АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ

г. Курск, ул. К. Маркса, д. 25

http://www.kursk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А35-8420/2017

21 февраля 2018 года

г. Курск

Резолютивная часть решения объявлена 14.02.2018. 

Полный текст решения изготовлен 21.02.2018.

Арбитражный суд Курской области в составе судьи Клочковой Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корнеевым М.М., рассмотрел после перерыва, объявленного 13.02.2018 в порядке ст. 163 АПК РФ, в судебном заседании дело по заявлению

Областного государственного унитарного предприятия «Управление капитального строительства Курской области» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области

о признании незаконным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по делу № 02/08-09-2017 от 10.07.2017,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Открытое акционерное общество «Курская мостостроительная фирма «Строймост», Администрация Медвенского района Курской области;

при участии:

от заявителя  – ФИО1 по доверенности от 15.02.2017 № 16;

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 10.01.2018 № 24;

от третьих лиц - не явились, уведомлены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Областное государственное унитарное предприятие «Управление капитального строительства Курской области» (далее – ГУП КО «УКС») обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Курское УФАС России) о признании незаконным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по делу № 02/08-09-2017 от 10.07.2017.

Определением суда от 22.09.2017 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество «Курская мостостроительная фирма «Строймост» (далее – ОАО «Строймост») и Администрация Медвенского района Курской области (далее – Администрация, заказчик).

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123 АПК РФ, явку своих представителей не обеспечили. 

Представитель заявителя требования поддержал в полном объеме по ранее изложенным доводам.

Представитель заинтересованного лица возражал по заявленным требованиям, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Полагает, что в предмет аукциона строительный контроль не входил.

В связи с необходимостью представления дополнительных доказательств (аукционной документации в полном объеме), судом объявлен перерыв в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ до 14.02.2018 до 15 час. 30 мин.

Информация о перерыве была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Курской области (http://kursk.arbitr.ru/) и в картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

После перерыва третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123 АПК РФ, явку своих представителей не обеспечили. 

Через канцелярию суда до начала судебного заседания 13.02.2018 от заинтересованного лица поступили копии материалов аукционной документации.

С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, поступившие документы приобщены к материалам дела.

Представитель заявителя требования поддержал в полном объеме по ранее изложенным доводам.

Представитель заинтересованного лица возражал по заявленным требованиям.

С учетом положений ст.ст. 123, 156, 200 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Как следует из материалов дела, 19.07.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0144300018516000005 по объекту закупки «Выполнение работ «под ключ» по организации строительства объекта «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап» (т. 2 л.д. 14).

24.08.2016 между заказчиком и ОАО «Курская мостостроительная фирма «Строймост» (подрядчик) – единственным участником аукциона – заключен муниципальный контракт № 0144300018516000005_154541 (т. 1 л.д. 44-61) (далее – Контракт), в соответствии с которым Заказчик поручает Подрядчику, а Подрядчик обязуется выполнить работы под «ключ» по организации строительства объекта: «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)», (далее по тексту-Объект) и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в порядке, форме, размере и на условиях настоящего Контракта (пункт 1.2 Контракта).

По условиям Контракта в обязанности заказчика входит, в том числе, обязанность обеспечить строительный контроль и авторский надзор за ходом и качеством работ при строительстве объекта привлеченными силами (пункт 4.2 Контракта).

В приложении № 1 к Контракту «Ведомость договорной цены» в столбце  «Наименование объектов, работ и затрат» указан, в том числе, строительный контроль, что отнесено к прочим затратам (пункт 4 Ведомости договорной цены).

25.08.2016 между Администрацией (которая поименована как «Заказчик»), ГУП КО «УКС» (поименовано как «Исполнитель») и ОАО «Строймост» (поименовано как «Подрядчик») заключен договор № 26/2-16 (т. 1 л.д. 62-65), по условиям которого в целях обеспечения строительного контроля при строительстве объекта: «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)», (далее-Объект), Исполнитель принимает обязательства по выполнению контрольных мероприятии, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 г. № 468, а Подрядчик - по оплате затрат Исполнителя.

В приложении к указанному договору «Расчет стоимости затрат по осуществлению строительного контроля при строительстве объекта: «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)» в наименовании затрат указан «Строительный контроль», обоснование которого указано как «Муниципальный контракт № 0144300018516000005_154541 от 24 августа 2016 года (Ведомость договорной цены)».

В Курское УФАС России от КРОО «Центр общественного контроля в сфере закупок» поступило обращение о нарушении заказчиком законодательства о контрактной системе в сфере закупок и антимонопольного законодательства, в связи с чем, письмом Курского УФАС от 09.01.2017 № 04 (т. 2 л.д. 20) у заказчика были запрошены: копия договора (иного соглашения) предусматривающего осуществление строительного контроля объекта «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап»; копии документов об оплате муниципальным заказчиком работ по строительному контролю при организации строительства вышеуказанного объекта (либо указать, что оплата производилась генеральным подрядчиком – с обоснованием таких действий); сведения о проведении (непроведении) Администрацией Медвенского района Курской области торгов, запросов котировок на право заключения договора на выполнение работ по строительному контролю при строительстве вышеуказанного объекта (с приложением извещения и протокола о проведении закупки в случае, если такая закупка осуществлялась конкурентным способом).

Письмом от 13.01.2017 № 93 (т. 2 л.д. 16) заказчик направил в Курское УФАС России копию договора № 26/2-16 от 25.08.2016, а также сообщил о том, что осуществление строительного контроля при строительстве спорного объекта включено в стоимость закупки (описание объекта закупки).

01.02.2017 между Администрацией, ГУП КО «УКС» и ОАО «Строймост» заключено соглашение (т. 1 л.д. 137), согласно которому стороны договора № 26/2-16 от 25.08.2016 пришли к соглашению о прекращении действия данного договора в части прав и обязанностей Заказчика – Администрации.

В ходе проверки представленных заказчиком материалов, на основании докладной записки начальника отдела контроля органов власти, антимонопольного контроля и рекламы Курского УФАС России ФИО2 (т. 2 л.д. 13), в которой указано на признаки нарушения статьи 16 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) заместителем руководителя Курского УФАС России ФИО3 подготовлено заключение внутриведомственной правовой экспертизы от 08.02.2017 (т. 2 л.д. 12), в соответствии с которым представленные заказчиком материалы являются достаточными для возбуждения дела по признакам нарушения  антимонопольного законодательства, которые следуют из факта устранения конкуренции путем заключения договора на выполнение работ для муниципальных нужд с отдельным хозяйствующим субъектом (ГУП КО «УКС») без проведения конкурентной процедуры открытых торгов.

Приказом Курского УФАС России от 09.02.2017 № 60 возбуждено дело по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции со стороны заказчика, ОАО «Строймост» и ГУП КО «УКС», которое выразилось в заключении договора № 26/2-16 от 25.08.2016 без проведения торгов, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), что привело к ограничению конкуренции на рынке работ по строительному контролю.

Копия определения о назначении дела № 02/08-09-2017 к рассмотрению от 10.02.2017 (т. 2 л.д. 10-11) с копией приказа от 09.02.2017 № 60 направлены в адрес Администрации, ГУП КО «УКС» и ОАО «Строймост» сопроводительным письмом от 10.02.2017 № 432 (т. 2 л.д. 9) 13.02.2017 (список внутренних почтовых отправлений (т. 2 л.д. 8).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела, ГУП КО «УКС» представило письменное пояснение от 17.02.2017 (т. 1 л.д. 146-147), где указало, в том числе, на то, что в соответствии с Контрактом в обязанности генподрядчика входило осуществление строительного контроля, а договор № 26/2-16 от 25.08.2016 является смешанным, включающим в себя элементы договора подряда и договора возмездного оказания услуг, причем права и обязанности Администрации и ОАО «Строймост» воспроизводят условия Контракта на организацию строительства объекта, а права и обязанности ОАО «Строймост» и ГУП КО «УКС» являются самостоятельным предметом договора возмездного оказания услуг, согласно которому ГУП КО «УКС» оказывает услуги по осуществлению строительного контроля, а ОАО «Строймост» принимает, оплачивает оказанные услуги (выполненные работы) и несет ответственность за нарушение сроков оплаты оказанных услуг.

Администрация в ходе рассмотрения антимонопольного дела письмом от 27.02.2017 № 583 (т. 1 л.д. 136) также сообщило, что не выступала заказчиком по договору № 26/2-16 от 25.08.2016, поскольку не принимала на себя обязательство по приемке и оплате услуг на осуществление строительного контроля.

ОАО «Строймост» в ходе рассмотрения антимонопольного дела письмом от 03.03.2017 № 119 (т.1 л.д. 127) пояснило, что в соответствии с Контрактом в обязанности ОАО «Строймост» входило осуществление строительного контроля.

16.05.2017 Комиссией Курского УФАС России вынесено заключение об обстоятельствах (т. 1 л.д. 91-93), в соответствии с которым Комиссией сделан вывод о том, что действия по заключению договора № 26/2-16 от 25.08.2016 являются реализацией ими соглашения, имеющего своей целью уклонение от торгов на право заключения данного договора и создание преимуществ ГУП КО «УКС», договор № 26/2-16 от 25.08.2016 является соглашением, приводящим к ограничению конкуренции при размещении муниципального заказа и противоречащим статье 16 Закона о защите конкуренции. Комиссией установлено, что в цену Контракта, в том числе, включена стоимость работ по строительному контролю при строительстве соответствующего объекта, в то же время, в описании предмета закупки и перечне работ, подлежащих выполнению победителем аукциона в рамках муниципального контракта, работы по строительному контролю не включены, требование о наличии допуска саморегулируемой организации (СРО) к выполнению данных работ заказчиком в документации об аукционе не устанавливались. Также Комиссией установлено, что договор № 26/2-16 от 25.08.2016 не является смешанным, а инициатива в его заключении принадлежала ГУП КО «УКС», поскольку им заключались аналогичные договора по другим объектам, вопреки доводам лиц, участвующих в антимонопольном деле, о том, что инициатива принадлежала ОАО «Строймост».

Решением Комиссии Курского УФАС России от 10.07.2017 (резолютивная часть объявлена 27.06.2017) по делу № 02/08-09-2017 (т. 1 л.д. 79-81) Администрация Медвенского района Курской области, ГУП КО «Управление капитального строительства» и ОАО «Курская мостостроительная фирма «Строймост» признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения - договора № 26/2-16 от 25.08.2016 на осуществление строительного контроля при строительстве здания средней общеобразовательной школы в п. Медвенка для муниципальных нужд Медвенского района, результатом которого является устранение конкуренции при определении подрядной организации для выполнения работ по строительному контролю для муниципальных нужд Медвенского района Курской области вследствие непроведения торгов, предусмотренных законодательством о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

В обоснование принятого решения Комиссией Курского УФАС России были положены выводы, сделанные в заключении об обстоятельствах от 16.05.2017.

Посчитав, что решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.07.2017 по делу № 02/08-09-2017 не соответствует действующему законодательству и нарушает законные права и интересы ГУП КО «УКС», заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В обоснование заявленных требований ГУП КО «УКС» указало на то, что выводы, сделанные Комиссией Курского УФАС России в оспариваемом решении являются ошибочными, поскольку конкурентные процедуры в форме электронного аукциона, в т.ч. на выполнение работ по строительному контролю, муниципальным заказчиком-Администрацией проведены были, что подтверждается результатом аукциона в форме заключенного между Администрацией и ОАО «Строймост» Контракта на организацию строительства объекта, цена которого включала стоимость строительного контроля.

Заявитель полагает, что, то обстоятельство, что аукционная документация не содержала требования о наличии допуска СРО по осуществлению строительного контроля, не опровергает сам факт проведения аукциона не только на проведение строительных работ, но и одновременно на осуществление строительного контроля в соответствии с локальными сметными расчетами, размещенными в составе аукционной документации, на основании которых муниципальным заказчиком была сформирована ведомость договорной цены и утверждена начальная (максимальная) цена контракта, включающая стоимость строительного контроля, ссылаясь на решение и предписание Комиссии Курского УФАС России от 15.08.16 по делу № 115/2016 и делу № 116/2016, в которых, по мнению заявителя, Комиссия не усмотрела нарушений в части требований по допуску СРО на осуществление строительного контроля, то есть в части объединения в один лот аукциона работ по организации строительства и работ (услуг) по осуществлению строительного контроля (т.к. они технологически и функционально связаны между собой).

Помимо этого, заявитель указал, что договор № 26/2-16 от 25.08.16 является смешанным, а Администрация включена в договор как излишняя (контролирующая) сторона. Также пояснил, что данный договор был расторгнут в части прав и обязанностей Администрации, т.к. права и обязанности Администрации и ОАО «Строймост» воспроизводили условия Контракта, а потому установление прав и обязанностей между ними в договоре № 26/2-16 от 25.08.16 являлось излишним.

Кроме того, возражая против вывода Комиссии об инициаторе заключения договора № 26/2-16 от 25.08.2016, заявитель указывает на то, что данный вывод является предположением, поскольку возможность копирования (ознакомления, дублирования) условий иных договоров не определяет инициатора заключения аналогичного договора.

Заинтересованное лицо против заявленных требований возражало, представило письменный отзыв. В отзыве заинтересованное лицо поддержало выводы, сделанные в оспариваемом решении, указало, что, учитывая, что в описании предмета закупки указание на необходимость выполнения работ по строительному контролю и наличие соответствующего допуска СРО отсутствовало, доводы заявителя о том, что строительный контроль входил в предмет проведенного заказчиком аукциона не основаны на фактических обстоятельствах дела. Заинтересованное лицо полагает, что строительный контроль помимо лица, непосредственно осуществляющего строительство (подрядчика), в случае осуществления строительства на основании договора проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым им на основании договора физическим или юридическим лицом.

Заинтересованное лицо также полагает, что указание заявителя на то обстоятельство, что ОАО «Строймост» является стороной, производящей оплату выполненных Исполнителем по договору работ по строительному контролю, по мнению антимонопольного органа, не свидетельствуют о том, что именно для нужд подрядчика ОАО «Строймост» данные работы выполнялись, поскольку, исходя из содержания условий договора № 26/2-16 в их совокупности, Администрация является заказчиком работ по этому договору, осуществляет функции заказчика-застройщика (к которым согласно ч. 3 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) относится строительный контроль при строительстве объекта либо привлечение соответствующей организации для строительного контроля) и принимает данные работы к финансированию, при этом осуществление финансирования не напрямую, а опосредованно путем перечисления целевым назначением соответствующих бюджетных средств подрядчику с указанием на необходимость последующей оплаты конкретному Исполнителю, связанному с заказчиком договорными отношениями, является механизмом, направленным на уклонение от соблюдения порядка заключения и оплаты муниципального контракта в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе.

Третье лицо ОАО «Строймост» представило письменное мнение, где просило удовлетворить требования заявителя, а также указало на то, что по условиям Контракта строительный контроль входит в стоимость Контракта, подрядчик обязан организовать и координировать работы по строительству самостоятельно и (или) с привлечением других юридических лиц, имеющих соответствующие допуски на выполнение работ, в связи с чем ОАО «Строймост» было вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц.

Третье лицо Администрация представило письменное мнение и дополнение к нему, в которых указало, что против удовлетворения заявленных требований не возражает, считает их подлежащими удовлетворению. Администрация в целом поддерживает позицию заявителя, указывая, что договор № 26/2-16 от 25.08.2016 является договором субподряда, имеющим отсылку к Контракту; во исполнение Контракта между Администрацией и ОАО «Строймост» составляются формы КС-2 (акты приемки выполненных работ), на основании которых составляются формы КС-3, включающие строительный контроль. Третье лицо поясняет, что Курское УФАС России при вынесении оспариваемого решения не оценивало форму КС-3 № 1 от 26.09.2016, которой подтверждается, что в предмет аукциона включается в том числе строительный контроль.

В представленном позднее письменном пояснении заявитель указал, что договор № 26/2-16 от 25.08.2016 фактически является договором субподряда, заключенный во исполнение Контракта, о чем свидетельствует п.2.1.4 договора и приложение к договору с отсылкой на Контракт. Заявитель также ссылается на первичную форму КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» № 1 от 26.09.2016, а также на форму КС-3 № 14 от 02.06.2017 подтверждающие, по его мнению, то, что Контракт включает в себя строительный контроль. Заявитель указывает, что исполнительная документация (форма КС-2, КС-3) в рамках договора № 26/2-16 от 25.08.2016 составлялась между ОАО «Строймост» и ГУП КО «УКС», как между заказчиком и исполнителем работ, которые Курским УФАС России при вынесении им решения не оценивалась. 

Помимо этого, заявитель отмечает, что и Контракт, и договор № 26/2-16 от 25.08.2016 включают строительный контроль стоимостью 9 012 387 руб., что свидетельствует о том, что по договору № 26/2-16 от 25.08.2016 Администрация не является заказчиком, поскольку, в противном случае, она должна была бы два раза оплатить одни и те же работы (услуги).

Изучив представленные доказательства и заслушав мнение представителей заявителя и заинтересованного лица, суд приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Кодекса).

Частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции установлено, что решения антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения. Аналогичный срок обжалования актов антимонопольного органа предусмотрен ч. 23 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, Законом о защите конкуренции установлен иной срок для обжалования для обжалования решения и предписания антимонопольного органа, отличный от срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В рассматриваемом случае действует специальный порядок обжалования решения и предписания антимонопольного органа – в течение трех месяцев со дня принятии решения или выдачи предписания

Датой принятия решения антимонопольным органом считается дата изготовления его в полном объеме согласно части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции.

Как следует из представленных документов, оспариваемое решение по делу № 02/08-09-2017 принято антимонопольным органом 10.07.2017.

С заявлением об оспаривании решения Курского УФАС России от 10.07.2017 по делу № 192/2016 Администрация обратилась в арбитражный суд 19.09.2017, то есть в пределах установленного срока.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ, основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и должностных лиц недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в совокупности. 

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. Согласно п. 15 ст. 4 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган - федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.

В силу Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» и Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну) (далее - ФАС России).  

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями

В соответствии с п. 1 «Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Таким образом, оспариваемое решение Курского УФАС России вынесено Управлением в соответствии с полномочиями, предоставленными действующим законодательством.

Исходя из требований ч. 1 ст. 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу ч. 1 ст. 41 Закона о защите конкуренции комиссия принимает предупреждения, определения, решения, предписания.

Анализ положений вышеприведенных нормативных актов позволяет сделать вывод о том, что оспариваемое решение по настоящему делу принято Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области в рамках предоставленных полномочий.

В силу статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов с лицом, выигравшим торги.

Из положений пункта 4 статьи 447 ГК РФ следует, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.  Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права.

 Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства соответствующими органами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Пунктом 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По смыслу данной нормы, для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий.

Следовательно, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В силу ст. 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в силу указанной нормы понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

В силу части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе, заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)», в данный перечень включены, в том числе, «Здания и работы по возведению зданий» (41.2), «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства» (42).

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (данная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе допускается объединение товаров (работ, услуг) в один лот, если это не приводит к ограничению числа участников закупки.

Как следует из материалов дела, объектом спорной закупки является «Выполнение работ «под ключ» по организации строительства объекта «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап».

Указания на осуществление работ по строительному контролю описание объекта спорной закупки не содержит.

По условиям заключенного по итогам электронного аукциона между заказчиком и ОАО «Строймост» муниципального контракта № 0144300018516000005_154541 от 24.08.2016, Заказчик поручает Подрядчику, а Подрядчик обязуется выполнить работы под «ключ» по организации строительства объекта: «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)», и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в порядке, форме, размере и на условиях настоящего Контракта (пункт 1.2 Контракта).

При этом, по условиям Контракта, в обязанности заказчика входит, в том числе, обязанность обеспечить строительный контроль и авторский надзор за ходом и качеством работ при строительстве объекта привлеченными силами (пункт 4.2 Контракта).

В силу статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 ГрК РФ).

В соответствии со статьей 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Из положений статей 748, 749 ГК РФ, а также статьи 53 ГрК РФ следует, что если строительство осуществляется на основании договора, то строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство - подрядчиком (строительный контроль подрядчика), так и заказчиком (строительный контроль заказчика).

Если заказчик не обладает специальными познаниями либо по иным причинам не желает в полном объеме выполнять функцию заказчика по контролю и надзору за строительством, то осуществление этой функции и принятие от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком он вправе доверить третьему лицу - профессиональному юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение № 468).

В пункте 3 Положения № 468 установлено, что строительный контроль проводится: подрядчиком, то есть лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В пункте 5 Положения № 468 указано, что строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (далее соответственно - продукция, входной контроль); б) проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции; в) проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства; г) совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) приемка законченных видов (этапов) работ; е) проверка совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

В пункте 6 указано, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов; в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

В соответствии с пунктом 4.4 СП 48.13330.2011 Свод правил. "Организация строительства" к базовым функциям застройщика отнесено обеспечение строительного контроля заказчика.

При осуществлении строительства на основании договора базовыми организационными функциями подрядчика (генподрядчика) как лица, осуществляющего строительство, является в том числе осуществление строительного контроля лица, осуществляющего строительство, в том числе контроля за соответствием применяемых строительных материалов и изделий требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации (пункт 4.6 СП 48.13330.2011).

Таким образом, из пунктов 5 и 6 Положения № 468, пунктов 4.4, 4.6 СП 48.13330.2011 следует, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, и строительный контроль, осуществляемый подрядчиком (лицом, осуществляющим строительство), содержательно отличаются, и являются самостоятельными видами строительного контроля, причем по общему правилу исходя из целей и задач строительного контроля строительный контроль подрядчика и строительный контроль заказчика осуществляются разными лицами.

В ходе рассмотрения спора представитель заявителя пояснил, что договором № 26/2-16 от 25.08.2016 предусматривалась передача ГУП КО «УКС» функций строительного контроля подрядчика.

В случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства (часть 3.1 статьи 52 ГрК РФ).

Согласно части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 (далее - Перечень N 624).

Данный Перечень видов работ является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

В случае, если подрядчик намерен выполнять виды работ, включенные в Перечень № 624, самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, он обязан иметь допуск к данным видам работ.

В Перечень № 624 включены работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (пункт 32 Перечня № 624).

Таким образом, в названный Перечень входят работы по осуществлению функции строительного контроля заказчика (застройщика), переданные им по договору привлеченному лицу. Работы по осуществлению строительного контроля подрядчика (в части его самостоятельной функции по осуществлению собственного строительного контроля) в Перечень № 624 не включены.

Как следует из содержания муниципального контракта № 0144300018516000005_154541 от 24.08.2016, стороны предусмотрели два вида строительного контроля. Так, строительный контроль заказчика определен пунктом 4.2 Контракта как обязанность Администрации Медвенского района Курской области обеспечить строительный контроль и авторский надзор за ходом и качеством работ при строительстве объекта привлеченными силами.  Строительный контроль подрядчика ОАО «Строймост», в свою очередь, находит свое отражение в п.4.4, приложении № 1 к Контракту «Ведомость договорной цены».

Между тем, согласно  ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» (утв. Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст) в раздел М «Деятельность профессиональная, научная и техническая» входит группа 71.12 (деятельность в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, предоставление технических консультаций в этих областях), которая включает, в том числе:

- подгруппу 71.12.1. (деятельность, связанная с инженерно-техническим проектированием, управлением проектами строительства, выполнением строительного контроля и авторского надзора)

- подгруппу 71.12.2 (деятельность заказчика-застройщика, генерального подрядчика, которая включает в себя организацию реализации инвестиционного проекта).

В описании подгруппы 71.12.2 указано, что в задачи заказчика-застройщика может входить весь комплекс организационно-управленческих работ, обеспечивающих строительство "под ключ" (за счет переданных ему по договору с инвестором денежных средств).

При этом группа 41.20, которая включает в себя строительство всех типов нежилых зданий, в том числе, школ, входит в раздел F «Строительство» указанного классификатора.

Из изложенного следует, что строительные работы, работы по организации строительства и работы по выполнению строительного контроля относятся к разным подгруппам видов деятельности, поэтому работы по организации строительства не включают в себя выполнение строительного контроля.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что формулировка описания объекта закупки «Выполнение работ «под ключ» по организации строительства объекта «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап» не предполагает включение в объект закупки работ по выполнению строительного контроля.

Принимая во внимание описание объекта закупки, которое в силу Закона о контрактной системе должно обеспечивать точное и четкое описание характеристик объекта закупки во избежание необоснованного ограничения количества участников закупки, а также содержания предмета муниципального контракта № 0144300018516000005_154541 от 24.08.2016, суд приходит к выводу, что электронный аукцион для закупки № 0144300018516000005 по объекту закупки «Выполнение работ «под ключ» по организации строительства объекта «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап» не предусматривал проведение торгов на выполнение строительного контроля при строительстве спорного объекта.

В связи с вышеизложенным, доводы заявителя об обратном судом отклоняются, поскольку составленные между заявителем и ОАО «Строймост» формы КС-2 и КС-3, включающие строительный контроль, не могут являться подтверждением того, что спорный электронный аукцион и Контракт предусматривали выполнение указанных работ.

Кроме того, раздел 5 «Техническое задание» аукционной документации, отражающий в пункте 5 описание объема выполняемых работ, включающих организацию работ по строительству объекта и обеспечение разработки рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, пуско-наладочных работы, приобретение, монтаж, пуск и регулировка оборудования, технологическое присоединение к наружным инженерным сетям в полном объеме для ввода объекта в эксплуатацию, информации о включении в объем работ строительного контроля не содержат.

В таких  условиях неустановление в аукционной документации требования о наличии допуска саморегулируемой организации (СРО) к выполнению работ по строительному контролю определяющего значения не имеет.

Договор № 26/2-16 от 25.08.2016 в данном случае не является договором субподряда, поскольку его предметом является выполнение работ по строительному контролю, не указанных в описании предмета закупки и перечне работ, подлежащих выполнению победителем аукциона в рамках муниципального контракта.

Судом установлено, что согласно договору № 26/2-16 от 25.08.2016 ГУП КО «УКС» (исполнитель) принимает на себя обязательства по выполнению контрольных мероприятий, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, а ОАО «Строймост» (подрядчик) – по оплате затрат исполнителя в целях обеспечения строительного контроля при строительстве объекта «Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап), стоимостью 9 012 387 рублей.

При этом раздел 2.1 договора содержал обязательства заказчика - Администрации Медвенского района Курской области. Так, согласно пункту 2.1.4 заказчик принимает к финансированию выполненные работы и затраты подрядчика, в том числе затраты по осуществлению строительного контроля, предусмотренные муниципальным контрактом, включенные в акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 подрядчика.

По мнению суда, даже в условиях дальнейшего исключения из договора условий о правах и обязанностях Администрации, указанные действия сторон свидетельствует о фактическом одобрении Администрацией как муниципальным заказчиком заключения договора на выполнение строительного контроля между ОАО «Строймост» и ГУП КО «УКС» без проведения торгов.

Между тем, рынок работ по осуществлению строительного контроля является конкурентным, на котором осуществляют деятельность помимо ГУП КО «УКС» и другие хозяйствующие субъекты, о чем антимонопольным органом составлен краткий отчет (обзор) состояния конкурентной среды на рынке услуг строительного контроля в рамках дела № 02-08-09-2017 от 02.05.2017 (т.1, л.д.99-101), с учетом сведений, представленных Ассоциацией «Курская саморегулируемая организация строителей» и Ассоциацией «Саморегулируемая организация «Союз дорожников и строителей Курской области» (т.1, л.д. 109-115).

Таким образом, посредством указанных действий предоставлено преимущество ГУП КО «УКС» в осуществлении им деятельности на рынке работ по строительному контролю.

Заключение договора № 26/2-16 от 25.08.2016 без проведения торгов повлекло за собой устранение конкуренции, нарушило права неопределенного круга лиц, имевших возможность при проведении торгов заключить договор на выполнение работ по строительному контролю при строительстве спорного объекта.

Суд также соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что факт заключения 01.02.2017 между Администрацией, ГУП КО «УКС» и ОАО «Строймост» соглашения, согласно которому стороны договора № 26/2-16 от 25.08.2016 пришли к соглашению о прекращении действия данного договора № 26/2-16 от 25.08.2016 в части прав и обязанностей Заказчика – Администрации не приводит к фактическому устранению нарушения антимонопольного законодательства, поскольку по состоянию на дату заключения этого дополнительного соглашения цели заключения договора (а именно, определение в качестве организации, осуществляющей строительный контроль, ГУП КО «УКС» по цене, определенной в договоре, в отсутствие конкуренции), уже достигнута сторонами. Данный факт породил правовые последствия, выразившиеся в устранении конкуренции при определении исполнителя работ по выполнению строительного контроля, в связи с чем, устранение фактического заказчика работ от дальнейшего участия в соглашении не приводит к восстановлению ситуации, существовавшей до заключения антиконкурентного соглашения и не может в этой связи рассматриваться как добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Любое привлечение сторонних лиц (в том числе для проведения строительного контроля, выполнения иных функций), поскольку оно осуществляется за счет средств муниципального бюджета и направлено на получение услуг (работ) для муниципальных нужд, должно осуществляться на конкурсной основе.

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений, имеющих своих результатом удовлетворение за счет бюджетных средств государственных и муниципальных потребностей не должна иметь заведомо противные основам правопорядка цели, а именно - уклонение от исполнения соответствующей обязанности по проведению торгов.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что договор № 26/2-16 от 25.08.2016, заключенный с нарушением порядка, установленного Закона № 44-ФЗ  (без проведения конкурентных процедур), является антиконкурентной сделкой и свидетельствует о заключении между Администрацией Медвенского района Курской области,  ОАО «Строймост» и ГУП КО «УКС»  антиконкурентного соглашения о заключении договора на выполнение работ по строительному контролю без проведения публичных процедур, что является нарушением  статьи 16 Закона «О защите конкуренции».

При изложенных выше обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что Комиссия УФАС по Курской области правомерно признала Администрацию Медвенского района Курской области,  ОАО «Строймост» и ГУП КО «УКС» нарушившими требования Федерального закона «О защите конкуренции».

Вышеперечисленные обстоятельства являются самостоятельным и достаточным основанием для отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований, в связи с чем иные доводы сторон судом не принимаются.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Заявителем при обращении в арбитражный суд была уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей (платежное поручение № 377 от 18.09.2017).

Вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований является основанием для отнесения бремени судебных расходов по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований Областного государственного унитарного предприятия «Управление капитального строительства Курской области» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области отказать.

Оспариваемое решение проверено на соответствие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                                                                                         Е.В. Клочкова