным для предусмотренного в договоре использования, материалы дела не содержат.

Напротив, результат работ, выполненных по акту № 147, используется заказчиком и имеет для него потребительскую ценность.

Более того, из представленного в материалы дела письма                                      ООО «Алмаз-Антей Строй» от 24.09.2024 № 1544 следует, что кредитор выразил намерение в целях урегулирования спора мирным путем исключить из состава требований стоимость невыполненных работ  по акту № 147 на сумму 556 987 руб. 91 коп., что в свою очередь подтверждает  потребительскую ценность спорных работ по акту № 147 для заказчика.

Размер невыполненных работ по актам КС-2 № 109, 111, 112, 125, 146, 163, 172 на сумму 1 855 566 руб. 55 коп. (с учетом НДС) не оспаривается сторонами.

При изложенных обстоятельствах, размер неосвоенного Обществом аванса составляет 7 826 899 руб. 37 коп. (40 919 252 руб. 22 коп. – (61 850 145 руб. 44 коп. – (27 459 213 руб. 95 коп. + 1 855 566 руб. 55 коп. - 556 987 руб. 91 коп.).

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обществом не представлено надлежащих и бесспорных доказательств, свидетельствующих о фактическом освоении перечисленного аванса в сумме 7 826 899 руб. 37 коп. либо обязанности возвратить его в меньшем размере, равно как доказательств наличия у Общества оснований для удержания денежных средств в указанном размере.

Таким образом, требования кредитора к Обществу в размере                           7 826 899 руб. 37 коп.  неотработанного аванса являются обоснованными, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований в указанной части. 

Общество оспаривает расчет, произведенный ООО «Алмаз-Антей Строй», в том числе и расчет услуг генподряда.

Из письменных пояснений ООО «Алмаз-Антей Строй», а также согласно пояснениям главного бухгалтера данной организации, установлен следующий порядок расчета.

ООО «Алмаз-Антей Строй» произвело оплату платежными поручениями 270 246 015 руб. 15 коп., размер генподрядных услуг составляет 4 632 832 руб.                65 коп. итоговая сумма составляет 274 878 847 руб. 80 коп., из которой уменьшается стоимостью принятых работ в сумме 231 641 632 руб. 47 коп., стоимость страховки в размере 427 336 руб. 97 коп. и стоимость товарно-материальных ценностей в сумме 1 890 626 руб. 14 коп. По итоговому расчету окончательная стоимость требований составила 40 919 252 руб. 22 коп. 

Кредитором также предложен иной наглядный способ расчета 4 632 832 руб.                65 коп. размер генподрядных услуг, который не оплачен Обществом и                    269 883 865 руб. 15 коп. размер перечисленных денежных средств Обществу, выполненные работы составили 231 6412 руб. 47 коп. Итоговая сумма по расчету составила 42 875 065 руб. 33 коп. При этом разница в расчетах от изначально заявленной суммы 42 809 878 руб. 36 коп. составляет 65 186 руб. 97 коп., что приходится размером НДС на сумму договора страхования. Заявленная сумма подлежит уменьшению на размер товарно-материальных ценностей 1 890 626 руб. 14 коп. Следовательно, сумма требований по расчету кредитора составила 40 919 252 руб. 22 коп. (42 809 878 руб. 36 коп. минус 1 890 626 руб. 14 коп.). В данном случае суд апелляционной инстанции принимает письменный расчет от 23.05.2025, а также от 18.11.2024. 

Из материалов дела не следует, что участники процесса оспаривают сам факт того, что у Общества имеется обязанность оплатить 2 процента от общей стоимости выполненных, принятых и оплаченных работ от суммы 231 641 632 руб. 47 коп., что составляет 4 632 832 руб. 65 коп. 

Указанные расчеты наглядно подтверждают тот факт, что ООО «Алмаз-Антей Строй» не учитывает в расчете дважды сумму генподрядных услуг.

Утверждение Общества о том, что в актах формы КС-2 и справках КС-3 генподрядчик уже засчитывает стоимость услуг генподряда, необоснованно, не соответствует сведениям, содержащимся в актах и справках, представленным в материалы дела. Во всех справках по форме КС-3 запись о зачете стоимости услуг генподряда отсутствует. Если даже проанализировать иной порядок расчета  кредитора от 18.11.2024, что подтверждено документально, то исходя из него  также следует, что услуга генподряда не учитывается в расчете дважды.

Выставление именно счетов за минус стоимости услуг генподряда не является доказательством, что окончательном расчете услуга учитывается дважды.

Довод Общества относительно двойного учета стоимости генподрядных со ссылкой на представленный акт сверки взаимных расчетов за период с 05.08.2014 по 15.11.2024 (том 50, лист дела 11), отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Действительно, в материалы дела представлен односторонний акт сверки взаимных расчетов за период с 05.08.2014 по 15.11.2024, который не подписан со стороны Общества.

На основании статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011                    № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Пунктом 2 статьи 9 указанного Закона предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Суд приходит к выводу, что представленный акт сверки, подписанный в одностороннем порядке, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу.

В рамках данного спора первичной учетной документацией суд учитывает договор и проектную и иную документацию к договору, факты оплаты - платежные поручения и акты выполненных работ.

 В рамках данного спора представлен двухсторонний акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 08.06.2016, подписанный именно со стороны Общества (том 49, лист дела 1), из которого не следует, что сторонами производился взаимозачет генподрядных услуг.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание данные в судебном заседании 04.06.2025 пояснения главного бухгалтера и его заместителя ООО «Алмаз-Антей Строй» по представленному акту сверки и каким образом производится расчет суммы неотработанного аванса.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства неверного расчета ООО «Алмаз-Антей Строй» размера услуг генподряда акт сверки взаимных расчетов за период с 05.08.2014 по 15.11.2024.

Утверждение Общества о том, что ООО «Алмаз-Антей Строй» вправе предъявить к нему самостоятельные требования об оплате услуг генподряда, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом споре последним предъявлены требования именно составляющие размер переплаты выполненных работ. При этом условиями договора предусмотрено обязанность по оплате 2 процентов услуг генподряда. Необходимости в предъявлении самостоятельных требований суммы генподрядных услуг от стоимости выполненных работ, которые не являются в споре, не имеется, поскольку генподрядчиком устанавливалась совокупность правоотношений сторон и размер переплаты по договору от 05.08.2014 № 33.

Ссылка Общества о  преюдициальном значении судебных актов по требованиям субподрядчиков (ООО «Стекло Град НН», ООО «Компания Мастеровой» и ФИО12) к должнику по выполняемым работам на объекте, не принимается судом апелляционной инстанции. Из судебных актов от 20.04.2017, 30.03.2018 и 06.04.2018 следует, что должник не был согласен с предъявленными к нему требованиями, возражал относительно объемов и качества, выполненных субподрядчиками работ. Более того, при рассмотрении указанных требований судебная экспертиза, в отличии от настоящего спора, судом не проводилась.  Предметом рассмотрения по названным определениям являлись правоотношения между Обществом  и субподрядчиками, тогда как по настоящему делу рассматривается спор, возникший из правоотношений между ООО «Алмаз-Антей Строй» как генподрядчика и Общества как подрядчика в рамках договора подряда. Следовательно, выводы суда в упомянутых определениях  в силу пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора. 

Утверждения Общества о том, что необходимо учитывать, что объект построен в полном объеме, функционирует, сдан заказчику, необходимо сравнить объемы сданных работ Общества ООО «Алмаз-Антей Строй» и, соответственно ООО «Алмаз-Антей Строй» акционерному обществу «Концерн ВКО «Алмаз-Антей», отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку договор между генподрядчиком и подрядчиком (Обществом) был расторгнут, на объекте выполняли работы после Общества иной подрядчик, поэтому оснований для осуществления указанного сравнительного анализа, не имеется.                                  

Доводы Общества о том, что заказчик не организовал приемку работ по актам № 106-176 и не заявил мотивированных возражений по ним, в связи с чем отраженные в указанных актах работы считаются принятыми в полном объеме, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку подписание акта не препятствует последующему заявлению замечаний возражения по объему и стоимости работ в силу разъяснений, изложенным в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что в отношении направленного подрядчиком акта № 177 на сумму 4 773 549 руб.                    86 коп. (направлен генподрядчику в декабре 2018 года), ООО «Алмаз-Антей Строй» направило своевременный отказ от его подписания письмом от 14.12.2018 № 2851. Данный акт представлен по прошествии значительного периода времени после расторжения договора. Кроме того, факт выполнения работ, зафиксированных Обществом в этом акте, не подтвержден экспертным заключением.

Вопреки позиции Общества, обязательство заказчика по оплате выполненных работ определяется в отношении фактически выполненных работ, предусмотренных договором и технической документацией к нему, а не только по факту выполнения работ на объекте, что следует из буквального толкования статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом, необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической и сметной документации, должна подтверждаться в порядке частей 1, 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не могла быть определена лишь по факту установления выполнения таких работ в заключении эксперта. 

Если установлены факты завышения стоимости подрядных работ, в том числе и по отдельным позициям сметы (отдельных видов работ) в результате неправильного применения сметных нормативов и индексов (коэффициентов) к ним, несогласованные дополнительным соглашением к контракту, означает, что подрядчиком фактически изменены условия в части объемов работ по контракту и имеет место неосновательное обогащение подрядчика, а объем фактически выполненных работ не соответствует объему, предусмотренному контрактом.

В данном случае, судом установлено, что Обществом по спорным актам                  № 107, 123, 137, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 166, 167, 170, 176, 177 фактически выполнены работы, предусмотренные договором и технической документацией к нему, на сумму 12 028 927 руб. 10 коп. (без учета НДС-18 процентов), а с учетом НДС (18 процентов) – 14 194 133 руб. 98 коп. При этом, суд апелляционной инстанции также признал подлежащими оплате работы, фактически выполненные по акту № 147. 

Доводы Общества о злоупотреблении правом со стороны                            ООО «Алмаз-Антей Строй» не нашли своего подтверждения, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции. В рассматриваемом случае генподрядчик воспользовался своим правом на оспаривание объемов выполненных работ и, соответственно, их стоимости. Генподрядчик посчитал, что им осуществлена переплата выполненных подрядчиком работ, в связи с чем воспользовался своим правом, предъявив в суд рассматриваемые требования. 

Аргумент Общества о том, что ООО «Алмаз-Антей Строй» в суде апелляционной инстанции поддерживает иную сумму требований при этом не отказался от заявленных требований, чем нарушает нормы процессуального права, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку у заявителя требований имеется право на отказ от заявленных требований, а не обязанность. Заявитель жалобы не воспользовался правом на отказ, а лишь уточнил позицию (не требование) с учетом выводов экспертного заключения. При этом, суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в пределах требований, заявленных в суде первой инстанции (статья 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Нарушения норм процессуального права при рассмотрении данного довода судом апелляционной инстанции не установлено.

Довод Общества относительно того, что построенный объект введен в эксплуатацию в апреле 2018 года, что подтверждает приемку работ, выполненную Обществом в составе завершенного строительством объекта, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку после расторжения договора с Обществом в 2016 году на объекте выполнял работы другой подрядчик, факт выполнения всего объема работ Обществом на объекте не подтвержден документально.

Ссылка Общества на истечение гарантийного срока до обращения                     ООО «Алмаз-Антей Строй» в суд апелляционной инстанции,  несостоятельная, поскольку в рассматриваемом случае предъявлены требования по неосвоенном денежным средствам, перечисленным в счет оплаты, а не факт некачественного выполнения работ, предъявленных по статьям 721 – 724  Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ООО «Алмаз-Антей Строй» заявило требование о взыскании с Общества 602 400 руб. неустойки за период с 08.06.2016 (даты оформления акта сверки) до даты расторжения договора – 14.09.2016.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В пункте 12.3 договора подряда сторонами предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере 1/300 действующей на день предъявления претензии заказчика ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, исчисляемой от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более 0,2 процента от цены договора.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 22.04.2015 № 1 к договору его стоимость составляет 301 200 000 руб. В пункте 6 дополнительного соглашения изменен пункт 5.3 договора, срок исполнения обязательства установлен 31.07.2015.

По расчету ООО «Алмаз-Антей Строй» сумма неустойки составляет 43 327 620 руб. и ввиду ограничения размера неустойки 0,2 процента от цены договора размер предъявленной к возмещению неустойки составляет 602 400 руб.

На основании пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу указанных норм должник не может быть привлечен кредитором к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто надлежащими и бесспорными доказательствами, в пункте 6.1.6 договора предусмотрена обязанность заказчика передать в установленном порядке на период строительства объекта рабочую документацию со штампом «в производство работ». 

Между тем, рабочая документация на строительство объекта: «Машиностроительный завод, г. Нижний Новгород» корпус № 3а передавалась до 21.11.2016 (том 23, листы дела 8, 159-160; том 11, листы дела 29-31).

Согласно пункту 6.1.7 договора заказчик обязан в течение тридцати дней с даты заключения договора разработать и направить подрядчику для исполнения (в части касающейся) разделительную ведомость поставок оборудования и материалов на объект. 

По пояснениям Общества указанный документ передан ему для работы в мае 2016 года, спустя 22 месяца (660 дней) после заключения договора. Данный фвкт не опровергнут ООО «Алмаз-Антей Строй».

В пункте 6.1.12 договора определена обязанность заказчика поставить на объект оборудование согласно разделительной ведомости поставок оборудования и материалов на объект в соответствии с графиком поставки инженерного оборудования на объект. 

Согласно пояснениям подрядчика, не опровергнутым заказчиком, а также свидетельствует факт исключения из расчета суммы товарно-материальных ценностей, указанные обязательства осуществлял сам подрядчик. 

Условиями пункта 6.1.18 договора также предусмотрена обязанность заказчика своевременно передавать подрядчику информацию об изменении рабочей документации, технических решений и прочих условий, влияющих на выполнение работ по договору. 

При этом заказчик письмом от 31.10.2016 № 2956 просил проектировщика внести изменения в рабочую документацию и выпустить измененные локальные сметные расчеты.

Из материалов дела усматривается, подтверждено подрядчиком и не опровергнуто надлежащими доказательствами, что заказчик многократно вносил изменения в проектную и рабочую документацию (том 16, листы дела 41-81; том 23, листы дела 159-160), изменения передавались не своевременно (не в соответствии с упомянутыми условиями договора), последние изменения переданы уже после истечения сроков выполнения работ, что являлось причиной нарушения сроков выполнения работ подрядчиком.    

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что нарушение сроков выполнения работ изначально произошло по вине заказчика, из-за несвоевременной передачи проектной и рабочей документации, а также поставок оборудования и материалов на объект. Доказательства, что исключительно действия ответчика явились действительной причиной неисполнения истцом своих договорных обязательств, отсутствуют. 

В связи с этим суд апелляционной инстанции счел, что неустойка не подлежит начислению и взысканию.

С учетом изложенного, суд не усматривает оснований для возложения на Общество обязанности по уплате ООО «Алмаз-Антей Строй» неустойки. 

ООО «Алмаз-Антей Строй» также заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов Общества  559 006 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 15.09.2016 по 10.11.2016 (дата введения процедуры наблюдения).

В силу части 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Принимая во внимание размер неотработанных работ на сумму                        7 826 899 руб. 37 коп., требования ООО «Алмаз-Антей Строй» о включении в реестр процентов за пользование чужими денежными средствами за предъявленный период являются обоснованными в размере 107 352 руб. 56 коп.  

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа во включении в реестр требований кредиторов должника 7 934 251 руб. 93 коп., в том числе7 826 899 руб. 37 коп. суммы неосвоенного аванса, 107 352 руб. 56 коп.   процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.10.2020 по делу № А43-21316/2016  подлежит отмене в части отказа во включении требований ООО «Алмаз-Антей Строй» в реестр требований кредиторов должника  7 934 251 руб. 93 коп.

Принимая во внимание, что определением от 10.12.2021  производство по делу о несостоятельности (банкротстве) Общества прекращено ввиду утверждения мирового соглашения, заявление ООО «Алмаз-Антей Строй» о включении в реестр требований кредиторов должника с учетом разъяснений, изложенных в пункте 19 Постановления № 35, подлежит оставлению без рассмотрения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны в полном объеме.

Судом установлено, что Обществом в суде первой инстанции понесены расходы на проведение судебной экспертизы в размере 495 000 руб.

Судебные расходы на проведение судебной экспертизы в суде первой инстанции подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Соответственно, с ООО «Алмаз-Антей Строй» в пользу Общества подлежат взысканию расходы на проведение судебной экспертизы в суде первой инстанции в размере 401 742 руб., оставшаяся часть расходов в размере 93 258 руб. подлежит отнесению на Общество.

В суде апелляционной инстанции было назначено проведение дополнительной и повторных дополнительных экспертиз (определениями                        от 16.017.2021, 12.04.2023, 26.01.2024).

ООО «Алмаз-Антей Строй» в целях проведения дополнительной и повторных судебных экспертиз на депозит суда апелляционной инстанции внесены денежные средства в размере 806 000 руб.

По результатам проведения судебных экспертиз в материалы дела поступили заключение эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3, заключения комиссии экспертов от 06.10.2023 № 2481/03-3, от 14.03.2024 № 1957/03-3-24.

Стоимость судебной экспертизы, по результатам которой получено заключение эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3 составила 456 000 руб. (том 40, листы дела 50-51).

Стоимость судебной экспертизы, по результатам которой получено заключение комиссии экспертов от 06.10.2023 № 2481/03-3 составила 99 000 руб. (том 45, лист дела 150-151).

Стоимость судебной экспертизы, по результатам которой получено заключение комиссии экспертов от 14.03.2024 № 1957/03-3-24 составила                          221 400 руб. (том 46, лист дела 163-164).

При этом, заключение эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3 признано судом апелляционной инстанции ненадлежащим доказательством по делу, поскольку дополнительная строительно-техническая экспертиза проводилась с учетом документов, содержащихся на CD-диске, представленном ООО «Алмаз-Антей Строй» 06.10.2021 (том 40, лист дела 3), который исключен из числа доказательств, что послужило назначению судом повторной дополнительной экспертизы.

 Поскольку признание ненадлежащим доказательством заключения эксперта от 01.06.2022 № 5285/06-3 явилось следствием действий ООО «Алмаз-Антей Строй», представившего 06.10.2021 документы, содержащиеся на CD-диске (том 40, лист дела 3), который исключен из числа доказательств, расходы на проведение  дополнительной строительно-технической экспертиза в размере 456 000 руб. подлежат отнесению на ООО «Алмаз-Антей Строй».

Судебные расходы в размере 320 400 руб. на проведение в суде апелляционной инстанции повторных дополнительных экспертиз, по результатам проведения которых получены заключения комиссии экспертов от 06.10.2023                   № 2481/03-3, от 14.03.2024 № 1957/03-3-24, принятые судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Соответственно, с Общества в пользу ООО «Алмаз-Антей Строй» подлежат взысканию расходы на проведение судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции в размере 60 363 руб. 36 коп., оставшаяся часть расходов в размере               260 036 руб. 64 коп. подлежит отнесению на ООО «Алмаз-Антей Строй».

Общая стоимость проведенных в суде апелляционной инстанции экспертиз составляет 776 400 руб. Относительно перечисления денежных средств в размере 776 400 руб. с депозитного счета суда в экспертное учреждение в счет оплаты проведенных судебных экспертиз и возврат части излишне перечисленной суммы на проведение экспертизы  в размере 29 600 руб. суд апелляционной инстанции вынесет отдельные судебные акты. 

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (действующим на дату обращения с апелляционной жалобой) уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на определение по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.10.2020 по делу № А43-21316/2016 отменить в части отказа во включении требований в реестр требований кредиторов должника  7 934 251 руб. 93 коп., апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» – удовлетворить частично.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» о включении требований в реестр требований кредиторов должника оставить без рассмотрения. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Сирена-ПРО» расходы на проведение судебной экспертизы в суде первой инстанции в размере 401 742 руб. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Сирена-ПРО» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» расходы на проведение судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции в размере 60 363 руб. 36 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий судья

О.А. Волгина

Судьи

С.Г. Кузьмина

К.В. Полушкина