АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-16360/2022

г. Владивосток

21 марта 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2023 года . 

Полный текст решения изготовлен 21 марта 2023 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовым С.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 26.09.2011) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000, дата присвоения ОГРН 15.12.2002) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «Авиатор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 29.05.2012), общество с ограниченной ответственностью «ДиСиАй Проджектс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 29.11.2010), публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 01.03.2000), индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318665800048918, дата государственной регистрации 12.03.2018), индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 316745600138080, дата государственной регистрации 24.06.2016),

о признании незаконным решения от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022, взыскании судебных расходов по уплате госпошлины в размере 3000 руб., 

при участии в заседании: от УФАС – представителя ФИО3 (по доверенности от 09.01.2023 №7/23), от заявителя, от третьих лиц – не явились, извещены,

установил:

установил: 

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – заявитель, общество, ООО «СМС-центр») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (далее – Управление, антимонопольный орган, Приморское УФАС), от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, на стороне судом привлечены общество с ограниченной ответственностью «Авиатор», общество с ограниченной ответственностью «ДиСиАй Проджектс», публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы», индивидуальный предприниматель ФИО1, индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – третьи лица).

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц и заявителя, надлежаще извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP); сервис «SMSC.RU» представляет собой совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих обществу и позволяющих осуществлять маршрутизацию сообщений от заказчика рассылки до операторов связи. При этом ООО «СМС-центр» не определяет содержание и лиц-получателей сообщений, место и время передачи сообщений, не передает сообщения непосредственно абонентам и адресатам (потребителям информации), тем самым не преследует целей привлечения внимания к объекту рекламирования; общество предоставляет технический канал для передачи сообщения от Заказчика рассылки только к Оператору связи, у ООО «CMC-центр» отсутствует техническая возможность передачи сообщения напрямую потребителю информации (абоненту), а перечень лиц (абонентов), которым будет осуществляться рассылка CMC-сообщений, набор текста сообщения и ввод телефонного номера абонента осуществляется Заказчиком рассылки самостоятельно без участия Исполнителя. 

По-мнению заявителя, антимонопольный орган не принял всех предусмотренных законодательством Российской Федерации мер для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, что привело к необоснованному выводу о том, что ООО «СМС-центр» является рекламораспространителем, виновным в незаконном распространении рекламы.

Управление представило отзыв на заявление, по тексту которого возразило по заявленным требованиям и поддержало изложенные в оспариваемом решении выводы.

Третьи лица ООО «Авиатор» и ПАО «МТС» представили письменные пояснения по существу спора, указав, что рекламораспространителями не являются. 

Иные третьи лица пояснения по существу спора не представили.

Исследовав материалы дела, пояснения сторон и третьих лиц, суд установил следующее.

23.03.2022 в Приморское УФАС России поступило заявление ФИО4 (вх. № 2010) относительно получения ею без предварительного согласия рекламной информации путем поступления на её мобильный телефон 

<

***> нежелательных sms-сообщений, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Приморским УФАС была проведена проверка сведений, изложенных в обращении гр-ки ФИО4, в результате которой было установлено, что Рекламные sms-сообщения поступили с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL» следующего содержания:

- 20.12.2021 в 18:46 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck. ru/ZA2 WM»;

- 24.12.2021 в 20:48 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck. ru/Yraqo»;

- 07.01.2022 в 19:43 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://cl.ck. ru/Yraqo».

Проходя по ссылке в информационно-телекамуникационной сети «Интернет» https://clck.ru/ZA2WM, указанную в sms-сообщении, открывается сайт «Содействие банкам» - информационный портал, на котором имеется возможность подать заявку и узнать предварительное решение сразу от нескольких партнеров, после чего, клиенту останется выбрать подходящее предложение и получить его. Услуги на вышеуказанном сайте оказывает ИП ФИО2

В ходе рассмотрения дела из письменных пояснений (вх. № 2960 от 27.04.2022) ООО «CMC-центр» УФАС установлено, что сообщения от буквенного номера «SOBANK.ONL» абоненту 

<

***> были переданы заказчиком рассылки ООО «ДиСиАй Проджектс» в рамках договора № 304793 от 22.05.2017, заключенного между ООО «СМС-центр» и ООО «ДиСиАй Проджектс». Вместе с тем, ООО «СМС-центр» указало, что является обществом, которое предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису «SMSC.RU» для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP), следовательно, ООО «ДиСиАй Проджектс» самостоятельно осуществило отправку указанных sms-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса, соответственно ООО «СМС-центр» получает команду от заказчика только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение, так как в рамках договора уже получило гарантию об их наличии.

ПАО «МТС» представило в УФАС пояснения (вх. № 48 ДСП от 07.04.2022), согласно которым телефонный номер с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», с которого поступили sms-сообщения, были отправлены заказчиком рассылки ООО «CMC-центр». Также оператор связи ПАО «МТС» представил копию договора № 438642/МТС от 01.11.2019, заключенного с ООО «CMC-центр», соглашение о замене Стороны по договору № 438642/МТС от 01.11.2019 и дополнительное соглашение № 01/12-21 от 01.12.2021 к договору № 438642/МТС от 01.11.2019, в котором указан номер заказчика рассылки «SOBANK.ONL».

Из письменных пояснений ООО «ДиСиАй Проджектс» Комиссией также было установлено, что общество не занимается самостоятельным проведением рассылок сообщений на номера абонентов сотовых операторов, а лишь предоставляет услуги по доступу к программному и аппаратному обеспечению своим партнёрам, которые в свою очередь занимаются заключением договоров с конечными заказчиками рассылок сообщений. Также в пояснениях указано, что отправка сообщений на номер 

<

***> производилась в рамках договора № 20170701-3-П-dci с партнером ООО «Авиатор». 

По результатам электронного запроса Ticket#2022011040000434 от 11.01.2022, направленного в адрес ООО «Авиатор», стало известно, что конечным заказчиком рассылки является ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>), с которым у ООО «Авиатор» заключён договор на оказание услуг № 9453-А20 от 16.10.2020.

Согласие ФИО4 на получение рекламной информации в материалы дела не представлено.

С учётом изложенного Комиссия пришла к выводу о том, что при передаче доступа к программе третьим лицам ООО «CMC-центр» остается лицом, за которым закреплен номер отправителя и которое обеспечивает отправку направленных sms-сообщений, так как изначально именно между ООО «CMC-центр» и оператором связи ПАО «МТС» заключен договор на предоставление доступа к программному обеспечению, таким образом, ООО «CMC-центр» является рекламораспространителем.

По результатам проверочных мероприятий с учетом установленных обстоятельств и изложенных пояснений решением от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022 Комиссия Приморского УФАС по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, признала ненадлежащей рекламу ООО «CMC-центр», поступившую ФИО4 с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе); обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе решено не выдавать ввиду прекращения нарушений требований Закона.

ООО «CMC-центр», полагая, что указанное решение не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, проанализировав законность оспариваемого решения, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под объектом рекламирования понимаются товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснил, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара (пункт 2).

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Оценивая содержание спорных сообщений «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит», суд соглашается с Управлением, что данное сообщение является рекламой. Данное обстоятельство заявителем не оспорено. 

В соответствии с пунктами 5, 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частями 6-8 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 указанной статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Материалами дела подтверждается, что ФИО4 является абонентом ПАО «МТС», а буквенный номер «SOBANK.ONL» выделен ПАО «МТС» Заказчику рассылки - ООО «СМС-центр» на основании Договора №438642/МТС от 01.11.2019, заключенного между ним и ПАО «МТС» как оператором связи в соответствии с положениями статьи 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно пунктам 1.2 и 2.1 Договора №438642/МТС от 01.11.2019 оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки (ООО «СМС-центр») услугу по передаче коротких текстовых соглашений от заказчиков рассылки пользователям.

При этом пункт 1.4 Договора №438642/МТС от 01.11.2019 определяет, что Пользователь – это абонент, заключивший договор на услуги связи с ПАО «МТС» и получающий короткие текстовые сообщения от Заказчиков рассылки.

В силу пункта 3.3.5 Договора №438642/МТС от 01.11.2019 Заказчик рассылки до начала оказания своей Услуги обязан получить от Пользователей предварительное согласие на получение ими sms-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах Заказчика рассылки или иным законным способом по усмотрению Заказчика рассылки.

Согласно пункту 3.3.18 Договора №438642/МТС от 01.11.2019 Заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки принимает на себя обязательство обеспечить наличие согласий от Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений – рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи (пункт 22.1 статьи 2 Федерального закона «О связи»), при необходимости получить иные согласия от Пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, из Договора №438642/МТС от 01.11.2019 следует, что оператор связи ПАО «МТС» оказывает Заказчику рассылки (ООО «СМС-центр») только услуги подвижной радиотелефонной связи, то есть обеспечивает техническую возможность по осуществлению sms-рассылки; распространение рекламы не является предметом Договора, в связи с чем содержание sms-рассылки и её адресаты (Пользователи) определяется исключительно Заказчиком (ООО «СМС-центр»).

Согласно условиям Договора № 9453-A20 от 16.10.2020 об оказании услуг, заключенного между ИП ФИО1 (Заказчик) и ООО «Авиатор» (Исполнитель), последний оказывает за плату Заказчику услуги по обеспечению доступа к программному web-приложению расположенному по адресу https://web.iqsms.ru/, обеспечивающему формирование, отправку и подтверждение об отправке SMS-сообщений в течение определенного периода (пункт 1.1).

Согласно пунктам 1.4, 1.5 Договора № 9453-A20 от 16.10.2020 формирование текста SMS-сообщений и создание списков телефонных номеров Абонентов для отправки SMS-сообщений производится Заказчикам (ИП ФИО1) в Системе самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ;  подписывая настоящий Договор, Заказчик гарантирует наличие согласий от Абонентов на получение ими коротких текстовых сообщений, рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи (пункт 22.1 статьи 2 Федерального закона «О связи»).

Из пояснений ООО «Авиатор» следует, что ИП ФИО1, используя личный идентификатор akialaz1106, присвоенный ему при регистрации на сервисе http://iqsms.ru на основании клиентского договора № 9453-А20 от 16.10.2020, самостоятельно сформировал тексты сообщения «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит:…» и отправил их абоненту на номер 

<

***>, используя личную подпись отправителя SOBANK.ONL (ООО «СМС-центр»). 

В свою очередь, отправка спорных сообщений производилась в рамках договора № 20170701-3-П-dci между ИП ФИО1 (Заказчик) ООО «ДиСиАй Проджектс» (Исполнитель) и договора № 304793 от 22.05.2017 между ООО «ДиСиАй Проджектс» (Заказчик) и ООО «СМС-центр» (Исполнитель).   

Таким образом, ООО «СМС-центр» действительно не формировало тексты спорных рекламных сообщений, в связи с чем не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, и таких выводов оспариваемое решение Приморского УФАС не содержит.

Между тем, рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Договор оказания услуг № 304793 от 22.05.2017 между ООО «ДиСиАй Проджектс» и ООО «СМС-центр» определяет, что «Сервис SMSC.RU» - это совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих Исполнителю и позволяющих обрабатывать Сообщения: хранить их до момента отправки, отправлять Операторам связи для последующей доставки Абонентам, получать от операторов связи, вести учёт и статистику по исходящим и входящим сообщениям (пункт 1.1); Абонент – физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиолектронной связи одного из Операторов связи (пункт 1.11).

Исходя из понятий статьи 3 Закона о рекламе, реклама направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему.

В рассматриваемом случае таким потребителем рекламы является гр-ка ФИО4, на телефонный номер которой с телефонного номера SOBANK.ONL поступили спорные сообщения «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит:…».

Поскольку в отношении рекламы, поступившей данному потребителю, рекламораспространителем является ООО «СМС-центр» как обладатель буквенного номера SOBANK.ONL, и распространение данной рекламы произведено с использованием подвижной радиолектронной связи Оператора связи ПАО «МТС», то именно ООО «СМС-центр» обязано было обеспечить наличие согласия ФИО4 на получение рекламной информации.

Обратное заявителем не доказано.   

Учитывая изложенное, суд поддерживает выводы Управления о допущенном заявителем нарушении пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, поскольку оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом правомерно и обоснованно, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд 

                                                           р е ш и л : 

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022 (исх. от 12.09.2022 № 6554/07-3) отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции.

Судья                                                                                             А.А. Фокина