ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-27189/2024

Дело № А40-652/24

г. Москва

25 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Габион" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2024 по делу № А40-652/24, 

по заявлению ООО "Габион" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) третье лицо - ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО1 по доверенности от 18.01.2024;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ГАБИОН" (далее – заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее – заинтересованное лицо) от 03.10.2023 по делу № 23/44/104/333 о включении информации об ООО «Габион» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2024 в удовлетворении заявления ООО "ГАБИОН" отказано.

ООО "ГАБИОН" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, Третье лицо надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя ФАС России, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, заказчиком 17.08.2023 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по проведению строительного контроля объекта капитального строительства «Реконструкция напорного трубопровода от ГНС № 2 (две нитки) Городищенской оросительной системы, Городищенский район, Волгоградская область» (номер извещения в ЕИС - 0329100012623000014, далее -Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 6 458 730 руб.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса от 19.09.2023 № ИЭОК1 заявка Заявителя признана победителем Конкурса.

ФГБУ «Управление Волгоградмелиоводхоз» (далее - Заказчик) направило в адрес ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), с правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила), информацию о Заявителе для включения в Реестр.

Комиссия в результате осуществления проверки факта уклонения ООО «Габион» от заключения государственного контракта и проведения внеплановой проверки на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе 03 октября 2023 года по делу № 23/44/104/333 было вынесено решение о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился в суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пункт 15 Правил ведения реестра (РНП) устанавливает случаи, когда орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике в реестр:

- заказчик не подтвердил факт существенного нарушения поставщиком условий контракта;

- поставщик представил документы, свидетельствующие о принятии им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правовой ответственности. При принятии решения антимонопольный орган руководствуется информацией о добросовестности поставщика, принятии им всех мер для исполнения обязательств по контракту. Основанием для включения в реестр может являться только такое неисполнение условий контракта, которое вытекает из недобросовестного поведения участника закупки.

Частью 1 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что порезультатам электронной процедуры контракт заключается с победителемопределения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях,предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником закупки(далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт)не ранее чем через десять дней (если Законом о контрактной системе неустановлено иное) с даты размещения в ЕИС протокола подведения итоговопределения        поставщика        (подрядчика,                          исполнителя),        протокола,

предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном статьей 51 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения ЕИС протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) формирует с использованием ЕИС и размещает в ЕИС (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием ЕИС) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Заказчиком в ЕИС и на электронной площадке оператора АО «АГЗ РТ» 20.09.2023 размещен проект контракта.

Частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1)   подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего праводействовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременноразмещает на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электроннойплощадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта,а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполненияконтракта в соответствии с настоящим Законом о контрактной системе(за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).При этом такой участник закупки:

а)   в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе,одновременно представляет заказчику информацию и документы,предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе;

б)     вносит на счет, на котором в соответствии с законодательствомРоссийской Федерации учитываются операции со средствами, поступающимизаказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесениюза заключение контракта, предложенной таким участником закупки(если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя)в соответствии с Законом о контрактной системе определен размер платы,подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта);

2)     формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица,имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещаетна электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки,без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном илинескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе;

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, регламентированной датой подписания Победителем проекта контракта с предоставлением обеспечения исполнения контракта или размещения протокола разногласий на сайте оператора электронной площадки АО «АГЗ РТ» и в ЕИС является 27.09.2023.

Пунктом 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частями 3, 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Представители Уполномоченного органа на заседании комиссии ФАС России сообщили, что проект контракта Победителем в регламентированный срок не подписан, а также не представлено обеспечение исполнения контракта, в связи с чем, Заказчиком 28.09.2023 сформирован и размещен в ЕИС и на сайте АО «АГЗ РТ» протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 28.09.2023 № ППУ20_1.

Представитель Заявителя на заседании комиссии ФАС России пояснил, что проект контракта в регламентированный срок не подписан, а также не представлено обеспечение исполнения контракта в связи с тем, что следственными органами Тульской области в офисе Заявителя произведен обыск, в ходе которого изъята вся компьютерная техника, о чем составлен протокол от 14.09.2023, при этом электронный носитель, содержащий электронную подпись генерального директора Заявителя, изъят не был.

Частью 13 статьи 4 Закона о контрактной системе установлено, что в целях мониторинга и фиксации действий, бездействия участников контрактной системы в сфере закупок в ЕИС, на электронной площадке, специализированной электронной площадке создается государственная информационная система, которая должна обеспечивать в том числе фиксацию, включая видеофиксацию, в режиме реального времени действий, бездействия участников контрактной системы в сфере закупок в ЕИС, на электронной площадке, специализированной электронной площадке.

Как следует из заявления Заявителя 15.09.2023 заместитель директора ООО «Габион» ФИО2 (лицо, ответственное за участие в закупочных процедурах и наделено правом подписи) в порядке статьи 9 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации задержан следственным органом Тульской области и 17.09.2023 Советским районным судом г. Тулы в отношении него избрана мера пресечения в виде домашнего ареста с ограничением в виде запрета общения с сотрудниками организации Заявителя и доступа к сети «Интернет».

Вместе с тем согласно плагину ГИС «Независимый регистратор» установлено, что Заявитель в период времени с 20.09.2023 по 27.09.2023 авторизовался в закрытой части на сайте электронной площадки АО «АГЗ РТ», а именно 21.09.2023 в 17:37:49, 25.09.2023 в 10:28:05, при этом периодом подписания проекта контракта является 21.09.2023 по 27.09.2023.

Данный факт свидетельствует о возможности своевременного подписания проекта контракта и опровергает довод Заявителя.

Комиссия ФАС России, исследовав представленные информацию, документы и сведения, приходит к выводу, что Победитель, имевший в своем распоряжении электронный носитель, содержащий электронную подпись лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, не осуществлены действия, свидетельствующие о намерении заключить контракт, а также действия, направленные на своевременное предоставление обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, Победителем в срок до признания его в соответствии с Законом о контрактной системе уклонившимся от заключения государственного контракта не осуществлены действия, которые могли бы свидетельствовать   о   намерении   заключить   контракт,   в   связи   с   чем информация о Заявителе подлежит включению в Реестр.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что Победитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению контракта, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2024 по делу № А40-652/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.