﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-2035/2021

Дело № А57-3062/2020

г. Казань

23 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Мухаметшина Р.Р., Ольховикова А.Н.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью «СМС Технологии» –Мыльникова М.А., доверенность от 17.06.2020,

акционерного общества «Научно-исследовательская производственная компания «Электрон» – Горохова Р.В., доверенность от 01.01.2021 № 27, 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области – Авдеевой К.Ю., доверенность от 30.12.2020 № 02/2-8216,

в отсутствие:

заинтересованных лиц – извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области 

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 

по делу № А57-3062/2020

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «СМС Технологии» (ОГРН 1046405412789) и акционерного общества «Научно-исследовательская производственная компания «Электрон» (ОГРН 1069847544403) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (ОГРН 1026402675045) о признании недействительным решения, заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Ника», Министерство здравоохранения Саратовской области, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Технологии» (далее – ООО «СМС Технологии») обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 23.01.2020 по делу № 064/01/11-263/2019 (делу присвоен № А573062/2020).

Кроме того, в Арбитражный суд Саратовской области обратилось акционерное общество «Научно-исследовательская производственная компания «Электрон» (далее – АО «НИПК «Электрон») с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 23.01.2020 по делу № 064/01/11-263/2019 (делу присвоен № А574088/2020).

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 14.05.2020 дела № А57-3062/2020 и № А57-4088/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу единого номера – № А57-3062/2020.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц судом привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ника» (далее – ООО «Ника»), Министерство здравоохранения Саратовской области (далее  министерство).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 14.07.2020 в удовлетворении заявленных АО «НИПК «Электрон» и ООО «СМС Технологии» требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 решение Арбитражного суда Саратовской области от 14.07.2020 отменено, заявленные требования удовлетворены.

Антимонопольный орган в кассационной жалобе принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции просит отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе, ссылается на неправильное применение апелляционным судом норм материального права и нарушение норм процессуального права.

ООО «СМС Технологии» и АО «НИПК «Электрон» в представленных в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывах на кассационную жалобу и представители в судебном заседании просили постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считают его законным и обоснованным.

Кассационная жалоба по делу рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, 30.07.2018 министерством (заказчик) на сайте www.zakupki.gov.ru объявлены электронные аукционы № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208 на поставку аппарата рентгеновского диагностического цифрового для рентгенографии. Начальная максимальная цена контракта (далее – НМЦК) по аукциону № 0860200000818003207 составляет 17 000 000 руб., по аукциону № 0860200000818003208 – 34 000 000 руб.

В управление поступило заявление ООО «Ника» о признаках нарушения ЗАО «НИПК «Электрон» и ООО «СМС Технологии» антимонопольного законодательства (картельном сговоре) при проведении электронных аукционов № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208.

Антимонопольным органом издан приказ от 18.06.2019 №1403 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ЗАО «НИПК «Электрон» и ООО «СМС Технологии» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Определением управления от 03.07.2019 о назначении дела № 064/01/11-263/2019 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению к участию в деле были привлечены: ООО «Ника» – в качестве заявителя; ЗАО «НИПК «Электрон» и ООО «СМС Технологии» – в качестве ответчиков, министерство – в качестве лица, располагающего сведениями об обстоятельствах дела.

Решением управления от 06.02.2020 № 064/01/11-263/2019 ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предписание в их адрес не выдавалось в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

Считая решение антимонопольного органа не основанным на законе, ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» обратились в Арбитражный суд Саратовской области с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о заключении ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нем.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, указал на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. 

Разрешая спор, суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела исходил из произведенной в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценки представленных в материалы дела доказательств и руководствовался подлежащими применению нормами материального права.

В статье 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу в ходе осуществления конкурентных процедур, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как верно указано судом, при доказывании наличия таких соглашений могут использоваться как прямые доказательства (письменные документы, содержащие волю сторон на достижение соглашений), так и совокупность косвенных доказательств.

Судом установлено, что министерством (заказчик) 30.07.2018 на сайте www.zakupki.gov.ru объявлены электронные аукционы № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208 на поставку аппарата рентгеновского диагностического цифрового для рентгенографии.

НМЦК по аукциону № 0860200000818003207 составляет 17 000 000 руб., по аукциону № 0860200000818003208 –34 000 000 руб. В соответствии с конкурсной документацией в разделе «Порядок формирования цены контракта» цена контракта включает в себя стоимость оборудования и услуг, а также расходы на страхование и другие обязательные платежи, которые поставщик должен выплатить в связи с выполнением обязательств по контракту на основании законодательства Российской Федерации.

В аукционах участвовало 2 участника – ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон», заявившие по 2 ценовых предложения. Согласно поданным заявкам по аукционам № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208 ЗАО «НИПК «Электрон» и ООО «СМСТехнологии» предлагали к поставке аппарат рентгенографический для второго и третьего рабочих мест АРЦ-01-ОКО по ТУ 9442-017-11150760-2011.

По аукциону № 0860200000818003207 предложение ЗАО «НИПК «Электрон» составило 16 600 000 руб. (снижение - 2% от НМЦК); предложение ООО «СМС-Технологии» – 16 575 000 руб. (снижение - 2,5% от НМЦК). По аукциону № 08660200000818003208 предложение ЗАО «НИПК «Электрон» составило 33 320 000 руб. (снижение - 2% от НМЦК); предложение ООО «СМС-Технологии» - 33 150 000 руб. (снижение - 2,5% от НМЦК).

Аукционная комиссия, рассмотрев вторые части заявок на участие в электронных аукционах № 0860200000818003207, № 0860200000818003208, признала заявки на участие в аукционе ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе.

Аукционной комиссией 13.09.2018 было принято решение о заключении государственного контракта с ООО «СМС Технологии» - участником закупки, подавшим заявку № 1, на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе (протоколы от 13.09.2018 подведения итогов аукционов № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208).

Между министерством и ООО «СМС-Технологии» 25.09.2018 были заключены государственные контракты: № 0860200000818003207_88204 (на поставку 2 аппаратов) и 0860200000818003208_88204 (на поставку 4 аппаратов) с ценой контракта: 16 575 000 руб. и 33 150 000 руб. соответственно.

Согласно пункту 1.1 государственных контрактов № 0860200000818003207_88204 и № 0860200000818003208_88204 поставщик (ООО «СМС-Технологии») обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку медицинского изделия - аппарата рентгеновского диагностического цифрового для рентгенографии (код ОКПД 2 – 26.60.11.113) (далее – оборудование) в соответствии со спецификацией (приложение № 1 к контракту) и надлежащим образом оказать услуги по доставке, разгрузке, сборке, установке, монтажу, вводу в эксплуатацию оборудования, обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов заказчика, эксплуатирующих оборудование, и специалистов заказчика, осуществляющих техническое обслуживание оборудования, правилам эксплуатации и технического обслуживания оборудования в соответствии с требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) оборудования (далее – услуги), а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленное оборудование и надлежащим образам оказанные услуги.

Статьей 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее  Закон о контрактной системе) определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Статьей 68 Закона о контрактной системе предусмотрен порядок проведения электронного аукциона. В электронном аукционе могут участвовать только зарегистрированные в единой информационной системе, аккредитованные на электронной площадке и допущенные к участию в таком аукционе его участники.

Величина снижения НИЦК (далее – «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до пяти процентов. При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

В соответствии со статьей 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Из указанных положений Закона о контрактной системе следует, что целью участника закупок является победа в закупках и заключение контракта.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, с чем суд первой инстанции согласился, учитывая совокупность следующих обстоятельств:

- идентичность технической части первых частей заявок ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон», совпадение даты и времени создания файлов заявок ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон», практически равное количество редакций технической части первых частей заявок ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» по аукционам № 0860200000818003207, № 0860200000818003208, заявки на участие в аукционах от указанных обществ подавались с минимальным временным интервалом, одинаковое время редактирования файлов по аукциону № 0860200000818003208 – 31 ч. 34 мин., и практически одинаковой по аукциону № 0860200000818003207, то есть с разницей не более 2 мин. (0,16%);

- заключение договора поставки между ООО «СМС-Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» после признания ООО «СМС-Технологии» победителем аукционов;

- ЗАО «НИПК «Электрон», являясь заводом-производителем указанного оборудования, могло проводить конкурентную борьбу в процессе торгов при проведении электронных аукционов № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208, уменьшая начальную цену контракта. Тем самым, из двух хозяйствующих субъектов, один из которых производитель, предлагающий к поставке одинаковый товар, наибольшая возможность снижения цены контракта, безусловно, присутствует у производителя;

- предлагаемая ЗАО «НИПК «Электрон» цена при поставке аналогичного оборудования существенно ниже цены предложенной ЗАО «НИПК «Электрон» при проведении электронных аукционов № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208;

- поведение ЗАО «НИПК «Электрон» при проведении иных электронных аукционов как с компаниями – дистрибьюторами, так и с компаниями-производителями медицинского оборудования;

- поставка аппарата рентгенографического на 2,3 рабочих места ООО «СМС-Технологии» за весь период его деятельности никогда не осуществлялась.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на конкурсе. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Таким образом, по настоящему делу доказыванию подлежит установление факта достижения хозяйствующими субъектами договоренности в устной форме, в соответствии с которой     хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.

При этом антимонопольный орган должен доказать, что поведение каждого из участников товарного рынка обусловлено исключительно имеющимся соглашением и не характерно для поведения данного участника в условиях свободной конкуренции.

В связи с тем, что и согласованность действий, и соглашение должны преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), удовлетворение собственных интересов, суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольный орган должен доказать, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, получена какая-либо выгода.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у заявителей единой инфраструктуры, с чем суд апелляционной инстанции не согласился.

Использование единой инфраструктуры подразумевает нахождение участника аукциона в одном помещении, подготовку заявок одним лицом с использованием одного компьютера, подачу заявок с одного IP-адреса. При этом в материалы дела не представлено каких-либо доказательств наличия такой инфраструктуры. Заявители расположены в разных городах, юридически заявители не связаны, не подконтрольны одному лицу или группе лиц.

Сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке. Сходство может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо копированием материалов из одинаковых общедоступных источников (например, с одного сайта в интернете). Это не является наказуемым деянием. 

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт связи между ЗАО «НИПК «Электрон» и ООО «СМС-Технологии» до даты заключения государственных контрактов со ссылкой на скриншот переписки, где отправителем значится заместитель директора ООО «СМС-Технологии» Чехомова Е.В., а получателем указаны контакты Утебаевой А.Х. и Степин П.Ю. с почтой stepin@elecktronxray.com, от 13.09.2018 тема: «ТХ параметры по УЗИ» (л.д. 79 т. 2).

В силу части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Однако, как указано на странице 18 оспариваемого решения (л.д. 29 т. 1), вышеуказанная переписка признана антимонопольным органом недопустимым доказательством, как не отвечающим части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции.

ООО «СМС Технологии» и ЗАО «НИПК «Электрон» до рассматриваемых торгов не имели договорных отношений по поставкам медицинского оборудования, ООО «СМС Технологии» не являлось  дилером ЗАО «НИПК «Электрон», ООО «СМС Технологии» не принимало участия ни на одних торгах, где участником являлось ЗАО «НИПК «Электрон». 

Согласно частям 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

По мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции, ЗАО «НИПК «Электрон» создало видимость конкурентной борьбы на торгах, как производитель товара имело возможность реализации предлагаемого к поставке товара по цене ниже, чем предложено на аукционах № 0860200000818003207, № 0860200000818003208, о чем свидетельствует последующая поставка произведенных им товаров (предметов контрактов) по более низким ценам, чем предложено в ходе закупочных процедур. Следовательно, ЗАО «НИПК «Электрон» действовало в интересах победителя аукциона – ООО «СМС-Технологии».

ЗАО «НИПК «Электрон» при проведении закупок № 0860200000818003207 и № 0860200000818003208 был предоставлен расчет максимального допустимого снижения НМЦК на условиях отсутствия предварительной оплаты (л.д. 33 т. 2). Так, производственная себестоимость по аукциону № 0860200000818003207 составляет 15 554 169,62 руб., по аукциону № 0860200000818003208  30 644 503,88 руб.; доставка готовой продукции – 437 007,00 руб. и 974 013,00 руб. соответственно. Прибыль ЗАО «НИПК «Электрон» в рамках аукциона № 0860200000818003207 при ценовом предложении 16 660 000 руб. рассчитана 48 473,96 руб., рентабельность составляет – 0,3%, по аукциону № 0860200000818003208 при ценовом предложении в 33 320 000 руб. – 160 784,27 руб., рентабельность составляет – 0,5%.

Участник аукциона, участвуя в конкурентной борьбе, руководствуется, прежде всего, экономическими причинами, что соответствует основной цели хозяйствующего субъекта. ЗАО «НПП «Электрон» сделало свое аукционное предложение (имело место снижение на 2%), а, исходя из условий контракта об оплате товара и услуг (оплата производится после поставки и оказания услуг), снижать цену ниже предложения конкурента являлось экономически невыгодным, и дальнейшее снижение цены не отвечало его интересам.

Заключение ООО «СМС-Технологии» (победителем аукционов) с ЗАО «НИПК «Электрон» договоров поставки от 17.09.2019 № 18/184, от 19.09.2019 № 18/1912 по цене ниже, чем предложено в закупочной процедуре, обусловлено условиями заключенных договоров о предварительной оплате поставляемого товара, что является экономически разумным.

В составе аукционной документации заказчиком было представлено обоснование начальной цены контракта, которая была определена на основании запроса коммерческих предложений. ЗАО «НИПК «Электрон» было сделано предложение о цене поставки, которая была ниже низшей цены коммерческих предложений, на основании которых был осуществлен заказчиком расчет начальной цены аукциона и снижение цены на 2% не только не нарушило, но и отвечало интересам заказчика, который заключил контракт с ООО «СМС-Технологии» на наиболее выгодных для себя условиях (при снижении на 2,5%).

Действия обществ не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены, контракт был заключен по сниженной цене, ниже коммерческих предложений, на основании которых был произведен расчет начальной цены контракта заказчиком, а не по начальной, что было бы выгоднее для заявителей. В случае же наличия соглашения, направленного на победу ООО «СМС Технологии», ЗАО «НИПК «Электрон» отказалось бы от участия в аукционе, а контракт был бы в таком случае заключен с единственным участником по начальной цене, без снижения.

Кроме того, как указано апелляционным судом,  антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено следующее. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Вместе с тем действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать НМЦК. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Выбор такого поведения, как неподача ценовых предложений на аукционе, само по себе не является безусловным доказательством противоправного поведения и заключения антиконкурентного соглашения.

Суд первой инстанции согласился доводом антимонопольного органа о том, что поведение ЗАО «НИПК «Электрон» на торгах является нелогичным для добросовестного участника, а также хозяйствующего субъекта, осуществляющего самостоятельную предпринимательскую деятельность, поскольку потратив силы и средства для подготовки к участию в торгах, а также заплатив сумму в качестве обеспечения заявок на участие в закупках, составляющую 510 000 руб. (1%), хозяйствующий субъект, желающий реально победить на торгах, не может отказаться от конкурентной борьбы на последнем этапе участия в борьбе за право поставки запрашиваемых товаров и, соответственно, получения вознаграждения за их предоставление – оплаты по договору.

Суд апелляционной инстанции признал данный довод безосновательным и незаконным на основании того, что ЗАО «НИПК «Электрон» согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации может свободно осуществлять свои права (в том числе и в отношении расходования денежных средств). Внесение обеспечения заявок не обязывает безусловно участвовать в конкурентной борьбе.

Антимонопольный орган сделал вывод о возможности реализации ЗАО «НИПК «Электрон» предлагаемого к поставке товара по цене ниже, чем предложено на аукционах № 0860200000818003207, № 0860200000818003208, и, соответственно, продолжать конкурентную борьбу на основании ранее заключенных ЗАО «НИПК «Электрон» договоров поставок оборудования в 2017 году: с обществом с ограниченной ответственностью «ИМПЭКС» по договору от 18.05.2017 № 17/82 на сумму 6 136 314 руб., с обществом с ограниченной ответственностью «Балтимед» по договору от 08.09.2017 № 17/180 - 6 583 126 руб.; в 2018 году: с обществом с ограниченной ответственностью «Лабория» по договору от 16.05.2018 №18/86 на сумму 6 505 126 руб. 

Суд апелляционной инстанции не согласился с таким выводом, поскольку антимонопольным органом определен временной интервал исследования состояния конкуренции с 30.07.2018 и указанные договоры не выпадают на данный период.

Суд апелляционной инстанции признал обоснованными доводы ЗАО «НИПК «Электрон» о том, что указанные в решении обстоятельства закупки аналогичного оборудования обществом с ограниченной ответственностью «ИМПЭКС», обществом с ограниченной ответственностью «Лабория», обществом с ограниченной ответственностью «Балтимед» не может подтверждать возможность реализации ЗАО «НИПК «Электрон» предполагаемого к поставке товара по цене ниже, чем предложено на аукционах № 0860200000808003207 и № 0860200000808003208, так как рентгеновские аппараты указанными обществами закупались на условиях предоплаты, что исключает дополнительные расходы на оплату процентов по кредитам, обеспечивает пользование денежными средствами с момента их получения, исключает риски несвоевременной оплаты по исполненным договорам и связанные с этим издержки, и что повлияла на формирование цены.

Кроме того, рентгеновские аппараты АРЦ-01 «ОКО» закупались указанными обществами в ЗАО «НИПК «Электрон» под исполнение контрактов с ценой в 2 раза превышающей цену закупки: от 03.05.2018 № Ф.2018.177524 (идентификационный код закупки 182780600434978060100100870012660000) между обществом с ограниченной ответственностью «Лабория» и Санкт-Петербургским государственным бюджетным учреждением здравоохранения «Детская городская поликлиника № 68» на поставку медицинских изделий (Аппарат рентгенографический на два рабочих места) в количестве 1 штуки. Цена контракта составила 14 850 000,00 руб.; от 18.09.2017 № 254 (идентификационный код закупки 171780610484078060100140411392660000) между обществом с ограниченной ответственностью «Балтимед» и Федеральным государственным бюджетным учреждением «Федеральный научный центр реабилитации инвалидов им. Г.А. Альбрехта» Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации на поставку медицинского изделия - рентгенодиагностического комплекса на 2 рабочих места в количестве 1 штуки. Цена контракта 12 000 000,00 руб.

В материалах дела имеются сведения об аукционах 2015-2019 годов по закупке рентгеновских аппаратов для нужд Министерства здравоохранения Саратовской области (л.д. 160 т. 8), из которых следует, что снижение цены до 2,5% устоявшаяся практика снижения цены на аналогичных торгах.

Также в материалах дела имеются сведения о снижении НМЦК на аукционах 2014-2018 годов, в которых ЗАО «НИПК «Электрон» принимало участие (л.д.140-150 т.8), из них следует, что предложения ЗАО «НИПК «Электрон» на аукционах составляла от 0,5 до 2% снижения (в большинстве случаев 0,5 % и 1 %).

С учетом установленного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности управлением наличия между заявителями антиконкурентного соглашения и возникновения последствий такого соглашения. Суд указал, что вменив ЗАО «НИПК «Электрон» и ООО «СМС Технологии» заключение антиконкурентного устного соглашения, не провела анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признал решение антимонопольного органа от 23.01.2020 № 064/01/11-263/2019 недействительным. 

Кассационная инстанция считает, что выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Установленные апелляционным судом обстоятельства дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом в кассационной жалобе не опровергнуты, в том числе ссылками на конкретные документы, имеющиеся в материалах дела.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, тождественны доводам, которые являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. По существу они свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств и установленными по делу фактическими обстоятельствами, сводятся к переоценке выводов суда апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 по делу № А57-3062/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья				       И.А. Хакимов

Судьи								       Р.Р. Мухаметшин

									       А.Н. Ольховиков