﻿

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-38218/2019

г. Красноярск

27 мая 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» мая 2020 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «27»мая 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н. ,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: 

от заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «Партизанская Строительная Компания»): Аксютина Д.А., представителя по доверенности от 25.02.2020, диплом ВСГ 5992224;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Коваленко А.А., представителя  по доверенности от 30.04.2020№ 34,  диплом 102424 1060430, свидетельство о заключении брака от 27.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Партизанская Строительная Компания» на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от «10» марта 2020 года по делу № А33-38218/2019

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Партизанская Строительная Компания» (далее – заявитель, ООО «ПСК») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик) о признании предупреждения от 07.11.2019 № 17810 незаконным.

Заявление принято к производству суда. Определением от 12.12.2019 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края.

Определением от 27.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Агрокомплект».

Решением  Арбитражного суда Красноярского края от 10.03.2020 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал о необоснованности вывода суда первой инстанции  о том, что заявка ООО «Агрокомплект» была подана в установленный срок (до 30.09.2019), поскольку ее скан  копия поступила на электронную почту администрации 13.09.2019, а оригинал по почте 01.10.2019.

Антимонопольный орган в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просил отказать в ее удовлетворении.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.04.2020  рассмотрение указанной апелляционной жалобы назначено на 27.05.2020.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016                         N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 20.04.2020 , подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 20.04.2020.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Согласно материалам рассматриваемого дела, в адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ООО «Агрокомплект» от 10.10.2019 № 17977 (исх. № 69 от 07.10.2019) с жалобой на действия администрации Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края (далее - Администрация), выразившиеся в отказе ООО «Агрокомплект» (исх. № 295 от 03.10.2019) в приеме заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории муниципального образования Имбежский сельсовет Партизанского района Красноярского края на условиях, предусмотренных в предложениях инвестора № 140819/290022136/01 о заключении концессионных соглашений в отношении указанных объектов (исх. № 61 от 12.09.2019), в связи с отсутствием выписки из ЕГРЮЛ и информации о вариантах разработки проектной документации, что, по мнению ООО «Агрокомплект», противоречит требованиям законодательства.

По результатам анализа представленной информации было установлено следующее.

В сети Интернет на сайте torgi.gov.ru Администрацией 14.08.2019 было размещено информационное сообщение (извещение) № 140819/29002136/01 о поступивших в адрес Администрации от ООО «Партизанская строительная компания» (далее - ООО «ПСК») предложениях о заключении концессионных соглашений в отношении расположенных на территории Имбежского сельсовета объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с указанным извещением, дата начала подачи заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений - 15.08.2019, дата окончания приема заявок - 30.09.2019, дата подведения итогов - 02.10.2019.

13.09.2019 ООО «Агрокомплект» обратилось с заявкой (исх. № 61 от 12.09.2019) о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории муниципального образования Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края на условиях, предусмотренных в предложениях инвестора №140819/290022136/01 о заключении концессионных соглашений в отношении указанных объектов. В указанной заявке ООО «Агрокомплект» сообщило, что подтверждает, что общество отвечает требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2005 №П5-ФЗ «О концессионных соглашениях» к концессионеру, в том числе требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 указанного закона.

Вместе с тем, администрацией 03.10.2019 в адрес ООО «Агрокомплект» направлен ответ (исх. № 295) о том, что заявка ООО «Агрокомплект» не соответствует требованиям действующего законодательства в связи с тем, что в соответствии с чч. 4.3, 4.7, 4.8 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» заявки иных лиц должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору концессионного сообщения, т.е. требованиям к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям также должны быть едиными и регламентированы Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300. В представленной заявке отсутствуют документы, указанные в п.п. 1, 2, 9 Постановления Правительства РФ, а именно: выписка из ЕГРЮЛ и информация о вариантах разработки проектной документации, однако, в заявке ООО «Агрокомплект» (исх. № 61 от 12.09.2019) на предложение инвестора №: 140819/290022136/01 общество указало, что соответствует всем требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2015 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Администрацией заявка ООО «Агрокомплект» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории муниципального образования Имбежский сельсовет Партизанского района Красноярского края на условиях, предусмотренных в предложениях инвестора № 140819/290022136/01 о заключении концессионных соглашений в отношении указанных объектов (исх. № 61 от 12.09.2019), не была принята, о чем Администрация уведомила ООО «Агрокомплект» (исх. № 295 от 03.10.2019), конкурс на право заключения концессионных соглашений не проведен.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что Администрация, отклонив заявку ООО «Агрокомплект» (исх. № 61 от 12.09.2019) на предложение инвестора № 140819/290022136/01 на основании ч. 4.3, 4.7, 4.8 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2015 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» учитывая, что ООО «Агрокомплект» в своей заявке указало, что общество соответствует всем требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2015 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», который не предполагает предоставление документальных доказательств соответствия заявителя критериям, установленным ч.4.1 (ч. 4.11) ст. 37 указанного Закона, нарушила порядок принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений на условиях, определенных в предложениях о заключении концессионных соглашений, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции за право заключения концессионных соглашений и свидетельствует о признаках нарушения Администрацией части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции».

По мнению антимонопольного органа, не объявление конкурса в отношении объектов концессионных соглашений, предусмотренных в предложениях о заключении концессионных соглашений, с учетом поступления заявки от ООО «Агрокомлект», отвечающего требованиям, предъявляемым частью 4.1 (4.11) статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и заключение концессионного соглашения с инициатором (ООО «ПСК»), что создало необоснованные преимущественные условия доступа ООО «ПСК» на рынки теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения на территории Имбежского сельсовета, привело к ограничению конкуренции за право пользования муниципальным имуществом коммунального назначения и доступа на указанные рынки иным хозяйствующим субъектам - потенциальным участникам торгов, что содержит признаки нарушения абзаца 1 и пункта 8 части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции».

Рассмотрев заявление от 10.10.2019 № 17977 (исх. № 69 от 07.10.2019), антимонопольный орган пришел к выводу о наличие оснований для выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, от 07.11.2019. Согласно указанному предупреждению от 07.11.2019 в действиях Администрации Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем администрации необходимо в срок до 15.12.2019 совершить следующие действия:

- принять исчерпывающие меры, направленные на отказ от заключения концессионного соглашения с ООО «ПСК», в том числе отменить процедуру инициативной концессии, организованную по инициативному предложению ООО «ПСК» (информационное извещение от 14.08.2019 № 140819/290022136/01), и отозвать (аннулировать) решение о заключении с ООО «ПСК» концессионного соглашения по результатам рассмотрения предложений общества о заключении концессионных соглашений, направленных ООО «ПСК» в адрес Администрации,

- принять организационные меры по передаче в пользование (эксплуатацию) в установленном законом порядке муниципальных объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края;

- не допускать фактов передачи в пользование хозяйствующим субъектам объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края, с нарушением требований действующего законодательства.

Не согласившись с вынесенным предупреждением, общество с ограниченной ответственностью «Партизанская Строительная Компания» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить совокупность следующих условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- наличие полномочий на его принятие у государственного органа;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), то есть, в данном случае, на Департамент, действия которого оспариваются.

В свою очередь, на лице, оспаривающем ненормативный правовой акт, действия (бездействие), в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания нарушения оспариваемым актом или действиями (бездействием) прав и законных интересов.

Исходя из положений пунктов 1 и 4, 5.3.2.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331, статьи 22, пункта 3.2 части 1 статьи 23, статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, пунктов 1.1. и 1.2. Приказа ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

В оспариваемом предупреждении антимонопольным органом указано на наличие в действиях отдела в действиях Администрации Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края  признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, пришел к выводу о правомерности вынесенного УФАС по Красноярскому краю предупреждения при наличии выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителя. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания  для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности запрещается установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности, а равно необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами иными способами.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о соглашениях), по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1 статьи 37 Закона о соглашениях).

В соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Порядок предоставления инициативы заключения концессионного соглашения и дальнейшие действия административного органа регулируются положениями частей 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона о соглашениях, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения утверждена Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 N 300. Согласно требованиям указанной формы к ней, в обязательном порядке прилагаются в том числе нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

В случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

На основании изложенного, суд первой инстанции верно указал на то, что действующим законодательством предусмотрено две процедуры заключения концессионного соглашения: посредством проведения конкурса (общее правило) и без проведения такового (в случае наличия инициативы со стороны концессионера и отсутствия заявок о готовности к участию в конкурсе).

Определение соответствующей процедуры заключения концессионного соглашения зависит от наличия конкуренции среди лиц, отвечающим требованиям части 4.11 статьи 37 закона о соглашениях. В целях выявления наличия конкуренции, после поступления заявления инициатора заключения концессионного соглашения, соответствующего установленным законом требованиям, административный орган размещает информацию на официальном сайте в сети «Интернет».

При наличии у лиц, отвечающих требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях, ими подаются заявки о готовности участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Далее, в зависимости от наличия либо отсутствия таких заявок иных лиц, административным органом предпринимаются следующие действия:

- в случае отсутствия заявок о готовности к участию: концессионное соглашение заключается без проведения публичных процедур определения контрагента напрямую с лицом, первоначально выступившим с инициативой заключения такого соглашения;

- в случае поступления заявки (заявок) от иных лиц о готовности к участию в конкурсе – административный орган переходит к общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на заключение такого соглашения. Проведение конкурса регламентируется положениями статей 25-36 Закона о соглашениях. При этом, вне зависимости от факта подачи ранее заявки о готовности принять участие в конкурсе, лица, намеренные принять в нем участие на стадии проведения торгов должны в порядке, установленном положениями статьи 27 Закона о соглашениях и подать заявку на участие в конкурсе с приложением документов, подтверждающих из соответствия  требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Исходя из анализа ранее приведенных норм Закона о соглашениях, суд первой инстанции  правомерно акцентировал внимание на то, что  указанный Закон  различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения. Обе указанные категории должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях.

Но при этом, в силу прямого требования части 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях (с учетом Постановления Правительства РФ от 31.03.2015 № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов. Данное требование законодателя обусловлено, в том числе, тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

В тоже время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, таких требований Законом о соглашениях не установлено, в том числе не предусмотрено утверждения Правительством либо иным федеральным органом какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов. При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Партизанская Строительная Компания» выступило с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории муниципального образования Имбежский сельсовет Партизанского района Красноярского края путем обращения в адрес Администрации с соответствующим предложением.

Исходя из материалов дела, получив предложение о заключении концессионного соглашения от ООО «ПСК» от 19.07.2019 № 13, Администрацией Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края вынесено решение «О возможности заключения концессионного соглашения в отношении объектов тепло-, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории муниципального образования Имбежский сельсовет Партизанского района Красноярского края» от 09.08.2019 № 38-163-р.

В соответствии с Письмом ФАС России от 24.09.2019 № РП/83261/19 публичная процедура, предусмотренная частями 4.7, 4.8 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» по размещению на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации torgi.gov.ru, предложений о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в проекте концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, по своей сути не является процедурой проведения торгов. Данная процедура информирования неограниченного круга лиц о поступлении предложения о заключении концессионного соглашения и согласии органа власти на заключение такого соглашения не предусматривает подачу каких-либо предложений об улучшении условий заключения концессионного соглашения, не предполагает обязанности лиц, подающих заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, заключить концессионное соглашение на предусмотренных информационным сообщением условиях, и служит цели выявления иных лиц, заинтересованных в заключении концессионного соглашения в отношении отдельного объекта государственного (муниципального) имущества на определенных условиях.

14.08.2019 Администрация Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края информационным сообщением (извещением) №140819/29002136/01 проинформировала неограниченный круг лиц о поступлении предложения о заключении концессионного соглашения ООО «ПСК» и согласии органа власти на заключение такого соглашения с целью выявления иных лиц, заинтересованных в заключении концессионного соглашения в отношении отдельного объекта имущества на определенных условиях.

В соответствии с указанным извещением, дата начала подачи заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений - 15.08.2019, дата окончания приема заявок - 30.09.2019, дата подведения итогов - 02.10.2019.

Заявка ООО «Агрокомплект» (исх. № 61 от 12.09.2019) на предложение инвестора №140819/29002136/01, которой общество проинформировало о своей заинтересованности в заключении концессионного соглашения орган местного самоуправления, поступила в адрес Администрации Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края 13.09.2019.

     Довод ООО «ПСК» о том, что подача заявки в электронной форме не предусмотрена информационным сообщением (извещением), а заявка общества, поступившая Почтой России в адрес администрации 16.09.2019, должна была быть подана обществом «Агрокомплект» таким образом, чтобы у данной заявки до истечения срока приема заявок администрацией истек срок хранения в отделении почтовой связи (т.е. до истечения срока подачи заявок состоялась «фикция вручения»),  был обосновано  отклонен судом первой инстанции, поскольку   ООО «Агрокомплект» предприняло все разумные и достаточные меры по представлению своей заявки администрации (сообщению о готовности заключить концессионное соглашение на предлагаемых условиях), 13.09.2019 заявка направлена электронной почтой, 16.09.2019 – через оператора почтовой связи «Почта России». Заявка в место вручения (в адрес администрации) оператором почтовой связи доставлена 17.09.2019, однако администрация от ее получения уклонилась, забрав корреспонденцию уже после истечения срока подачи заявок. Данные действия зависели от администрации, вменение в данной ситуации недобросовестного поведения обществу «Агрокомплект» является необоснованным.

       В апелляционной жалобе,  заявитель,  оспаривая выводы суда первой инстанции  в указанной части указал о необоснованности вывода суд первой инстанции о том, что заявка ООО «Агрокомплект» была подана в установленный срок (до 30.09.2019), поскольку ее скан-копия поступила на электронную почту администрации 13.09.2019, а оригинал по почте 01.10.2019.

 Указанный довод  не может быть принят ввиду следующего.

В соответствии со сведениями, представленными ООО «Агрокомплект», заявка о готовности участия в конкурсе была направлена по электронной почте в адрес Администрации 13.09.2019, а также 16.09.2019 по почте, т.е. заблаговременно.

Администрация на момент рассмотрения заявок (30.09.2019) располагала сведениями о том, что ООО «Агрокомплект» имеет намерение принять участие в объявленных публичных процедурах и не могла ее не рассмотреть.

Кроме того, как  обосновано  указал  суд первой инстанции  в  обжалуемом  решении,  заявка ООО «Агрокомплект» оператором почтовой связи доставлена 17.09.2019 в место вручения, однако Администрация только через 2 недели посчитала необходимым забрать ее с почтового отделения.  Указанное свидетельствует о добросовестности действий ООО «Агрокомплект», направившего заблаговременно свою заявку, и, напротив, об уклонении Администрации от получения указанной заявки, хотя Администрацией были объявлены публичные процедуры и она должна была получать корреспонденцию (как минимум, в последний день приема заявок - 30.09.2019, должна была забрать из почтового отделения всю корреспонденцию), во избежание ситуации, сложившейся с заявкой ООО «Агрокомплект», поскольку иные субъекты могли также по почте отправить заявки о готовности к участию в конкурсе. Своими действиями Администрация ограничила круг лиц - потенциальных участников торгов, которые должны были бы состояться в случае поступления заявок от иных хозяйствующих субъектов, в том числе от ООО «Агрокомпект».

Вместе с тем, Администрация не отклонила заявку ООО «Агрокомплект» по основанию, что последняя направлена по электронной почте. Напротив, направила по электронной почте в адрес ООО «Агрокомплект» ответ о несоответствии поданной заявки, что подтверждает то обстоятельство, что электронная почта является официальным источником направления/получения информации.

Таким образом, Администрация Имбежского сельсовета Партизанского района Красноярского края на момент рассмотрения заявок (30.09.2019), располагая сведениями о том, что ООО «Агрокомплект» имеет заинтересованность в заключении концессионного соглашения, не могла оставить без рассмотрения поступившую заявку общества о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Заявка ООО «Агрокомплект» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения не предполагает обязанность общества заключить концессионное соглашение на предусмотренных информационным сообщением условиях, а лишь информирует орган местного самоуправления о своей заинтересованности в заключении концессионного соглашения в отношении отдельного объекта муниципального имущества на определенных условиях.

Однако органом местного самоуправления заявка ООО «Агрокомплект» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории муниципального образования Имбежский сельсовет Партизанского района Красноярского края на условиях, предусмотренных в предложениях инвестора № 140819/29002136/01 о заключении концессионных соглашений в отношении указанных объектов, соответствующая требованиям, предъявляемым ФЗ «О концессионных соглашениях» (исх. № 61 от 12.09.2019), не была принята (ответ Администрации исх. № 295 от 03.10.2019), конкурс на право заключения концессионных соглашений не проведен.

Согласно ответу Администрации от 03.10.2019 исх. № 295, заявка ООО «Агрокомплект» не соответствует требованиям действующего законодательства, а именно с чч. 4.3, 4.7, 4.8 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» так, как в представленной заявке отсутствуют документы, а именно: выписка из ЕГРЮЛ и информация о вариантах разработки проектной документации, при этом, исходя из материалов рассматриваемого дела, в заявке ООО «Агрокомплект» (исх. № 61 от 12.09.2019) на предложение инвестора №: 140819/290022136/01 общество указало, что соответствует всем требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2015 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Как уже было отмечено выше, исходя из анализа норм Закона о соглашениях, лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе, только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям, и ни Законом о соглашениях, ни иным нормативно-правовым актом предусмотрена обязанность приложения таким лицом каких-либо документов, подтверждающих заявленное соответствие.

С учетом изложенного, нормативно-правового регулирования  суд апелляционной инстанции  соглашается с выводом суда  первой инстанции  о том,  что  иной подход заявителя к необходимости предоставления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе всех документов, как для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, основан на неверном толковании норм права. 

Ссылка заявителя на Постановление Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения»  обосновано признан судом первой инстанции несостоятельной, ввиду того, что указанное постановление принято в соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях. Как указывалось ранее, часть 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях предусматривает, что в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Таким образом, как часть 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях, так и утвержденная форма о заключении концессионного соглашения относится к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, но не к лицу, подавшему заявку о готовности к участию в торгах. В данном случае, первая стадия, направленная на выявление наличия конкуренции на рынке, не влечет определения победителя, а определяет только порядок, в котором должно быть заключено концессионное соглашение, порядок определения субъекта, которому может быть переданы имущественные права, следовательно, на данном этапе не требуется представления дополнительных документов, подтверждающих соответствие требованиям. Доказательств того, что заявка ООО «Агрокомплект» была подана с нарушением требований статьи 37 Закона о соглашениях (напр., за пределами установленного в публикации срока) в материалы настоящего дела,  в том,  числе, в   суде апелляционной  инстанции, равно как и при рассмотрении жалоб в антимонопольном органе,  не представлено о наличие таких обстоятельств не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности вынесенного УФАС по Красноярскому краю предупреждения при наличии выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителя. Оспариваемый ненормативный правовой акт, с учетом конкретных обстоятельств дела, содержит исполнимые и соответствующие выявленным признакам нарушения требования, соответствует требованиям закона и не нарушает права заявителя.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции  обосновано  отсутствовали правовые основания для удовлетворения  заявленных требований.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В  соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края  от «10» марта 2020 года по делу        № А33-38218/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.И. Шелег