АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А45-20112/2017

19 января 2018                                                                           

г. Новосибирск

Резолютивная часть 15.01.2018

Полный текст 19.01.2018

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «НСК МОНОЛИТ», г. Новосибирск 

к администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области, п. Чернореченский 

третье лицо: ООО «МЕКОНГТЕХСТРОЙ»,

о признании действий заказчика по отказу от заключения контракта незаконными

в присутствии представителей:

от истца: ФИО2, паспорт, доверенность от 01.01.2017;

от ответчика: ФИО3, паспорт, доверенность от 10.10.2017;

от третьего лица: не явился, уведомлен 

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью «НСК МОНОЛИТ» (по тексту- истец, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (по тексту- заказчик, ответчик, Администрация) о признании действий заказчика по отказу от заключения контракта незаконными и необоснованными. 

Требования мотивированы тем, что 30.04.2007 Заказчик разместил на портале госзакупок сведения о проведении закупки 0151300023017000002. Общество признано победителем аукциона. 08 июля 2017 года Заказчик разместил уведомление  (протокол) № 1 отказа в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта. Заказчик полагает, что гарантия не соответствует требованиям документации и законодательства, поскольку не обеспечивает возмещение убытков в форме упущенной выгоды, условия о которой содержатся в проекте контракта. Отказ Заказчика от заключения контракта, признание ООО «НСК МОНОЛИТ» уклонившимся от заключения контракта, Общество считает не обоснованным и не правомерным, нарушающим п. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту- Закон о контрактной системе,  ФЗ № 44-ФЗ). Аукционная документация содержит только единственное требование, к предоставляемой гарантии изложенное в п. 35 Информационной карты: «Банковская гарантия, выданная банком, включенным в предусмотренный ст.74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающим установленным требованиям для принятия банковской гарантии в целях налогообложения и соответствующая ст.45 № 44-ФЗ. Аналогичное требование указано в п. 24 извещения о проведении электронного аукциона. При таких обстоятельствах, полагаем, что Заказчик необоснованно отказался от заключения с ООО «НСК МОНОЛИТ» контракта, так как предоставленная ООО «НСК МОНОЛИТ» банковская гарантия соответствует требованиям Аукционной документации, требованиям извещения о проведении электронного аукциона, соответствует требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе. Требованиям проекта контракта гарантия соответствовать не должна, поскольку это не предусмотрено документацией и действующим законодательством.

Администрация  возражала против удовлетворения заявленных требований, при этом указывает, что согласно ч. ч. 3-5 ст. 96 ФЗ № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 ФЗ № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. При проведении закупки № 0151300023017000002 Заказчиком было установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта. Согласно п. 8.1 Проекта контракта обеспечение исполнения Контракта предусматривается для обеспечения исполнения Подрядчиком его обязательств по Контракту, в том числе таких обязательств, как выполнение Работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения Работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий Контракта, возмещение ущерба.

Предметом муниципального контракта является выполнение по заданию Заказчика работ по реконструкции нежилого помещения по адресу: 

<

...> в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение № 1 к Контракту) и на условиях, предусмотренных муниципальным контрактом.

Согласно п. 2 Гарантии "обстоятельствами, при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару сумма Гарантии или ее часть, является неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у Принципала возникают следующие обязательства перед Бенефициаром:

2.1. обязательства уплатить суммы неустоек (неустоек, штрафов, пеней), предусмотренных контрактом;

2.2. обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполненные Принципалом;

2.3. обязательства по возврату аванса... ". 

Таким образом, по мнению Администрации, гарантия не обеспечивает обязательства по возмещению убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) в полном объёме согласно ст. 15, 393 ГК РФ. А также помимо обязательств по уплате убытков в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом, у Бенефициара может возникнуть право требовать возмещения убытков не только в случае расторжения контракта. 

Администрацией отмечено, что при рассмотрении вопроса о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков Новосибирское УФАС России пришло к выводу, что банковская гарантия, представленная ООО "НСК МОНОЛИТ" в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствует требованиям аукционной документации и законодательства о закупках (абз. 10 стр. 2 Решения Новосибирского УФАС России № РНП-54-103 от 24.08.2017 г.). Сведения об ООО «НСК МОНОЛИТ" не были включены в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не было выявлено умысла на уклонение от заключения контракта, но действия Заказчика по признанию участника уклонившимся от заключения контракта и отказу в принятии банковской гарантии, были признаны контрольным органом законными и обоснованными. В связи с изложенным, Администрация просила в иске отказать. 

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО «МЕКОНГТЕХСТРОЙ»,  как лицо, с которым заключен контракт как со вторым участником. Отзыв не представлен третьим лицом, явка не обеспечена, извещен надлежащим образом.  

Суд, исследовав представленные доказательства, заслушав позиции лиц, участвующих в деле,  допросив свидетелей по делу, пришел к выводу об отсутствии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Администрацией Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области  в соответствии с нормами действующего законодательства о закупках, в том числе в соответствии с нормами Федерального Закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 года "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ФЗ № 44-ФЗ) осуществлялась закупка:Закупка № 0151300023017000002; Объект закупки: ’Выполнение работ по реконструкции нежилого помещения по адресу: 

<

...>.

 Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя): электронный аукцион; Размер обеспечения исполнения контракта составлял 1 854 050,93 (руб.).

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.06.2017 №0151300023017000002-3 победителем электронного аукциона был признан участник № 3 - ООО «НСК МОНОЛИТ».

23.06.2017г. в соответствии с ч.2 ст.70 ФЗ №44-ФЗ заказчик направил победителю данного электронного аукциона проект контракта на подписание.

28.06.2017г. победитель направил в адрес заказчика протокол разногласий.

28.06.2017г. заказчик, рассмотрев протокол разногласий, повторно направил проект контракта на подпись победителю закупки.

03.07.2017г. победитель направил в адрес заказчика протокол разногласий.

03.07.2017г. заказчик, рассмотрев протокол разногласий; в третий раз направил проект контракта на подпись победителю закупки.

06.07.2017г. контракт подписан победителем, в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия ООО Банк «СКИБ» №521983 от 06.07.2017г.

08.07.2017г. заказчик в соответствии с ч.5 ст.45 ФЗ №44-ФЗ рассмотрел представленную банковскую гарантию и установил, что данная банковская гарантия не соответствует требованиям аукционной документации. В соответствии с п.1 ч.6 ст.45 ФЗ №44-ФЗ заказчиком принято решение об отказе в приеме данной банковской гарантии.

На основании изложенного, заказчик в соответствии с ч. 13 ст.70 ФЗ №44-ФЗ признал ООО «НСК МОНОЛИТ» уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения данного электронного аукциона (протокол №1 от 08.07.2017г., размещен в ЕИС 08.07.2017г.).

19.07.2017г. заказчик в соответствии с ч.14 ст.70 ФЗ №44-ФЗ заключил контракт с участником, который предложил лучшую цену контракта после победителя - ООО "МеконгТехСтрой".

Заказчик обратился с заявление о включении в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) Общество в УФАС России по Новосибирской области, которое отказано во включении Общества в РНП, но при этом сделало вывод о предоставлении Обществом ненадлежащей банковской гарантии и законности решения заказчика об отказе в заключении контракта. 

Общество находит выводы Заказчика не обоснованными по указанным выше основаниям, что явилось основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Суд, рассмотрев доводы сторон, считает решение Заказчика  обоснованным.

Так, частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием. 

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе в постановлении Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года №1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. Неисполнение данных требований в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с названным Постановление Правительства банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом обязательного закрепления в банковской гарантии права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В п. 35 Информационной карты установлено, что надлежащим обеспечением может быть признана банковская гарантия, выданная банком, включенным в предусмотренный ст.74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающим установленным требованиям для принятия банковской гарантии в целях налогообложения и соответствующая ст.45 № 44-ФЗ. Аналогичное требование указано в п. 24 извещения о проведении электронного аукциона.

При этом в пунктах 8.1 и 8.9 Проекта контракта, являющегося составляющей частью аукционной документации, указано, что обеспечение исполнения Контракта предусматривается для обеспечения исполнения Подрядчиком его обязательств по Контракту, в том числе таких обязательств, как выполнение Работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения Работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий Контракта, возмещение ущерба. 

Исполнение Контракта обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Подрядчиком самостоятельно 

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сведения, указанные в Законе о контрактной системе. В банковскую гарантию включается условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

 В пункте 6 статьи 45 ФЗ №44-ФЗ установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Указанные положения должны рассматриваться в совокупности при квалификации банковской гарантии как надлежащей или ненадлежащей. 

В представленной Обществом банковской гарантии не предусмотрено право Бенефициара (заказчика) на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно п. 4 Гарантии Бенефициар вправе предъявить Гаранту письменное требование об уплате суммы Гарантии или ее части в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения Принципалом только обязательств, обеспеченных Гарантией.

При этом гарантом не обеспечены обязательства Подрядчика по возмещению убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) в полном объёме согласно ст. 15, 393 ГК РФ, условиям контракта, поскольку  обеспечиваются только обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом, тогда как право требовать от подрядчика возмещения убытков и упущенной выгоды в соответствии с условиями контракта и требованиями законодательства возникает у заказчика и без расторжения контракта, а также после его исполнения в рамках гарантийных обязательств. 

В связи с чем, Заказчик пришел к верному выводу о том, что Обществом представлена гарантия несоответствующая требованиям законодательства.

Данные выводы Обществом не опровергнуты. 

На основании изложенного нарушений со стороны Заказчика в части отказа от заключения контракта не установлено судом. 

Государственная пошлина относится на истца.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                   Наумова Т.А.