АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-625/22

14 декабря 2022 года.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   08 декабря 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            14 декабря 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Меленчука И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Инжстройконтроль" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к муниципальному автономному учреждению культуры Ростовский-на-Дону зоопарк (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительным решения, о взыскании 38 687 567,36 руб. задолженности и убытков,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Капремстройнадзор"; общества с ограниченной ответственностью "Стройпластдон";

АО «МСП Банк»

при участии:

от истца:  представитель ФИО2 по доверенности от 10.01.2000, 

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 01.03.2022, ФИО4 по доверенности от 01.03.2022, ФИО5 по доверенности от 29.11.2022

от третьего лица ООО "Стройпластдон": представитель ФИО6 по доверенности от 01.09.2022, ФИО7 по доверенности от 01.11.2022

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инжстройконтроль" обратилось в суд к муниципальному автономному учреждению культуры Ростовский-на-Дону зоопарк с иском о признании недействительным решения заказчика от 13.12.2021 об одностороннем отказе от контракта, об исключении из единой информационной системы государственных закупок сведения о принятом заказчиком решении от 13.12.2021 об одностороннем отказе, о взыскании стоимости выполненных работ на сумму 40 506 921,60 руб., убытков в размере 898 059,07 руб.

Определением суда от 29.11.2022 удовлетворено ходатайство истца об уменьшении цены иска до 38 687 567,36 руб., из них 37 887 567,36 руб. – задолженность, 800 000 руб. – убытки, а так же о признании недействительным решения заказчика от 13.12.2021 об одностороннем отказе от контракта.

Определением суда от 29.11.2022 удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Инжстройконтроль" об отказе от иска в части требования об исключении из единой информационной системы государственных закупок сведения о принятом заказчиком решении от 13.12.2021 об одностороннем отказе от договора.

Третьи лица, ООО "Капремстройнадзор" и АО «МСП Банк», в судебное заседание не явились, извещены. 

Судом удовлетворены ходатайства ответчика и ООО "Стройпластдон" о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений по выводам судебной экспертизы.

Судом отказано в ходатайстве ООО "Стройпластдон" о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО7, который является работником третьего лица (ООО "Стройпластдон"), так как он явно заинтересован в исходе дела, а соответствие работ проекту должно подтверждаться определенными доказательствами (претензия, акты, обоснование отказа в принятии работ).

В судебном заседании присутствует эксперт ООО «Техническая экспертиза зданий и сооружений» ФИО8, который предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений.

Судом удовлетворено ходатайство эксперта о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений с разбивкой по дополнительным работами и расчетам.

Эксперт указал, что общая сумма дополнительных работ 15 269 422,80 руб. Экспертам так же указано, что дополнительные работы явились необходимыми для качественного завершения работ по объекту.

На вопрос истца эксперт пояснил, что им выполнен осмотр объекта, обмер и геодезический контроль по грунту и иным работам. 

На вопрос ответчика эксперт пояснил, что для геодезии привлекались специалисты ООО «Ярис», это специализированная фирма, у которой имеется соответствующая лицензия и оборудование.

Эксперт пояснил, что изменения вопросов суда не было. Эксперты же уточнили поставленные задачи, что не повлияло на методику исследования и выводы. Именно этим экспертом выполнялись отдельные разделы экспертизы, так как экспертиза была комплексной и заключение подписано всей комиссией экспертов.

Эксперт указал, что указание участков на схеме экспертов, которая приложена к заключению, соответствовало проекту, то есть тем участкам, которые относятся к территории зоопарка. Иные участки не вошли в расчет. Топосъёмка была проведена в качестве экспертного обмера.

Так же эксперт пояснил, что на экспертизу были переданы 30 сшивов документов. Заключение экспертной организации НЭУ «Центр судебных экспертиз «Прайм», акты стройконтроля, замечания, предписания, которые изучены экспертами. Однако эксперты основывались на собственном осмотре, так как в заключении НЭУ «Центр судебных экспертиз «Прайм» было множество ошибок, неточностей, то же и по предписаниям стройконтроля, в которых имеются несоответствие проектно-сметной документации.

На вопрос ответчика по подъемнику для инвалидов эксперт пояснил о его выполнении, в проекте и в договоре не указаны работы по подключению подъемника и его пусконаладке, таким образом, это относится к ведению ответчика как заказчика. Указание стройконтроля на применение неверного кабеля не соответствует физическому состоянию объекта. Кабель имеется, и он соответствует проекту. Экспертами не проведены лабораторные исследования кабеля, а документы о его приобретении подтверждают его качество.

Так же эксперт пояснил, что посадка дополнительных растений явилась необходимой и относится к дополнительным работам. Дополнительные деревья в количестве 273 штук посажены на 3 515 220 руб., что включает затраты на их закупку и посадку. Схема высадки дополнительных растений определена проектом и топосъемкой. Так же имеются дополнительные деревья, которые посажены самим ответчиком. Экспертом же учтены только те дополнительные деревья, которые предъявлены истцом к оплате.

Экспертом указано, что замена грунта была произведена на глубину более 200 мм., в проекте указано – 100 мм. Эксперты в расчете учитывали фактический объем замененного грунта и его вывоз. Непредъявленные работы экспертами не оценивались. Транспортные расходы подтверждены документами истца, которые в дело не представлены, но об их наличии заявлено на экспертном осмотре объекта.  Выводы экспертов по объему вывезенного грунта рассчитывались на основании натурных обмеров. Данный грунт завезенный, так как грунт, бывший на участке отличается от вновь уложенного. Согласно видео и фотосъемки ранее на земельном участке была свалка мусора. Экспертом указано, что в части грунта эксперты так же основывались на геологии и геодезии по проекту, а так же заключением лаборатории и специалистов, которые подтвердили замену грунта. Вся информация по этим документам была использована. Если бы замена грунта и растений не производилась, то результат работ не соответствовал бы СНИПам, так как бывший грунт являлся непригодным. Эксперт подтвердил соответствие по визуальным показателям грунта на настоящий момент.

Эксперт так же пояснил о несоответствии пергалов по лакокрасочному покрытию. По установке пергалов замечаний нет, так как по указаниям сотрудников ответчика была пересогласована методика их установки путем замоноличивания, таким образом, в проекте отсутствуют работы по их установке. В проекте есть только сами изделия малых архитектурных форм. Докраска же вручную может быть произведена на объекте для устранения недостатков покраски при транспортировке. По деревянным элементам недостатков покраски экспертами не выявлено.

Эксперт пояснил, что установка информационных указателей не определена. Расценки установки столбов относятся к монтажу пергал.

Так же экспертом указано на установку фонтанов. Эксперт пояснил, что один фонтан работал при экспертном осмотре. По остальным фонтанам подключение может иметься, но фонтаны были в пленке в нерабочем состоянии.

Так же эксперт пояснил, что по электрике имеются некоторые недостатки в виде отсутствия gps – приемника. Недостатки относятся к пуско-наладке, которые не занесены в контракт. Так же эксперт указал на проведение осмотра кранов, указал, что стоимость крана с «флажком» либо с «барашкой» одинакова.

Экспертом указано, что работы, выполненные с недостатки, установлены в объеме для полного устранения. Фактический объем работ по устранению недостатков может быть большим.

Так же эксперт указал, что отслоение штукатурки не свидетельствует о некачественном основании. Эти работы выполнены с недостатками и не включены экспертом в качественные работы. Недостатки не являются существенными и являются устранимыми. Экспертами только не учтены работы по устранению недостатков, на те работы, которые отдельно не выделены в смете. Поэтому эксперты учитывали полную стоимость, а расценки истца экспертом не учтены. Эксперт подтвердил, что обследовал все объекты благоустройства. Эксперты при проведении экспертизы не учитывали мелкие и устранимые недостатки. По этим недостаткам эксперты вычли стоимость работ по их устранению.

Эксперт пояснил, что в полномочия экспертов не входит разработка проекта или плана по устранению недостатков. Эксперты исходили из опыта работы по устранению недостатков. Эксперт не учел часть недостатков, так как они входят в общую стоимость того или иного вида работ и не могут быть вычленены, но могут быть устранены по гарантии. Часть недостатков имеет следы эксплуатационных повреждений, незначительные следы последующих работ, такие как следы проезда техники.

Экспертом указано, что ими не выявлены дефекты по асфальтобетонной смеси дорожек.

Эксперт пояснил, что дополнительные работы фактически выполнены, имеют потребительскую ценность и используются ответчиком. Так же указано, что дополнительные работы явились необходимыми для сдачи объекта. Эксперт – дендролог оценил дополнительную посадку деревьев как необходимую для восполнения процентов озеленения.

Судом удовлетворено ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений и расчета задолженности по дополни тельным работам в пределах 10% от цены контракта.

От ответчика и ООО "Стройпластдон" поступили ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

Ходатайства муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк и общества с ограниченной ответственностью "Стройпластдон" о назначении по делу повторной судебной экспертизы принято судом к рассмотрению.

По правилам статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 08.12.2022 объявлен перерыв до 08.12.2022 до 16 час. 30 мин. 

После окончания перерыва судебное заседание продолжено.

Судом удовлетворено ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений относительно начисления штрафа.

От ответчика и ООО "Стройпластдон" поступили ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Ходатайства муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк и общества с ограниченной ответственностью "Стройпластдон" о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы принято судом к рассмотрению.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства для заключения сторонами мирового соглашения.

Рассмотрев ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства, суд считает его, не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора.

На основании пункта 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства, в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из указанных процессуальных норм следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. 

Кроме того, представителем истца в судебном заседании указано на  отсутствие воли к урегулированию спора мирным путем.

Более того, поскольку суду первой инстанции не предоставлено право понуждать сторону, в данном случае, истца к мирному урегулированию спора, суд на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении ходатайства.

Так же суд считает необходимым разъяснить ответчику, что заключить мировое соглашения возможно и на стадии исполнения судебного акта.

Истец требования поддержал, дал пояснения по иску.

Ответчик и третье лицо иск не признали.

Определения суда, выносимые по рассматриваемому делу, опубликованы на официальном портале арбитражных судов «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Суд, исследовав материалы дела, изучив все представленные документальные доказательства и оценив их в совокупности, установил следующее.

21.04.2020 между муниципальным бюджетным учреждением Ростовский-на-Дону зоопарк (далее также - Ростовский-на-Дону зоопарк, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ИнжСтройКонтроль» (далее также - ООО «ИСК-15», подрядчик) по результатам электронного аукциона № 0358300291520000007 на основании протокола подведения итогов в электронном аукционе от «10» апреля 2020 года № 0358300291520000007-2-1 заключен муниципальный контракт № Ф.2020.0007 от 21.04.2020 на выполнение работ по объекту «Прибрежная зона вдоль реки Темерник по адресному ориентиру: г. Ростов-на-Дону, от моста по ул. Шеболдаева и ул. Вавилова до зоопарка».

Цена контракта составляет 111 576 664,55 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (НДС) 20% – 18 596 110,76 руб. (п. 2.1).

Согласно п. 3.1.1 контракта сроки завершения работ - по 01.11.2021.

Общая сумма принятых и оплаченных ответчиком работ составила 83 577 338,89 руб.

Истец так же указал, что им выполнены работы по контракту предъявлены ответчику к приемке письмами №307, 310 от 15.12.2021, №313 от 17.12.2021 на сумму 40 506 921,60 руб. на основании следующих документов: акт №27-1 вкл. от 15.12.2021 на сумму 3 317 001,60 руб., акт №27-1-1 вкл. от 15.12.2021 на сумму 4 100 696,40 руб., акт №27-2 от 15.12.2021 на сумму 824 216,40 руб., акт №27-3 вкл. от 15.12.2021 на сумму 1 564 441,20 руб., акт №27-4 вкл. от 15.12.2021  на сумму 114 375,60 руб., акт №27-5 вкл. от 15.12.2021 на сумму 489 574,80 руб., акт №27-6 вкл. от 15.12.2021 на сумму 2 842 794,00 руб., акт №27-7 вкл. от 15.12.2021 на сумму 83 570,40 руб., акт №27-8 вкл. от 15.12.2021 на сумму 349 778,40 руб., акт №27-9 вкл. от 15.12.2021 на сумму 299 204,40 руб., акт №27-10 вкл. от 15.12.2021 на сумму 2 648 899,20 руб., акт №25-1 вкл. от 13.12.2021 на сумму 67 774,80 руб., акт №25-2 от 13.12.2021 на сумму 1 818 325,20 руб., акт №1-3 доп. от 15.12.2021  на сумму 1 286 333,00 руб., акт №1-2 доп. от 15.12.2021 на сумму 2 002 232,00 руб., акт №1-1 доп. от 15.12.2021 на сумму 12 832 283,00 руб., акт №30-1 доп. от 15.12.2021  на сумму 463 297,20 руб.. акт №30-2 доп. от 15.12.2021 на сумму 4 131 576,00 руб., акт №30-3 доп. от 15.12.2021 на сумму 555 349,20 руб., акт №30-4 доп. от 15.12.2021 на сумму 199 411,20 руб.,  акт №30-5 доп. от 15.12.2021 на сумму 521 787,60 руб. 

22.12.2021 ООО «ИнжСтройКонтроль» стало известно, что 13.12.2021 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №Ф.2020.0007 (письмо №59.33.3.5/963 от 13.12.2021), мотивированное нарушением сроков выполнения работ и нарушением условий контракта.

Истец указал, что заказчику было предложено провести экспертизу качества выполненных работ с привлечением независимого эксперта, для чего предложено явиться 24.12.2021 на объект в 11 час. 00 мин. для проведения осмотра объекта (письмо №318 от 23.12.2021). Заказчиком проигнорировано данное письмо.

Указанное послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Правоотношения сторон в рамках указанного контракта подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. 

Вместе с тем, статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное). 

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. 

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение не условий такого обязательства допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что основанием для подачи настоящего искового заявление послужило наличие задолженности за выполненные истцом работы, в том числе и дополнительные.

В судебном заседании 28.04.2022 от истца поступило ходатайство об обеспечении иска в виде запрета ответчику выполнять работы, совершать сделки для привлечения подрядчиков на выполнение работ в отношении объекта «Прибрежная зона вдоль реки Темерник по адресному ориентиру: г. Ростов-на-Дону, от моста по ул. Шеболдаева и ул. Вавилова до зоопарка» (в отношении объема работ, предусмотренных контрактом №Ф.2020.0007 от 21.04.2020 г.), за исключением проведения работ по уходу за объектом, его содержанию, а также выполнению необходимых неотложных работ в случае возникновения аварийных ситуаций; а так же возложить на ответчика обязанность совершить необходимые действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества, а также обеспечить сохранности объекта «Прибрежная зона вдоль реки Темерник по адресному ориентиру: г. Ростов-на-Дону, от моста по ул. Шеболдаева и ул. Вавилова до зоопарка» (в отношении объема работ, предусмотренных контрактом №Ф.2020.0007 от 21.04.2020 г.).

Определением суда от 28.04.2022 ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Инжстройконтроль" о принятии обеспечительных мер удовлетворено.

Исследовав представленные в материалы дела документы с учетом наличия возражений ответчика по объему, качеству и стоимости выполненных истцом работ по спорному контракту, определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2022 по делу №А53-625/2022 назначена комплексная судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «Техническая экспертиза зданий и сооружений» ФИО9, ФИО8, ФИО10.   

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

          1. Какова стоимость фактически качественно выполненных ООО "Инжстройконтроль" работ и применённых материалов по контракту №Ф.2020.0007 от 21.04.2020 с учетом внесенных изменений в проектно-сметную документацию в соответствии с его условиями и нормативными требованиями?

            2. В случае установления выполнения ООО «Инжстройконтроль» дополнительных работ определить: являются ли данные работы необходимыми для обеспечения годности и прочности результата выполняемых работ, а также самостоятельными по отношению к заключенному контракту? Могли ли дополнительные работы, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно быть учтены в технической документации? Являются ли дополнительные работы работами, которые должны были быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата?

 19.10.2022 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение ООО «Техническая экспертиза зданий и сооружений» №01/2022 от 30.09.2022, а так же счет на оплату №10022-02 от 17.10.2022 в размере 150 000 руб.

При ответе на первый вопрос эксперты указали, что стоимость фактически выполненных работ и примененных материалов по контракту, с учетом внесенных изменений в проектно-сметную документацию, составляет 121 618 844, 66 руб.

Стоимость работ ненадлежащего качества, подлежащих исправлению, в текущем уровне цен на момент их предъявления составляет 153 938,41 руб.

Итого: стоимость фактически качественно выполненных работ в соответствии с условиями контракта и нормативными требованиями составляет 121 464 906,25 руб.

По второму вопросу - являются ли данные работы необходимыми для обеспечения годности и прочности результата выполняемых работ, а также самостоятельными по отношению к заключенному контракту? эксперты указали, что предъявленные к исследованию дополнительные работы являются необходимыми для обеспечения годности и прочности результата выполняемых работ, которые невозможно рассматривать в отрыве от реализации основного проекта, как самостоятельные по отношению к заключенному контракту. 

На вопрос - могли ли дополнительные работы, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно быть учтены в технической документации? экспертами указано, что необходимость выполнения дополнительных работ и увеличения сроков строительства возникли в результате недостаточной предпроектной изученности площадки, отведенной под строительство, что привело к ошибкам проектирования в части достоверности определения необходимых к выполнению объемов работ, которые не могли быть выявлены в ходе проведения экспертизы проектно-сметной документации. Следовательно, дополнительные работы не могли быть объективно учтены в технической документации на момент заключения контракта.

Так же экспертами указано, что, учитывая специфику организационно-технологической последовательности строительных работ, реализация проекта без выполнения предъявленных к оплате дополнительных работ, ввод объекта в эксплуатацию и достижение результата, предусмотренного контрактом - невозможны.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств. 

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12). 

Исходя из содержания статей 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение. 

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. 

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение и дополнение к экспертному судебному заключению, суд находит его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения. 

Экспертное заключение ООО «Техническая экспертиза зданий и сооружений» суд находит мотивированным, выводы экспертов являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключение судебных экспертов как надлежащее доказательство по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

Рассмотрев заявленные ходатайства ответчика и общества с ограниченной ответственностью "Стройпластдон" о назначении повторной судебной экспертизы, суд пришел к следующему выводу. 

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований. 

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009), судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. 

Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.     

 При рассмотрении настоящего искового заявления установлено, что определением суда от 07.06.2022 проведение судебной экспертизы по делу поручено экспертам ООО «Техническая экспертиза зданий и сооружений». 

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании. 

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. 

Между тем суд не находит необходимости в назначении по делу повторной судебной экспертизы с учетом предмета заявленного спора, его фактических обстоятельств, а также учитывая достаточность совокупности доказательств по делу. 

Суд считает, что заключение экспертов по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. 

Составленное экспертное заключение является ясным и полным, содержит понятные и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснять по делу не требуется, с учетом пояснений эксперта в судебном заседании. 

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, либо наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются. 

Само по себе несогласие с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу. 

Таким образом, суд отклоняет ходатайства ответчика и третьего лица о назначении повторной судебной экспертизы.        

Так же судом не усматривается оснований для проведения дополнительной судебной экспертизы, в связи с чем, в удовлетворении ходатайств  ответчика и третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Стройпластдон" о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы надлежит отказать.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

В соответствии с пп. «в» п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. 

При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта. 

Кроме того, согласно п. 12 Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объёма, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. 

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. 

По смыслу приведённых норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ. 

С учетом выводов судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, судом установлено, что стоимость фактически качественно выполненных истцом работ, предусмотренных контрактом, составляет 106 195 483,45 руб., из которых оплата ответчиком произведена в размере 83 577 338,89 руб., в связи с чем, задолженность по оплате работ составляет 22 618 144,56 руб.

Кроме того, выполненные истцом дополнительные работы экспертами указаны как необходимые для обеспечения годности и прочности результата выполняемых работ, которые невозможно рассматривать в отрыве от реализации основного проекта, как самостоятельные по отношению к заключенному контракту, которые не могли быть объективно учтены в технической документации на момент заключения контракта.

Учитывая изложенное, а так же то, что увеличение объема и стоимости работ по спорному контракту связано с выявленными в процессе выполнения работ необходимыми дополнительными работами, принимая во внимание, что выводами судебной экспертизы подтверждена необходимость их выполнения, суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения требований истца в сумме 33 775 811,02 руб., из которых 11 157 666,46 руб. составляют дополнительные работы (10% от цены контракта). В остальной части требования надлежит отказать.

Так же истцом заявлено о взыскании с ответчика 800 000 руб. убытков.

Истец указал, что заказчиком необоснованно получено возмещение банком по банковской гарантии на общую сумму 800 000 руб. (уточненное требование):

- по требованию заказчика №59.33.3.5/448 от 20.07.2021 на 200 000 руб., из которых 100 000 руб. по претензии №59.33.3.5/270 от 18.05.21 о нарушении п. 3.8.22 контракта (несвоевременное представление документов в отношении субподрядчика из числа СМСП - ИП ФИО11); 100 000 руб. по претензии №59.33.3.5/271 от 18.05.21 о нарушении п. 3.8.22 контракта (несвоевременное представление документов в отношении субподрядчика из числа СМСП - ООО «Эко трейд-Юг»).

- по требованию заказчика №59.33.3.5/263 от 14.05.2021 на 600 000 руб., из которых 400 000 руб. по претензиям №59.33.3.5/95 от 20.02.21, №59.33.3.5/96 от 20.02.21, №59.33.3.5/97 от 20.02.21, №59.33.3.5/98 от 20.02.21 о нарушении п. 2.2, 3.3 контракта в части сроков предоставления документации о выполненных работах со ссылкой на то, что документация должна быть предоставлена не позднее 15 числа месяца, а была предоставлена подрядчиком: 19.11.2020, 01.12.2022, 08.12.2020, 09.12.2020; 100 000 руб. по претензии заказчика №59.33.3.5/108 от 25.02.21 о нарушении п. 3.8.15 контракта (записи в журнале производства работ не подписаны подрядчиком); 100 000 руб. по претензии заказчика №59.33.3.5/147 от 16.03.21 о нарушении п. 3.8.22 контракта (несвоевременное представление документов в отношении субподрядчика из числа СМСП - ИП ФИО12).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 этого Кодекса.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

 Исходя из указанных норм, для возложения на должника (истца) обязанности по возмещению убытков необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: неисполнение или ненадлежащее исполнение должником принятых на себя обязательств, возникновение у кредитора (ответчиков) убытков и их размер, причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств и возникшими у кредитора убытками, а также в предусмотренных законом или договором случаях вину должника.

В соответствии с п. 7.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, которое не имеет стоимостного выражения, подрядчик выплачивает штраф в размере 100 000 руб.

Судом установлено, что ООО «ИСК-15» внесено в реестр СМП с 10.10.2016, при этом за период с 10.10.2016 по 10.07.2021 относилось к категории «микропредприятие», а с 10.07.2021 - к категории «малое предприятие». 

Таким образом, требования ч. 5 ст. 30 ФЗ №44-ФЗ применимы к участникам закупки, не являющихся СМП и СОНКО, и соответственно не применимы к подрядчику, являющимся СМП, в связи с чем, денежные средства в сумме 200 000 руб. списаны банком с истца по требованию заказчика №59.33.3.5/448 от 20.07.2021 необоснованно.

В части взыскания с ответчика 600 000 руб. по требованию заказчика №59.33.3.5/263 от 14.05.2021, суд указывает следующее.

Согласно п. 3.3 спорного контракта подрядчик ежемесячно, не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным, сдает фактически выполненные результаты работ и предоставляет заказчику подписанные документы: счет и счет-фактуру (при наличии); подписанные со своей стороны акт о приемке выполненных работ (формы КС2) в 2 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) в 2 экземплярах; исполнительную документацию на выполненные работы в составе и объеме, предусмотренном законодательством РФ и контрактом, в том числе на электронном носителе, с приложением перечня входящих в ее состав документов; при предоставлении последнего акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) подрядчик предоставляет акт приема-передачи готового объекта в 2 экземплярах.

Истец сдавал ответчику документацию по мере выполнения работ, в то время как мог организовать работу и сдавать необходимую документацию до 15 числа ежемесячно. По сути, документы сдавались истцом с просрочкой, то есть за нарушение сроков сдачи документов могут быть начислены пени, но так как документация фактически сдавалась заказчику, суд считает, что оснований для начисления штрафа отсутствовали.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании денежных средств в размере 800 000 руб. в качестве убытков.

Рассмотрев требование истца о признании недействительным решения муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта №Ф.2020.0007 от 21.04.2020, суд считает необходимым указать следующее.

Особенностью контрактов на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд является установленный частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ десятидневный срок с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, по истечении которого решение заказчика вступает в силу, и контракт считается расторгнутым.

В этот период подрядчик имеет возможность либо устранить нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в этом случае заказчик, согласно части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, обязан отменить принятое решение), либо представить мотивированные возражения относительно принятого заказчиком решения (обязанность заказчика отменить решение в этом случае Закон N 44-ФЗ не предусматривает, но это не исключает права заказчика отменить его, если представленные подрядчиком возражения будут признаны им обоснованными). В течение десятидневного срока не вступившее в силу решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта выступает стимулирующей мерой, позволяющей нарушителю исправить, если это возможно, нарушение контракта, которое явилось основанием для отказа от его исполнения, и соответственно, расторжения.

Сущность установленного Законом N 44-ФЗ требования об уведомлении заключается именно в том, чтобы контрагент заказчика в обусловленные сроки знал о принятом решении и мог использовать возможность устранить допущенные нарушения с целью избежания расторжения контракта. Если, несмотря на представленные подрядчиком возражения, заказчик не отменит принятое им решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, и оно вступит в силу, а контракт будет считаться расторгнутым, подрядчик вправе оспорить односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в судебном порядке.

 Из системного толкования положений статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что односторонний отказ от исполнения контракта не может быть произвольным, а возможен только в случае нарушения подрядчиком его условий.

Решение об одностороннем отказе ответчиком принято со ссылкой на нарушение срока выполнения работ и нарушение условий контракта, за которые с истца взыскан штраф. 

В соответствии с частью 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, срок выполнение работ по контракту 01.11.2021.

Согласно пункту 11.3. контракта данный контракт вступает в силу с даты заключения и действует по 31.12.2021.

К моменту принятия ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта работы были выполнены более чем на 90%.

Решение об одностороннее отказе от исполнения контракта принято ответчиком 13.12.2021 и вручено нарочно истцу 13.12.2021. 

По истечению десятидневного срока, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в законную силу.

Вместе с тем, экспертным заключением установлено, что необходимость выполнения дополнительных работ и увеличения сроков строительства возникли в результате недостаточной предпроектной изученности площадки, отведенной под строительство, что привело к ошибкам проектирования в части достоверности определения необходимых к выполнению объемов работ, которые не могли быть выявлены в ходе проведения экспертизы проектно-сметной документации. Следовательно, дополнительные работы не могли быть объективно учтены в технической документации на момент заключения контракта.

Кроме того, того в сметную документацию стороны вносили изменения, которыми меняли объем и стоимость выполняемых работ, что подтверждается в том числе дополнительными соглашениями к контракту №12 от 12.11.2021 на изменение сметной документации в отношении системы электроснабжения, озеленения, малых архитектурных форм, то есть заключенным уже после истечения установленного контрактом срока выполнения работ, соглашением №10 от 10.08.2021 на изменение сметной документации в отношении систем связи и видеонаблюдения; а так же соглашением №8 от 24.02.2021 на изменение сметной документации в отношении системы электроснабжения, устройства проездов, тротуаров.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 

Оценив все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, учитывая выводы эксперта в рамках судебной экспертизы по рассматриваемому делу, суд приходит к выводу, что подрядчик действовал добросовестно и принял все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации он не может быть признан виновным в несвоевременном исполнении обязательства по выполнению работ в срок, установленный контрактом. Что, в свою очередь, свидетельствует о неправомерности расторжения контракта по указанному основанию в одностороннем порядке. 

Подрядчик, стремясь к достижению конечного результата выполняемых им работ, столкнулся с обстоятельствами, исключающими возможность дальнейшего продолжения работ в связи с выявленными недостатками в проектно-сметной документации. 

В свою очередь, расторжение заказчиком контракта в одностороннем порядке по причине нарушения сроков выполнения работ, которые, как было установлено судом, были нарушены не по вине подрядчика, не может считаться правомерными и разумными действиями заказчика. 

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также с учетом положений ст. 716, 718, 719 ГК РФ.

Правовых оснований для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта не было, поскольку нарушения, имеющиеся в проектно-сметной документации, должны были своевременно устраняться заказчиком по согласованию с подрядчиком. 

На основании вышеуказанного, суд пришел к выводу, что решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения спорного контракта подлежит признанию недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения арбитражный суд, в том числе, распределяет судебные расходы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом, с другой стороны, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Истцом оплачена госпошлина в размере 206 000 руб. платежными поручениями №143 от 25.01.2022 и №142 от 25.01.2022

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом частичного удовлетворения заявленных исковых требований (89,37%), расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика в размере 178 740 руб.

Так же, истцом понесены расходы по оплате судебной экспертизы в размере 150 000 руб. с учетом внесенных им на депозит суда денежных средств по платёжному поручению № 894 от 30.05.2022.

Поскольку требования истца удовлетворены частично, то расходы по оплате судебной экспертизы так же подлежат пропорциональному определению и отнесению на ответчика в размере 134 055 руб.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В ходатайствах муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк и общества с ограниченной ответственностью "Стройпластдон" о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, о назначении по делу повторной судебной экспертизы, об отложении судебного разбирательства отказать.

Признать недействительным решение муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта №Ф.2020.0007 от 21.04.2020.

Взыскать с муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инжстройконтроль" 34 888 606,02 руб., из них 33 775 811,02 руб. – задолженность, 800 000 руб. – убытки, 134 055 руб. – судебные расходы по оплате услуг судебной экспертизы, 178 740 руб. – судебные расходы по оплате госпошлины.

В остальной части иска отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Судья          Меленчук И. С.