ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-17416/2024

Дело № А40-207251/23

г. Москва

20 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой, судей: Мухина С.М., Попова В.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания Королевой М.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Областного Государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог  Томской области» на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024 по делу   № А40-207251/23, по заявлению Областного Государственного казенного учреждения  «Управление автомобильных дорог Томской области» к Федеральной антимонопольной  службе о признании незаконным решения в части пунктов,  

третьи лица: 1) ООО «Лидер», 2) Областное Государственное казенное учреждение  «Центр государственных закупок Томской области»,  

при участии в судебном заседании:  

от заявителя: ФИО1 и ФИО2 по доверенности от 09.01.2024;  от заинтересованного лица: не явился, извещен;  

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен. 

У С Т А Н О В И Л:

ОБЛАСТНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ  «УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ» (далее -  заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании  незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 21.06.2023 по делу  

 № 28/06/105-1468/2023 в части пунктов 1, 2, 4. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024 в удовлетворении  требований отказано.  

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый  арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение отменить,  принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований заявителя.  

Жалоба мотивирована несоответствием выводов суда, изложенных в решении,  обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.  

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим  файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте  

Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке  арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6  статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК  РФ).  

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование,  лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой  инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.  

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы жалобы. 

08.05.2024 ФАС представил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК  РФ приобщен к материалам дела.  

В соответствии со статьей 123 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в  отсутствие представителей ФАС и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания.  

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным  судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.  

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию  стороны, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены  или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024.  

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 26.05.2023  Областным государственным казенным учреждением «Управление автомобильных дорог  Томской области» (далее - ОГКУ «Томскавтодор», Заявитель, Заказчик) опубликовано  извещение и документация на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги  Мельниково - Кожевниково - Изовка на участке км 91+000 - км 127+111 в  Кожевниковском районе Томской области (Извещение № 0865200000323001017).  

12.06.2023 в Единой информационной системе закупок размещена жалоба от ООО  «Лидер» о нарушении их прав и законных интересов действиями Заказчика.  

ФАС России 21.06.2023 по делу № 28/06/105-1468/2023, по результатам  рассмотрения жалобы ООО «Лидер», вынесено решение о нарушении Заказчиком пункта  1 части 2 статьи 42 Федерального Закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ «О контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе) и признании жалобы ООО  «Лидер» обоснованной в части ненадлежащего формирования лота.  

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным,  необоснованным и нарушающим права и законные интересы ОБЛАСТНОГО  ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «УПРАВЛЕНИЕ  АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ», учреждение обратилось с  настоящим заявлением в арбитражный суд.  

 Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  правомерно исходил из следующего.  

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Лидер»  (далее - Общество) на действия ОГКУ «Томскавтодор» (далее - Заказчик), ОГКУ «Центр  государственных закупок Томской области» (далее - Уполномоченный орган) при  проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО «РТС-тендер» (далее -  Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право  заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной  дороги Мельниково-Кожевниково-Изовка на участке км 91+000 - км 127+111 в  Кожевниковском районе Томской области (далее - ЕИС) - 0865200000323001017) (далее -  Конкурс).  

В ходе рассмотрения жалобы, а также в результате осуществления внеплановой  проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от  

05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной  системе) Комиссией ФАС России установлено следующее.  

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены следующими  действиями Заказчика, Уполномоченного органа, а именно:  

1) ненадлежащим образом сформирован лот на выполнение работ по ремонту  автомобильной дороги, в части не соблюдения требований Письма ФАС России от  24.04.2020 № ИА/35241/20 «По вопросу формирования лота при проведении закупок на  содержание/ремонт автомобильных дорог в соответствии с законом о контрактной  системе» (далее - Довод жалобы № 1);  

2) ненадлежащим образом установлен порядок рассмотрения и оценки заявок по  детализирующему показателю «Общая цена исполненных участником закупки договоров»  (далее - Детализирующий показатель) показателя «Наличие у участников закупки опыта  работы, связанного с предметом контракта» (далее -Показатель) критерия «Квалификация  участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и  других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании,  опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и  иных работников определенного уровня квалификации» (далее - Критерий) (далее - Довод  жалобы № 2);  

3) неправомерно не размещена проектная документация в составе извещения о  проведении Конкурса (далее - Извещение) (далее - Довод жалобы № 3).  

Довод жалобы № 1 Общества признан Комиссией ФАС России обоснованным,  доводы жалобы № 2 и 3 признаны Комиссией ФАС России необоснованными. В части  признания доводов жалобы № 2 и 3 необоснованными Обществом и Заявителем в  указанной части Решение не оспаривается.  

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС  России не согласились с доводами Общества и сообщили, что при проведении Конкурса  Заказчик, Уполномоченный орган действовали в соответствии с Законом о контрактной  системе.  

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения  Конкурса:  

1) Извещение размещено в ЕИС - 26.05.2023; 

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс  в электронной форме;  

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 230 023 407,60 руб. (далее -НМЦК);  4) источник финансирования - областной бюджет, КБК -822040918WR153940244;  

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 13.06.2023;  

6) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки, которые  признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;  

7) победителем Конкурса признано АО «Автодорстрой» с предложением о цене  контракта в размере 1 229 000 000 руб. Довод Заявителя о правомерном укрупнении лота  на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги противоречит фактическим  обстоятельствам дела.  

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об  осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе,  должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о  контрактной системе.  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в  описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные  характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).  

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство  Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов  товаров, работ, услуг дополнительные требования.  

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов,  подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены  постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О  требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых  актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее -  Постановление № 2571).  

В соответствии с Извещением к участникам закупки установлены дополнительные  требования, предусмотренные позицией 18 приложения к Постановлению № 2571, о  наличии следующего опыта выполнения работ:  

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту,  содержанию автомобильной дороги;  

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по  капитальному ремонту автомобильной дороги;  

3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего  выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;  

4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по  строительству, реконструкции автомобильной дороги.  

При этом цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2  или 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18  приложения к Постановлению № 2571, цена выполненных работ, предусмотренных  пунктом 4 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18  приложения к Постановлению № 2571, должна составлять не менее 20 % НМЦК,  заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).  

Согласно Извещению предметом контракта является выполнение работ по ремонту  автомобильной дороги Мельниково-Кожевниково-Изовка на участке км 91+000 - км  127+111 в Кожевниковском районе Томской области (автомобильной дороги  регионального значения).  

В соответствии с рабочей документацией, проектом контракта Извещения  предусмотрено 3 этапа исполнения обязательств по контракту, а именно: - 1 этап - на  участке трассы автомобильной дороги (км 91+000-км 101+000); - 2 этап - на участке  трассы автомобильной дороги (км 101+000-км 114+000) - 3 этап - на участке трассы  автомобильной дороги (км 114+000-км 127+111).  

Между тем, в целях недопущения ограничения количества участников закупок на  выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в Российской Федерации в Письме  ФАС России от 24.04.2020 № ИА/35241/20 «По вопросу формирования лота при  проведении закупок на содержание/ремонт автомобильных дорог в соответствии с  законом о контрактной системе» (действовавшем на дату размещения Извещения)  изложены критерии формирования лота на выполнение работ по ремонту автомобильной  дороги субъекта Российской Федерации, нарушение которых в совокупности  свидетельствует о неправомерном формировании лота.  

Как следует из указанного письма ФАС России, при проведении закупок на  выполнение работ по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации для  I - III климатической зоны начальная (максимальная) цена одного лота не должна  превышать 1 млрд. рублей.  

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что выполнение работ по  ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации осуществляется в  третьей климатической зоне.  

При этом, согласно Извещению, начальная (максимальная) цена контракта  составляет 1 230 023 407,60 руб.  

Вместе с тем, формирование объекта закупки с начальной (максимальной) ценой  контракта 1 230 023 407,60 руб., обеспечением заявки на участие в Конкурсе - 61 501  170,38 руб., обеспечением исполнения контракта - 60 271 146,97 руб. (в случае, если цена  контракта предложена в размере начальная (максимальная) цена контракта), ценой  выполненных работ по контрактам (договорам), предъявляемым участниками Конкурса  для подтверждения соответствия дополнительному требованию по позиции 18  приложения к Постановлению № 2571 в размере не менее 20 % начальной (максимальной)  цены контракта приводит к увеличению объема выполняемых работ, налагает на  участников закупки дополнительные финансовые обязательства, поскольку размер  вышеуказанных обязательств зависит от начальной (максимальной) цены контракта и, как  следствие, приводит к ограничению количества потенциальных участников закупки.  

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий  Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение  государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности,  результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и  прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других  злоупотреблений в сфере таких закупок.  

Указанные действия заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной  системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных  источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения  их справедливой конкуренции.  

Объединение в один лот различных участков дорог исключает возможность  участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного  контракта только в одном участке, а также ограничивает доступ к участию в конкурсе  субъектов малого и среднего предпринимательства.  

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта  привлекает к торгам специфический круг потребителей.  

Объединение в один лот различных участков дорог, обладающих разным набором  потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц,  заинтересованных в выполнении работ на определенном участке, приводит к сокращению  числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических  характеристик, и ограничивает конкуренцию.  

Объединение нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в  приобретении права на выполнение государственного контракта на одном участке,  возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков,  подлежащих ремонту, путем формирования лота.  

Навязывание приобретения лишних объектов ремонта является принуждением к  заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса  Российской Федерации свободу договора.  

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип  равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах  отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на Конкурсе.  

Учитывая вышеизложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу,  что формирование Заказчиком, Уполномоченным органом объекта закупки на  выполнение работ по ремонту автомобильных дорог субъекта Российской Федерации, с  начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 230 023 407,60 руб. в  

3 климатической зоне, не соответствует принципам обеспечения конкуренции и  эффективности осуществления закупки.  

В связи с чем, формирование Заказчиком, Уполномоченным органом лота на  выполнение Работ не соответствует принципам обеспечения конкуренции и  эффективности осуществления закупки, ведет к отказу от участия в Конкурсе  заинтересованных лиц, имеющих возможность выполнения Работ в определенном  субъекте Российской Федерации, и, как следствие, приводит к необоснованному  ограничению количества участников закупки.  

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа,  ненадлежащим образом сформировавшего лот закупки, ограничивают число участников  закупки, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат  признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение,  которого предусмотрено частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях (далее - КоАП).  

 Довод Заявителя об отсутствии полномочий по рассмотрению жалобы Общества  судом отклоняется ввиду следующего.  

Порядок подачи и рассмотрения жалобы предусмотрен главой 6 Закона о  контрактной системе.  

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, участник закупки в  соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в  судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган  в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие  действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.  

Согласно пункту 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, жалоба  участника закупки на положения извещения об осуществлении закупки может быть  подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.  

Пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе определено, что  участник закупки - это любое юридическое лицо или любое физическое лицо, в том числе  зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (за исключением  случаев, предусмотренных настоящим пунктом).  

Частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе установлены требования к  порядку и форме подачи жалоб.  

Пунктом 2 части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе предусмотрены  случаи, при которых контрольный орган отказывает в рассмотрении жалобы, а именно: а)  жалоба подана с нарушением требований настоящей статьи; б) по жалобе на те же  действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля принято решение суда или  контрольного органа в сфере закупок.  

Необходимо отметить, что данный перечень является закрытым и не содержит  дополнительных оснований для отказа в рассмотрении жалобы. В данном случае, жалобы  поступили до окончания срока подачи заявок, что соответствует требованиям пункта 1  части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе; жалобы поданы посредством ЕИС и  содержат всю информацию, предусмотренную Частью 4 статьи 105 Закона о контрактной  системе; жалобы поданы лицами, которые в соответствии с положениями пункта 4 части 1  статьи 3 Закона о контрактной системе, являются участниками закупки.  

 Исходя из вышеизложенного, оснований, предусмотренных пунктом 2 части 8  статьи 105 Закона о контрактной системе, для возвращения жалобы Общества у ФАС  России не имелось. Учитывая изложенное, а также представленные в материалы дела  доказательства, ответчик пришел к обоснованному выводу о признании жалобы ООО  «Лидер» обоснованной в части ненадлежащего формирования лота, признании в  действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушение пункта 1 части 2 статьи 42  Закона о контрактной системе.  

Так, согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом  оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а  

также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании  незаконным решения от 21.06.2023 по делу № 28/06/105- 1468/2023 в части пунктов 1,2,4.  

Объективных и безусловных оснований нарушения оспариваемым решением  ответчика прав и законных интересов заявителя, последний суду не представил и судом с  учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.  

 Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления,  изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для  отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам  апелляционной жалобы не имеется.  

Несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на  всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального  опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными  основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.  

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2024 по делу № А40-207251/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме  в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Г.М. Никифорова  Судьи: С.М. Мухин  

 В.И. Попов