АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОДАРСКОГО  КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Краснодар                                                                                                Дело № А32-6923/2017

17.10.2020

Резолютивная часть решения объявлена  24.08.2020  

Полный текст судебного акта изготовлен     17.10.2020

 

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи С.А. Баганиной, при ведении протокола   судебного заседания помощником судьи Л.В. Поляшевой, рассмотрев в судебном заседании дело по иску Министерства обороны Российской Федерации, г. Москва  к   закрытому акционерному обществу «Кубанькапстрой» (ОГРН 

<

***>, 

<

...>), о взыскании 1 650 300 200,83 рублей  пени,  при участии в заседании  представителей: истца –   ФИО1 по доверенности, после перерыва :  ФИО2 по доверенности, ответчика – ФИО3 конкурсный управляющий 

установил:

Министерство обороны Российской Федерации подало иск о взыскании с ЗАО «Кубанькапстрой» (с учетом уточнения)   1 650 300 200,83 руб пени за период с 31.08.2011 по 01.11.2013    по государственному контракту от 12 ноября 2002 г. № 195/С/1-02 на выполнение работ по проектированию и строительству жилого комплекса на 6 000 квартир с внутриплощадочными и внеплощадочными инженерными сетями в микрорайонах № 4 и № 5 Почтового жилого района в городе Краснодаре для государственных нужд на условиях «под ключ» (далее - государственный контракт) до момента прекращения действия контракта   исходя из цены контракта  2 078 463 729,00 рублей по ставке 0,1% . 

Дело вновь рассматривается после отмены     решения суда от 06.08.2018 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2018  постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.05.2019.  Суд кассационной инстанции отметил, что, включая в расчет цены государственного контракта стоимость всех работ, подлежащих выполнению в процессе строительства, в общую стоимость государственного контракта,  суды не включили шифры 6/6-1 и 6/6-3. Кроме того, вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии потребительской ценности частичного исполнения работ по контракту для заказчика является немотивированным, поскольку общество построило и ввело в эксплуатацию с 2003 по 2009 год объекты с шифрами 6/6-1, 6/6-3, 6/6-4, 6/6-5, 6/6-25 (1042 квартиры) общей стоимостью 1 118 245 390 рублей, результат работ используется заказчиком.

По правилам ст. 289  АПК РФ указания суда кассационной инстанции обязательны для суда, рассматривающего настоящее дело.

В настоящем судебном заседании истец  исковые требования поддержал.

Ответчик подготовил отзыв на иск и дополнение к нему, приобщил  к материалам дела документы, в устном выступлении возражал против удовлетворения требований.

В заседании объявлялся перерыв до 14-20 час 24.08.2020  Информация о перерыве размещена на  официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено. Стороны явились. Ходатайства на предложение суда не поступили. Суд вынес на обсуждение вопрос об обстоятельствах, которые подтверждает акт контрольного обмера от 20.11.2008. Стороны высказали мнение по данному вопросу, обменялись репликами.

Как следует из материалов дела,   Управление контрактного строительства и инвестиций Министерства обороны Российской Федерации (государственный заказчик),   Войсковая часть 71361  (заказчик), и ЗАО «Кубанькапстрой» (подрядчик) заключили государственный контракт № 195/С/1-02 от 12 ноября 2002 года  на выполнение работ по проектированию и строительству жилого комплекса на 6 000 квартир с внутриплощадочными и внеплощадочными инженерными сетями в микрорайонах № 4 и № 5 Почтового жилого района в городе Краснодаре для государственных нужд на условиях «под ключ».  Позднее, согласно дополнительному соглашению  №31а от 12.12.2008 Минобороны России (государственный заказчик), а также ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (заказчик) признаны стороной государственного контракта; управление контрактного строительства и инвестиций Министерства обороны Российской Федерации и Войсковая часть 71361     исключены из состава сторон   контракта. В отношении войсковой части 71361  в ЕГРЮЛ внесена запись от 28.04.2011 о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения.

По условиям статье 2 контракта подрядчик выполнит за свой риск собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы по проектированию и строительству объекта на условиях «под ключ» в соответствии с   контрактом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта, обеспечения его функционирования и надежной эксплуатации в гарантийный срок, а государственный заказчик примет результаты работ и оплатит стоимость выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1.13   контракта под «Работами» понимаются «работы по проектированию и строительству объекта подлежащие выполнению Подрядчиком в соответствии с условиями настоящего Контракта, и включают инженерные изыскания, проектные работы, авторский надзор, строительные, монтажные, пусконаладочные работы, а также работы по устранению дефектов выявленных в процессе строительства объекта и в течение гарантийного срока».

В соответствии с п. 1.6   контракта под объектом понимается жилой комплекс на 6 000 квартир с внутриплощадочными и внешнеплощадочными инженерными сетями в микрорайонах № 4 и № 5 Почтового жилого района в городе Краснодаре.  Шифры входящих в объект конкретных зданий и сооружений будут определены в дополнительном соглашении к контракту, в том числе первая очередь группа жилых домов на 1502 квартиры.

В соответствии с п. 5.3   контракта срок окончания строительства объекта будет установлен дополнительным соглашением к настоящему государственному контракту в зависимости от объемов и сроков бюджетного финансирования заказчика.

В качестве приложения №1 к контракту стороны согласовали график производства работ на 2002 год по объекту 6/6-1, согласно которому срок окончания 31.12.2002.

27.07.2004г. начальником строительства и расквартирования войск, заместителем министра обороны РФ был утвержден проект застройки первого пускового комплекса на 1404 квартир микрорайонов №№4, 5 Почтового жилого района г. Краснодара. Площадь застройки 18 га. В графики первого пускового комплекса вошли объекты с шифрами : 

6/6-1 (180 квартирный жилой дом), 

6/6-2 ( внеплощадочные инженерные сети),

6/6-3 (207 и 80 квартирный жилые дома), 

6/6-4 (287 квартирный жилой дом), 

6/6-5 ( 120 квартирный жилой дом) , 

6/6-25 ( 168 квартирный жилой дом), 

6/6-7 (362 квартирный жилой дом ).

Объекты с шифрами 29002, 29231,  29232  относились к работам второго пускового комплекса, на которые дополнительных соглашений стороны еще не заключали и график строительства заказчик еще не утверждал.  

Дополнительным   соглашением №2 от 28.03.2003  стороны согласовали строительство 12-этажного 160-квартирного жилого дома шифр 6/6-1, и строительство внеплощадочных инженерных сетей шифр 6/6-2. Ранее согласованный график дополнен в соответствии с настоящим соглашением  (т.1 л.д.101).

Дополнительным соглашением №3 от 29.08.2003 стороны согласовали увеличение объемов финансирования строительства инженерных сетей шифр 6/6-2, а также подписали график производства работ по  строительству 160-квартирного жилого дома шифр 6/6-1 на 2-4 кварталы 2003 года  (т.1 л.л.111).

Дополнительным соглашением №4 от 17.12.2003 стороны согласовали увеличение объемов финансирования строительства инженерных сетей шифр 6/6-2  (т.1 л.д.118).

Дополнительным соглашением №5 от 22.12.2003 стороны согласовали строительство 467-квартирного жилого дома, в том числе первого этапа – 180-квартирного дома, в связи с чем установлена твердая цена на строительство данного объекта (т.1 л.д.121)

Дополнительным соглашением №5-А от 23.12.2003 стороны уточнили затраты на  строительство   180-квартирного дома по шифру 6/6-1, в связи с чем изменена   цена на строительство в дополнительном соглашении №5 (т.1 л.д.121)

Дополнительным соглашением №6 от 23.12.2003 стороны согласовали  увеличение объемов финансирования строительства инженерных сетей шифр 6/6-2, в связи с чем изменен график производства работ (т.1 л.д.122).

Дополнительным соглашением №7 от 28.01.2004 стороны согласовали выполнение на 2004 год работы по строительству шифра 6/6-1, 6/6-2, 6/6-3  на  общую сумму 671 082 702 руб (т.1 л.д.130).

Дополнительным соглашением №8 от 20.05.2004 согласован порядок платежей.

Дополнительным соглашением  №8/1 от 25.05.2004  пункт 4.6 контракта дополнен условием об обязанности подрядчика самостоятельно финансировать строительство (т.1 л.д.141).

Дополнительным соглашением от 18.11.2004  внесены изменения в банковские реквизиты сторон.

Дополнительным соглашением №10 от 25.11.2004 стороны согласовали  увеличение объемов финансирования строительства инженерных сетей шифр 6/6-2, в связи с чем стоимость составила 45989000 руб (т.1 л.д.143).

Дополнительным соглашением №11 от 17.12.2004 согласована   стоимость работ по строительству шифра   6/6-3   в сумме 173 836 260 руб (т.1 л.д.146).

Дополнительным соглашением №12 от  26.04.2005 согласована   стоимость работ по строительству 80-квартирного жилого дома шифра   6/6-4  в связи с утверждением объёма бюджетных средств на строительство объекта в 2005 году, на основании п. 1.6, абз.2 и 3 п. 3.2, абз. 1 и 2 п. 4.2 Контракта № 195/С/1-02 от 12.11.02 г. в редакции дополнительного соглашения № 2 от 28 марта 2003 , руководствуясь решением начальника Службы расквартирования и обустройства Министерства обороны Российской Федерации от «07» февраля 2005 года, № 156/1/3/368,   стороны согласовывают на 2005 год выполнение следующих работ:

-    в 287-ми квартирном жилом доме (площадью 17 340,29 м2) строительство первого этапа - 80-ти квартирного жилого дома (ШИФР: 6\6-4), общей площадью 4995, 62 м2 - стоимостью, на 2005 год, 121 663 810  рублей, включая НДС, при этом стороны согласовывают, что Заказчик из бюджетных средств финансирует строительство жилого дома в объёме 40 100 000   рублей, включая НДС;

-    строительство внеплощадочных инженерных сетей (шифр 6\6-2) -стоимостью 17 000 000   рублей, включая НДС;

-    строительство детской поликлиники на 300 посещений (шифр 6/6-9) стоимостью, на первое апреля 2005 года, 53 679 539 рублей, включая НДС, при этом в 2005 году Заказчик из бюджетных средств финансирует строительство поликлиники в объёме 10 000 000 (десяти миллионов) рублей, включая НДС.

К дополнительному  соглашению №12 сторонами составлена и подписана таблица  «Квартальные задания на 2005 на строительство 1 очереди первого пускового комплекса  на 1911 квартир общей площадью 110078,80 кв.м.  4 мкр Почтового жилого района г.Краснодара, в первой строке которой в графе  «Всего на строительство комплекса жилых домов  на 6000 квартир» указан стоимость  работ по контракту в ценах  2000 года – 2 385 975,95 руб.

Дополнительным соглашением №13К от 16.08.2005 стороны согласовали, что  на основании проведенной проверки войсковой частью 71361 проектно-сметной документации по шифрам 6/6-1 и 6/6-3  твердая договорная цена по  шифру 6/6-1 (180-ти квартирный жилой дом г.Краснодар) составляет - 141 968 102  рубля. Прочие объекты,  предусмотренные ведомостью сметной стоимости строительства, не вошедшие в твердую договорную цену,  компенсируются заказчиком подрядчику в пределах  сметного лимита при наличии подтверждающих документов:                                     

разработка проектно-сметной документации - 25 414 402 руб.; 

авторский надзор - 204 110 руб.; 

пусконаладочные работы - 999 768 руб.; 

командировочные расходы - 959 195 руб.; 

перевозка рабочих - 959 195руб.; 

страхование строительных рисков - 959 195 руб.; 

премия за ввод объекта - 1 649 815 руб.

итого прочих затрат - 31 145 680  рублей, включая НДС.

В силу п.1.2 дополнительного соглашения №13К  твердая договорная цена по шифру 6/6-3 (207-ми квартирный жилой дом г. Краснодар) составляет - 160 385 700 (Сто шестьдесят миллионов триста восемьдесят пять тысяч семьсот) рублей. Прочие затраты предусмотренные ведомостью сметной стоимости строительства, не вошедшие в твердую договорную цену, компенсируются  заказчиком подрядчику в пределах сметного лимита при наличии подтверждающих документов:          

авторский надзор - 230 632 руб.; 

пусконаладочные работы- 987 212руб.; 

командировочные расходы - 1 085 389руб.; 

перевозка рабочих- 1 085 389 руб.; 

страхование строительных рисков -1 085 389 руб.; 

премия за ввод объекта - 1 866 869 руб. 

Итого  прочих затрат - 6 340 880   рублей, в том числе НДС. Остальные условия остались в прежней редакции.

Дополнительным соглашением №14 от 20.10.2005 согласована   стоимость работ по строительству шифра   6/6-4   в сумме 105 217 940 руб (т.1 л.д.146).

Дополнительным соглашением №15 от 05.12.2005 изменены платежные реквизиты сторон (т.2 л.д.3).

Дополнительным соглашением №16 от 05.12.2005 согласована   стоимость финансирования бюджетных средств на работы  по строительству шифра   6/6-4, 6/6-2, 6\6-9 (детской поликлиники)   (т.1 л.д.160).

Дополнительным соглашением №17 от 22.12.2005 стороны согласовали  увеличение объемов финансирования строительства инженерных сетей шифр 6/6-2, в связи с чем стоимость составила 53 190 125   руб,  в связи с чем внесены изменения в график работ ( т.2.л.д.6).   Соответственно, изменились условия, установленные дополнительным соглашением  №7.

Дополнительным соглашением №18 от 03.02.2006 стороны согласовали  что стоимость строительства   шифр 6/6-4,   составит 365 711 467 руб

Дополнительным соглашением №19 от 31.03.2006 стороны согласовали  порядок контроля за использованием средств.

Дополнительным соглашением №20 от 21.07.2006 стороны согласовали  продолжение строительства поликлиники шифр 6\6-9.

Дополнительным соглашением №20 от 30.08.2006 стороны согласовали  сумму бюджетного финансирования на 2006 год на шифр 6\6-4 (т.2 л.д.30).

Дополнительным соглашением №23 от 22.11.2006 стороны согласовали  проведение проектных и изыскательских работ по шифру 1\3-114    168-квартирного жилого дома,  стоимость которых составила 3 845 094 руб (т.2. л.д.35).

Дополнительным соглашением №24 от 09.02.2007 стороны согласовали  строительство 120-квартирного дома  шифр 6\6-5 стоимостью 173 448 041 руб.

Дополнительным соглашением №25 от  12.07.2007 стороны согласовали  стоимость работ первого пускового комплекса в сумме 46 127 027 руб.

Дополнительным соглашением №26 от 31.10.2007 стороны согласовали  начало строительства 120-квартирного жилого дома  шифр 6\6-5 стоимостью 214 597 034 руб. (т.2 л.д.60).

Дополнительным соглашением №26 от 13.12.2007 внесены изменения в предыдущее дополнительное соглашение, после чего  стоимость строительства 120-квартирного жилого дома  шифр 6\6-5  составила 163 285 774 руб (т.2 л.д.67).

Дополнительным соглашением №27 от декабря 2007 согласовано начало работ по подготовке проектной документации шифр 6\6-7  стоимостью 10 785 000 руб (т.2 л.д.75)

Дополнительным соглашением №28 от 19.03.2008  стоимость строительства 168-квартирного жилого дома шифр 6\6-25 составила 251 730 900 руб (т.2 л.д.81)

Дополнительными соглашениями № 31  и  №31а от 12.12.2008 Минобороны России (государственный заказчик), а также ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (заказчик) признаны стороной государственного контракта. Управление контрактного строительства и инвестиций Министерства обороны Российской Федерации и Войсковая часть 71361 указанным дополнительным соглашением   исключены из состава сторон государственного контракта. На Министерство обороны возложено осуществление предварительного и последующего контроля за целевым использованием средств федерального бюджета, направленных на финансирование государственных вложений заказчиком строительства.  

Дополнительным  соглашением № 32 от 17.02.2009     стороны согласовали  финансирование работ на 2009 год.

Дополнительным  соглашением № 32а от 17.02.2009     стороны согласовали  стоимость работ по строительству 168-квартирного дома шифр 6\6-25  в сумме 282 555 271 руб.

Дополнительным  соглашением № 33 от 21.07.2009     стороны согласовали  , что стоимость работ по строительству 362-квартирного жилого дома шифр 6\6-7 составляет 633 307 033 руб  (т.2 л.д.125).

Дополнительным  соглашением № 34 от 17.02.2009     стороны согласовали  стоимость ПИР по шифру  6\6-5 в сумме 5 194000 руб 

Дополнительным  соглашением № 35 от 21.07.2009     стороны согласовали  дополнительный платеж подрядчику.

Дополнительным  соглашением № 36 от 15.02.2009     стороны согласовали  финансирование работ на 2009 год.

Дополнительным  соглашением № 37 от 15.02.2009     стороны согласовали  финансирование работ на 2009 год.

Дополнительным   соглашением № 38 от 15.02.2009  к   контракту стороны согласовали  выполнение работ по 408-квартирного жилого дома  с шифром   29002 на сумму 23 977 323 рублей. Дополнительным соглашением от 15 февраля 2010 года № 38к был утвержден график производства проектно-изыскательных работ по объекту, индивидуализированному шифром «29002» (жилой дом на 408 квартир, литер 11, 12 г. Краснодар, МКР № 4 Почтового жилого района), которым определен период выполнения данных работ - 2009 год. 

Дополнительным  соглашением № 39 от 15.02.2009   к   контракту стороны согласовали  выполнение работ на подобъекте с шифром 29231 на сумму 16 700 332 рублей. Заказчиком утвержден график производства проектно-изыскательных работ по шифру «29231» (жилой дом на 306 квартир, литер 15, г. Краснодар, МКР № 4 Почтового жилого района), которым определен период выполнения данных работ - 2009 год.

Дополнительным  соглашением № 40 от 15.02.2009   стоимость проектно-изыскательских работ на объекте с шифром 29232 составила 18 268 994 руб (т.2 л.д.100). 

Дополнительным соглашением от 12 ноября 2009 года заказчиком утвержден график производства проектно-изыскательных работ по объекту, индивидуализированному шифром «29232» (жилой дом на 320 квартир, литер 16, г. Краснодар, МКР № 4 Почтового жилого района), которым определен период выполнения данных работ - 2009 год. 

Дополнительным  соглашением № 41 от 21.09.2010    стороны согласовали  выполнение работ на  объекте «Жилой дом 362 кв. панельный и монолитный с инженерными сетями и благоустройством»  шифр 6/6-7. Стоимость работ согласована в твердой сумме 626 009 006 рублей, срок окончания строительства   жилого дома - не позднее 30.08.2011, срок ввода шифра 6/6-7  в эксплуатацию - не позднее 30.09.2011. Стороны подписали график производства работ.

Дополнительным  соглашением № 42 от 14.10.2010    стороны согласовали  изменение реквизитов для оплаты.

Поскольку не доказано иное, подрядчик своевременно приступил к исполнению обязательств по строительству объекта.

Решением      Арбитражного          суда    Краснодарского        края от 11 февраля 2015 г. по делу № А32-21422/2010 в отношении  подрядчика открыто конкурсное производство.

Работы на объекте прекратились.

Решением  Арбитражного суда Краснодарского края от 16 августа 2013 г. по делу № A32-13414/2013, оставленным без изменения  постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2013, исковые требования   Минобороны России о расторжении контракта удовлетворены, контракт расторгнут. Судами по делу № A32-13414/2013   установлено, что работы по контракту на день разрешения спора подрядчик в полном объеме не выполнил, материалами дела подтверждается факт нарушения срока выполнения работ по контракту. 

Определением от 16.05.2016 по делу  № А32-7033/2015 по иску Минобороны России к ЗАО «Кубанькапстрой» о передаче    результата    незавершенной    работы    по    государственному    контракту от 12 ноября 2002 г. №  195/С/1-02  утверждено мировое соглашение, подписанное   Минобороны России,   ЗАО «Кубанькапстрой», администрацией города Краснодара , ООО «Кубанькапстрой» ,  по условиям которого  ответчиком   признано наличие задолженности в сумме 230 736 036  рублей 86 копеек, в том числе: 117212687,22 рублей   стоимость незавершенного строительства по государственному контракту (шифр 6/6-7)  и  113 523 350,00 рублей     неотработанного аванса   (в том числе по шифрам 6/6-7, 29231, 29232, 29002).  Согласно мировому соглашению в целях погашения данной задолженности министерство обороны РФ дало   согласие на   замену подрядчика. Новый подрядчик -   ООО «Кубанькапстрой» - обязался  завершить строительство объекта с шифром 6/6-7 «Жилой дом 362 кв., литер 13, 14, панельный и монолитный, с инженерными сетями и благоустройством»     собственными и/или привлеченными силами и средствами, и передать в собственность Российской Федерации в лице истца жилые помещения в указанном завершенным строительством объекте на общую сумму 230 736 036,86 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В постановлении от 21.05.2019 по настоящему делу суд кассационной инстанции указал, что в расчет цены государственного контракта  суды ошибочно не включили шифры 6/6-1 и 6/6-3. 

В соответствии с указаниями суда кассационной инстанции суд при новом рассмотрении установил, что с учетом перечисленных дополнительных соглашений цена государственного контракта представляет собой стоимость всех работ,  подлежащих выполнению в процессе строительства   объекта.  

Согласно расчету  подрядчика, основанному на сохранившихся документах об исполнении обязательств , не оспоренных заказчиком при новом рассмотрении дела, стоимость контракта составляет 2 374 506 384 руб. и  складывается из  стоимости шифров:

-6/6-1      - 148 703 000 руб.

-6/6-2     -  384 246 910 руб  

-6/6-3     - 160 385 700 руб. 

-6/6-4      - 365 711 467 руб.

-6/6-5     - 212 839 770 руб.

-6/6-7  -   626 009 006 руб 

-6/6-9     - 123 971 170 руб.

-6/6-25 – 282 555 271 руб.

-29002 – 23 977 323 руб.

-29231 – 17 500 000 руб.

-29232 – 19 200 000 руб.

- объект без шифра- 80квартирный дом по ул.Невкипелого,6 – 70 084 090 руб.

Согласно расчету истца,      в базовую цену контракта   для целей начисления неустойки им включены согласованная сторонами стоимость строительства  следующих шифров:  

6/6-7 – 626  009 006 руб,  

29002 -23 977 323 руб,  

29231 – 17 500 000 руб,  

29232 – 19 200 000 руб,  

6/6-2 – 384 246 910 руб,   

6/6-9 – 162 246 000, 

6/6-4 – 365 711 467 руб, 

6/6-5 – 198 922 715,91 руб, 

6/6-25 – 282 555 271  руб. 

Значения  стоимости строительства шифров 6/6-1 на сумму 141 968 102 руб,   6/6-3 на сумму 160 385 700 руб не были учтены в расчете неустойки, поэтому  их стоимость не имеет значения  для дела. При этом стоимость строительства шифров 6/6-1, 6/6-2,    6/6-3 определена дополнительными соглашениями №7 и №13к от 16.08.2005, в соответствии с которыми  общая стоимость строительства шифров 6/6-1, 6/6-2,    6/6-3 составляет 686 600 712 руб. Согласно расчету истца, оформленному в виде таблицы, общая стоимость одиннадцати шифров – 2 382 722 494,91 руб.

По мнению истца, финансирование работ на 2005 год по шифру 6/6-2 последовательно увеличивалось, общая сумма финансирования работ в 2005 году по шифру 6/6-2 составила 53 190 125,00 руб.  При     этом     увеличение     суммы     финансирования     работ     предполагает дополнительное выделение денежных средств на выполнение работ в определенный период  времени,   в  данном  случае  в  2005   году,  а  не  подразумевает  изменение   (увеличение)   стоимости  работ  (цены)   конкретного   шифра  по   государственному контракту.  Стоимость  шифра 6/6-2  установлена государственным контрактом в сумме 384 247 000,00 руб.  Согласно справке о фактических затратах, представленной в материалы дела ответчиком, выполнено работ по данному шифру на сумму 283 637 056,81 руб. (работы на сумму 100 609 943,19 руб. ответчиком не выполнены). В части касающейся шифров 6/6-4, 6/6-5, 6/6-25 по государственному контракту:  Стоимость указанных шифров составляет: шифр 6/6-4 - 365 711467,00 рублей (дополнительное соглашение № 18 от 3 февраля 2006 г. к государственному контракту);шифр 6/6-5 - 198 922 715,91 рублей; шифр 6/6-25 - 282 380 892,67 рублей (дополнительное соглашение № 32а от 17 февраля 2009 к государственному контракту). Ответчиком в материалы дела представлены акты ввода в эксплуатацию жилых домов по указанным шифрам от 29 декабря 2006 г., от 22 декабря 2008 г.. от 31 декабря 2009 г., соответственно. В части, касающейся шифра 6/6-7 по государственному контракту. Стоимость    шифра    6/6-7    составила    626 009 006,00    руб.    (дополнительное  соглашение №41 от 27 сентября 2010 г. к государственному контракту). По указанному шифру работы выполнены ответчиком на сумму 117 212 687,22 . руб.. что установлено в рамках дела № А32-21422/2010, № А32-7033/2015 (работы на сумму 508 796 318,78 руб. ответчиком не выполнены). В связи с чем, довод ответчика о понесенных затратах по указанному шифру в размере 155 663 301,00 руб. не соответствует действительности и не подтверждается материалами дела. Сумма неотработанного ответчиком аванса по шифру 6/6-7 составила 95 839 355,61 руб., что также установлено в рамках дела № А32-21422/2010, № А32-7033/2015. В части, касавшейся шифров 29002, 29231, 29232 по государственному контракту. Работы по шифрам 29002, 29231, 29232 ответчиком не выполнены, что подтверждается решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16 августа 2013 г. по делу № А32-13414/2013. В связи с чем, довод ответчика о частичном выполнении работ по шифрам является не обоснованным и не подтверждается материалами дела. В части, касающейся шифров 6/6-9 стоимость         шифра         определена         дополнительным         соглашением от 26 апреля 2005 г. № 12 к государственному контракту в размере 162 246 000,00 руб. По указанному шифру работы выполнены ответчиком на сумму 11 188 512,00 руб. (работы на сумму 151 057 488,00 руб. ответчиком не выполнены), что подтверждается передаточной ведомостью незавершенного строительства по состоянию на 1 декабря 2008 г., а также справкой по капитальным вложениям по состоянию на 1 июля 2012 г. Доказательств, опровергающих данные доводы ответчиком в материалы дела не представлено. При этом, с 2010 года фактически работы ответчиком по государственному контракту не производятся.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, суд приобщил новые документы, поступившие от подрядчика при новом рассмотрении, в именно: справку по капитальным вложениям на 01.07.2012, подписанную главным бухгалтером РУЗСКС ЮВО по финансовой работе;  справку о фактических затратах по объекту капитального строительства на 31.08.2011,   подписанную главным бухгалтером РУЗСКС ЮВО по финансовой работе; решения об утверждении   проекта застройки 1 -го пускового комплекса на 1811 квартир микрорайонов №4 и 5 Почтового жилого района   г.Краснодара ;  дополнительные  соглашения к контракту №25 от 12.07.2007,   №7,13к,16,,18,30.32а,38,41;  №39 и 40;    Распоряжение   №104-р   от   06.02.2004г.    «   Об   утверждении   акта   приемки законченного   строительством   объекта( 12-16-этажного   467-квартирного   жилого   дома литер»2» в Почтовом микрорайоне №4  ( 1-я очередь на 180 квартир,5-8 блок секций) и Распоряжение №2372-рфт 29.12.2003г.об утверждении состава комиссии;   Акты приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией  ф.КС-14;   Разрешения  на ввод  в  эксплуатацию  объектов  недвижимости №  8/104р  от  6.02.2005г.; №777-р от 01.06.2005г. «О разрешении ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта( 12-16 -этажный 467-квартирный жилой дом литер»2»(2-я очередь 16-этажный 80-квартирный жилой дом 1-яблок- секция);  №34/777   от   01.06.2005г.; Разрешения на ввод в эксплуатацию объектов недвижимости 12-16-этажный 467-квартирный жилой дом литер»2» (3-я очередь 16-этажный 207-квартирный жилой дом 2-4  блок-секции, в том числе ВИС, КНС, РП№836,2БКТП№838п и ДТП); Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU23306000-696-b от 22.12.2008г. в отношении    объекта «Застройка первого пускового комплекса в микрорайонах №4 и 5 Почтового жилого района в г. Краснодаре двух жилых домов литер «4» и «5» на 120 квартир.» 14/16-этажного с цокольным этажом 120-квартирного жилого дома литер «А»;  Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU23306000-1062-B от 31.12.2009г.  в отношении   объекта   капитального   строительства   «Застройка   первого   пускового комплекса в микрорайонах № 4 и 5 Почтового жилого района в г. Краснодаре. 14-этажный 3-з секционный 168- квартирный жилой дом. Литер25»;   Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU23306000-128-B от 29.12.2006г. в   отношении объекта капитального строительства «16-этажный 287-квартирный жилой дом литер №6» ( 16-этажный 1-секционный 80-квартирный жилой дом -1-я очередь и 16-гажный 3-х секционный 207-квартирный жилой дом-2-я очередь, литеры «А», «под/А» и «над/А»;   передаточную ведомость незавершенного строительства по шифрам 6/6-2 УКСИ МО РФ от 01.12.2008г.;   акт  контрольного обмера от 20.11.2008г. в отношении объекта с шифром 6/6-9.

С учетом представленных доказательств при новом рассмотрении дела  судом первой инстанции установлено, что 27.07.2004г. начальником строительства и расквартирования войск , заместителем министра обороны РФ был утвержден проект застройки первого пускового комплекса в составе одиннадцати жилых домов на 1911 квартир микрорайонов №№4и5 Почтового жилого района г. Краснодара. Площадь застройки 18 га. В проект также вошли: детская поликлиника на 300 посещений и школа на 500 учащихся, а также помещения социального и хозяйственно-бытового назначения ( юридическая консультация, почта, АТС, отделение связи, офисные и торговые помещения и т.д.). Из объектов коммунального назначения предусматривалось строительство внеплощадочных сетей, водопровода, канализации, теплоснабжения, электроснабжения со строительством КНС,ВНС,ЦТП,РП и ТП. Однако, в связи с изменением администрацией г.Краснодара границ выделенного земельного участка объекты №№ по ГП – 1,3,11,12 не строились. В состав первого пускового комплекса вошли семь объектов на 1354 квартиры. ЗАО «Кубанькапстрой» построило и ввело в эксплуатацию пять  объектов на 1042 квартиры. В объем контракта помимо жилых домов входили внеплощадочные сети и поликлиника (шифр 6/6-9).  Перечисленные  дополнительные соглашения заключались только в отношении первого пускового комплекса. По второму пусковому комплексу дополнительные  соглашения не заключались,   работы частично выполнены,  акты приемки выполненных работ по  второму пусковому комплексу  учтены сторонами при заключении мирового соглашения, утвержденного судом по делу №А32-7033/2015.

Судом  установлено, что   цена контракта с учетом дополнительных соглашений составила  2 563 690 486 руб., в том числе объекты с  шифрами :

180кв ж\д -  6/6-1        - 141 968 102 руб. (доп.соглашение №13к от 16.08.2005)

Внеплощ.сети -6/6-2      -384 246 910 руб (доп.соглашения 7 от 28.01.2004 и №37 от 15.02.2009)  

207 кв.ж\д -  6/6-3        - 241 232 376 (доп.   соглашение №18 от 03.02.2006,

287кв ж\д -  6/6-4    -      365 711 467 руб. (доп.соглашение №18 от 03.02.2006)

120кв ж\д -  6/6-5    -      212 839 770 руб.(доп.соглашение №30 от мая 2008)

362кв ж\д  -  6/6-7   -       626 009 006 руб (доп.соглашение №41 от 27.01.2010)

поликлиника -6/6-9 –   123 971 170  руб  (доп соглашению  №16 от 05.12.2005), 

168 кв ж\д  -6/6-25 –       282 555 271 руб. (допсоглашение).

408 кв. ж\д\-29002 –       23 977 323 руб. (доп.соглашение  №38 от 15.02.2009)

Ж.д литер 15 -29231 –     17 500 000 руб. (доп.соглашение  №38 от 15.02.2009)

ж\д литер 16 -29232 –     19 200 000 руб. (доп.соглашение  №38 от 15.02.2009)

- 80квартирный дом по ул.Невкипелого,6 объект без шифра –   124 479 091 согласно допсоглашению №18 от 03.02.2006.

Суд не принял для целей определения цены контракта стоимость  объекта 6/6-9  по справке по капитальным вложениям от 01.07.2012, поскольку она подписана в одностороннем порядке заказчиком и дополнительное соглашение на эту сумму не заключалось. Суд  не принял во внимание стоимость объекта 6/6-25 на сумму 287 681 575 руб по акту ввода в эксплуатацию, поскольку дополнительное соглашение на эту сумму не заключено.

Согласно  дополнительному соглашению     срок завершения строительства последнего шифра 6/6-7    – 30.08.2011, поэтому за  нарушение срока выполнения работ    истец начислил подрядчику с 31.08.2011  по 01.11.2013    пеню (с учетом уточнения) в сумме 1 650 300 200,83 рублей.

В адрес ЗАО «Кубанькапстрой» направлены претензии от 26 июля 2012 г. №№ 212/9381, 212/9382 о взыскании пени за нарушение срока окончания работ по государственному контракту и расторжении государственного контракта, соответственно.

Минобороны России в 2012 году   направило в адрес федеральной налоговой службы  обращение о включении в реестр требований кредиторов должника пени по государственному контракту за нарушение его условий.  В  рамках дела № А32-21422/2010 данное требование было заявлено уполномоченным органом в Арбитражный суд Краснодарского края 12 ноября 2012 г. Определением  Арбитражного суда Краснодарского края от 27 января 2017 г. по делу № А32-21422/2010 производство по требованию уполномоченного органа прекращено.  Суд указал, что   расчет пени по государственному контракту произведен за период с 31 августа 2011 г. по 11 декабря 2012 г., то есть в период процедуры банкротства в отношении должника и действия государственного контракта; возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

В связи с изложенными обстоятельствами, 28.02.2017 заказчик обратился в суд  в общем порядке с настоящим иском.

Возражая на иск, ответчик в отзыве на иск указал, что  объектом  капитального строительства является жилой комплекс на 6000 квартир с внутриплощадочными и внеплощадочными инженерными сетями в МКР №№4 и 5 Почтового жилого района г. Краснодара ( шифры входящие в Объект конкретных зданий и сооружений определяются в дополнительных соглашениях к контракту). Строительство конкретных сооружений ( шифров) объекта осуществлялось по дополнительным соглашениям к контракту , согласно графикам производства работ и финансирования за счет средств Министерства обороны выделяемых ежегодно. Срок выполнения отдельных работ и окончания строительства объекта устанавливается дополнительными соглашениями к контракту в зависимости от объемов и сроков бюджетного финансирования Управлением контрактного строительства и инвестиций ( п.5.3.,п.5.4.ст.5 контракта). В графики первого пускового комплекса вошли объекты с шифрами : 6/6-1 (180 квартирный жилой дом), 6/6-2 ( внеплощадочные инженерные сети),6/6-3 (207 квартирный жилой дом), 6/6-4 (287 квартирный жилой дом), 6/6-5 (120 квартирный жилой дом) , 6/6-25 ( 168 квартирный жилой дом), 6/6-7 ( 362 квартирный жилой дом), 6/6-9 (поликлиника), 29002 (408 квартирный жилой дом). Стороны не утверждали стоимость   всего Объекта указанного в п. 1.6 Контракта. Не было утвержден срок   ввода   Объекта   в   эксплуатацию.   В   дополнительном   соглашении   №   41   от 27.09.2010  указан срок окончания работ- не позднее 30.08.2011г.  исключительно для объекта с шифром 6/6-7. 

По мнению ответчика, ЗАО «Кубанькапстрой» построило и ввело в эксплуатацию с 2003 г. по 2009г. объекты с шифрами 6/6-1, 6/6-3, 6/6-4,6/6-5, 6/6-25, что составило 1042 квартиры общей стоимостью 1 118 245 390 рублей.   На стадии строительства находятся объекты с шифрами 6/6-9 (утвержденная сметная стоимость 162 246 000 руб.), 6/6-7(утвержденная сметная стоимость 626 009 006 руб.). На стадии проектирования - объекты с шифрами 29002 ( утвержденная сметная стоимость проектно-изыскательских работ 23 977 323 руб.), 29231( утвержденная сметная стоимость проектно- изыскательских работ 16 700 332 руб.), 29232 ( утвержденная сметная стоимость проектно-изыскательских работ 18 268 994 руб.). Проект застройки второго пускового комплекса микрорайонов №№4 и5 Почтового жилого района г. Краснодара так и не был утвержден Министерством обороны РФ. Объекты с шифром 29231 и 29232 входят во второй пусковой комплекс. В состав общей стоимости входят причитающиеся вознаграждение подрядчику ( ЗАО «Кубанькапстрой» ) и компенсация его издержек , необходимых для выполнения обязательств по настоящему контракту, включая все налоги, сборы, пошлины, которые обязан оплатить подрядчик и (или) его субподрядчики на территории РФ (п. 3.2.ст.3 контракта). Указанная общая стоимость сооружаемого подрядчиком объекта, определяется как ориентировочная цена контракта. Цена уточняется после утверждения Управлением контрактного строительства и инвестиций МО РФ проектно-сметной документации и будет определена в дополнительных соглашениях   как твердая цена контракта. Согласно  п. 4.1 авансовый платеж перечисляется заказчиком при наличии представленного подрядчиком в течение 10 дней с момента заключения настоящего Контракта счета в трех экземплярах. Погашение аванса производится в процессе выполнения работ путем удержания заказчиком 40% от каждой подлежащей оплате подрядчику суммы до полного погашения аванса. В п.4.2 предусмотрено, что после утверждения заказчиком Утверждаемой части рабочего проекта, платежи за выполненные в последующем Работы производятся Заказчиком по каждому объекту строительства ( шифру по титульному списку) до суммы равной 95% от стоимости работ. Оставшиеся суммы в размере 5% от стоимости работ ( по каждому шифру титульного списка) определяются сторонами как гарантийные суммы и будут выплачены подрядчику не позднее 30 банковских дней с момента подписания Сторонами акта предварительной приемки соответствующего объекта». Согласно  п.5.7. ст.5 контракта, если Заказчик не выполнит свои обязательства, предусмотренные настоящим контрактом, что  приведет  к задержке сроков завершения работ, то срок завершения работ продлевается на соответствующий период, и подрядчик в этом случае  освобождается от уплаты пени, предусмотренной пп. 19.21 , п. 19.2. ст. 19 настоящего контракта , за нарушение сроков выполнения работ. Дополнительным соглашением №27   к Контракту ( шифр   6/6-7) установлена стоимость проектных и изыскательских работ   10 785 000 руб. , включая НДС. Дополнительными соглашениями №33 от 21.07.2009г. и №41 от 27.09.2010г. ( шифр   6/6-7) к  контракту, установили стоимость и срок завершения работ по объекту : «Жилой дом 362 кв., литер 13,14 панельный и монолитный , с инженерными сетями и благоустройством». Утвержденная сметная стоимость объекта 6/6-7 составила 626 009 006 руб., в том числе НДС в сумме 95 492 900 руб. Заказчиком по указанному шифру было перечислено 213 052 042,83 руб. Затраты подрядчика   по объекту шифр 6/6-7 составили 155 663 301 руб. Неотработанный подрядчиком аванс составляет 57 388 741 руб. Из-за отсутствия финансирования строительство объекта  шифр 6/6-7 было приостановлено.

По мнению ответчика,  довод истца о том , что сумма 2 078 463 729 руб. является ценой контракта, является   необоснованным. Учитывая в контракте ссылку на дополнительные соглашения, которые должны быть заключены в будущем на строительство конкретных зданий и сооружений, входящих в объект, контракт является рамочным.     Под  объектом согласно пункту 1.6 контракта стороны согласовали огромный жилой комплекс на 6000 квартир с внутриплощадочными и внеплощадочными инженерными сетями в МКР №№4 и 5 Почтового жилого района г. Краснодара, в состав которого вошли четыре пусковых комплекса (утвержден был только проект первого пускового комплекса), строительство которого планировалось в течение многих лет (за десять лет была построена только часть первого пускового комплекса), в контракте предусмотрена лишь ориентировочная стоимость объекта и вообще не предусмотрен срок завершения строительства объекта (п. 3.1 и п. 5.3 контракта предусматривают, что твердая цена объекта и срок завершения строительства Объекта будут установлены дополнительными соглашениями к контракту, которые в дальнейшем так и не были заключены). Дополнительным соглашением №41 стороны согласовали   срок завершения строительства шифра 6/6-7 - 30 августа 2011 г. Однако, истец в своем исковом заявлении при расчете пени,  руководствуясь   сроком, установленным для завершения строительства   шифра   6/6-7,     использует не стоимость указанного шифра, а общую стоимость объектов под другими шифрами.  На   строительство и производство ПИР объекта с шифром 6/6-7   аванс составил 113 000 000 рублей.

Согласно последним пояснениям ответчика, полученным при новом рассмотрении дела,  общая стоимость работ по 1-му пусковому комплексу, утвержденная Заказчиком ( с учетом дополнительных соглашений)   составляет 2 398 433,707 тыс.руб.; фактическое финансирование   осуществлено в размере 1 678 396,047 тыс.руб.  Подрядчиком выполнено и сдано работ на 1 575 363 495  руб. По 2-му пусковому комплексу- утвержденная стоимость ПИР- 36 700 тыс.руб., профинансировано-10 490,797 тыс. руб., однако выполненные работы Заказчиком приняты не были.

ЗАО «Кубанькапстрой» считает, что истец пропустил срок исковой давности на обращение в суд с рассматриваемым исковым заявлением. 

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд  признал исковые требования подлежащими частичному удовлетворению на основании следующего.

По  своей правовой природе спорный контракт представляет собой государственный контракт на выполнение строительных работ для государственных нужд, правоотношения из которого регулируются параграфом 5 главы 37   ГК РФ,  положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в соответствии с частью 1 статьи 64 указанного закона он применяется к правоотношениям из спорного контракта в части прав и обязанностей, которые возникнут после его вступления в силу).

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. 

В соответствии с выраженной в пункте 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пункте 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 года № 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" правовой позиции условие о сроке выполнения работ является существенным условием договора строительного подряда. 

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Одним из последствий нарушения подрядчиком срока выполнения работ при наличии финансирования явилось расторжение  договора подряда по основаниям, предусмотренным ст.715, 450 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с  пунктом 19.2.1   контракта  за нарушение срока начала и срока завершения  работ, предусмотренного статьей 5 контракта, заказчик вправе взыскать с  подрядчика пеню в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки.

Заказчик  начислил подрядчику пени за нарушение срока окончания работ,  исходя из следующих показателей: цена государственного контракта * 0,1% * количество дней просрочки с 31 августа 2011 г. по 01.11.2013  (дата постановления суда апелляционной инстанции о расторжении контракта) в сумме  1 650 300 200,83 руб  (2 078 463 729,00 рублей*0,1%* 794дн). 

Исходя  из материалов дела, единственным определенным сроком окончания строительства объекта (выполнения иных работ) является   30.08.2011, нарушение срока получения разрешения на ввод объекта   в эксплуатацию не влечет правовых последствий. Поскольку в дополнительном соглашении № 41 от 27.09.2010 указан срок окончания работ - не позднее 30.08.2011, заказчик правомерно начал расчет с 31.08.2011. При новом рассмотрении расчет суммы пени заказчик не изменил.

Однако, расчет истца    признан судом ошибочным   в части даты  окончания периода просрочки; поскольку решение суда о расторжении контракта вступило в силу 01.11.2013, с указанной даты контракт прекратил действие и за этот день пеня не может быть начислена.  

Кроме того, истец необоснованно начислил пеню на всю сумму контракта.   расчет выполнен истцом без учета   правовых позиций, выработанных в судебной практике на момент рассмотрения настоящего дела.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Возможность расчета неустойки исходя из общей стоимости работ  предусмотрена   положениями 19.2.1 контракта. Данное  договорное условие контракта в части начисления неустойки на всю стоимость работ без учета выполненных в срок, является несправедливым.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В рассматриваемом случае  проект контракта не предусматривал оспаривание подрядчиком его условий, составление протокола разногласий. Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, подрядчик, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Согласно    правовой позиции,  выраженной  в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014  N 11535/13.  выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства,   являются ошибочными. Аналогичная  правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   от 15.07.2014 N 5467/14.  Позднее,  в постановлении  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах",  сформулирована  правовая  позиция, согласно которой   в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

   В рассматриваемом случае  при оценке условия в п.19.2.1 контракта следует вывод, что  в проект контракта заказчиком было включено явно несправедливое договорное условие, ухудшающее положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями статуса заказчика, что поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество. Поэтому   настоящему делу расчет неустойки следует производить от суммы неотработанного аванса.

В качестве цены контракта с учетом указания суда кассационной инстанции суд   первой инстанции принимает общую стоимость работ по всем шифрам,  поскольку такое условие предусмотрено контрактом. Объем выполненных работ определялось судом на основании актов ввода в эксплуатацию жилых домов. Суд предложил представителям сторон выразить оценку справку по капитальным  вложениям  на 01.07.2012. Истец полагает, что в ней отражены выполненные работы. Ответчик полагает, что в ней отражен размер финансирования. Поскольку к единому мнению стороны не пришли, суд не принимает указанный документ в качестве допустимого доказательства ввиду отсутствия  первичных документов.

В отношении   акта контрольного обмера, составленного и утвержденного заказчиком 20.11.2008, суд выслушал мнение сторон о значениях в графах «освоено» и «проверено»  на сумму   55 780 968 руб. По мнению истца, этот документ не подтверждает выполнение работ и их приемку, а подтверждает , что освоено 55 780 968  руб по шифру 6/6-9. По мнению ответчика, данный акт подтверждает выполнение  работ  на сумму 55 780 968, но не приняты они и не оплачены заказчиком.

Согласно материалам дела   до истечения срока работ (31.08.2011)  подрядчиком завершено строительство      шифров  на общую сумму 1 575 363 495 руб, в том числе:

180кв ж\д -6/6-1  работы выполнены на сумму 148 703 000 руб

Внеплощ.сети -6/6-2 работы выполнены на сумму 283 637 057 руб.  

207 кв.ж\д -6/6-3   работы выполнены на сумму 151 995 463 руб

80 кв ж\д - объект без шифра –                             61 473 640 руб.

287кв ж\д -6/6-4    работы выполнены на сумму 297 994 834 руб

120кв ж\д -6/6-5    работы выполнены на сумму 189 528 425 руб.

362кв ж\д  -6/6-7   выполнено работ на сумму     568 620 265 руб, 

Дет поликлиника-6/6-9     выполнено работ на сумму 55 764 178 руб,  

168квж\д  -6/6-25 выполнены работы на сумму    269 054 211 руб.

По шифру первого пускового комплекса 29002 , шифрам второго пускового комплекса 29231 , 29232  работы   не выполнялись вовсе.

С учетом цены контракта  2 563 690 486  и рассчитанной подрядчиком стоимости   фактически выполненных работ в сумме 1 575 363 494 руб. следует вывод,  что сумма неотработанного аванса составила 988 326 991  руб.

За период с  31 августа 2011 г. по 31.10.2013  подлежащая взысканию сумма неустойки согласно расчету суда составляет  783 743 303,86  руб (988 326 991  рублей стоимость невыполненных абот*0,1%* 793дн).    В остальной части требование истца о взыскании неустойки заявлено неправомерно.

Ответчиком  заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 2 025 408,90 руб.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (часть вторая статьи).

Как разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по своей сути признается таковым, поскольку отвечает требованиям справедливости. В этом смысле у суда по существу возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Таким образом, применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, дабы соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применения мер карательного характера за нарушение договорных обязательств. Несоразмерность  неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки (пункты 74, 75 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»). 

По условиям п. 19.2.1 Контракта для подрядчика установлена  неустойка в размере  0,1%  от цены контракта. При этом положениями  пункта 19.3 контракта ответственность заказчика определяется законодательством.  

В силу ст.9  Закона № 94-ФЗ подрядчик вправе требовать уплаты заказчиком неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Усматривается, что части 9 и 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусматривали равную ответственность государственного заказчика и исполнителей государственного заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в настоящем государственном контракте для государственного заказчика. 

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств. 

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона № 94-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2013 года № 12945/13.

Взыскиваемый истцом размер неустойки составляет 547,5 - 549% в год от суммы задолженности. Данный размер неустойки суд оценивает как чрезмерно высокий, не соответствующий сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов, не отвечающий принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства . принимая  во внимание, что для заказчика ставка для расчета неустойки существенно ниже, суд  уменьшает размер неустойки для подрядчика до ставки , установленной для заказчика.

Учитывая изложенное, подлежащая взысканию сумма  пени за период с 31.08.2011   по 31.10.2013  составила 111 030 301, 38 руб  (988 326 991  рублей *1/300 х 4,25%* 793дн).  Указанная сумма является соразмерной нарушенному обязательству.  В удовлетворении оставшейся части иска следует отказать..

Конкурсным управляющим ЗАО «Кубанъкапстрой» заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

Статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Кодекса.

В силу статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Министерство относится к числу федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации. 

В силу пункта 2 статьи 29 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ) требования Российской Федерации по денежным обязательствам представляются в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве, федеральным органом исполнительной власти, который в соответствии с законом отнесен к уполномоченным органам, то есть ФНС России.

 В преамбуле «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 5 А32-6923/2017 20.12.2016 указано, что под федеральным уполномоченным органом в целях банкротства на основании абзаца девятого статьи 2 Закона № 127-ФЗ понимается федеральный орган исполнительной власти, наделенный Правительством Российской Федерации полномочиями на представление в делах о банкротстве и в процедурах, применяемых в делах о банкротстве, требований об уплате обязательных платежей и требований Российской Федерации по денежным обязательствам. 

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 29.05.2004 № 257 «Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве» таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная налоговая служба (ФНС России). 

Министерство в 2012 году направило в адрес Федеральной налоговой службы Российской Федерации обращение о включении в реестр требований кредиторов общества пени по государственному контракту.  В рамках дела № А32-21422/2010 о банкротстве общества, в 2012 году, министерство заявляло требования через уполномоченный орган (ФНС России в лице ИФНС России № 5 по г. Краснодару) о включении в реестр требований кредиторов 972 721 025 рублей 17 копеек пени. Определением от 27.01.2017 по делу № А32-21422/2010 производство по требованию уполномоченного органа прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Кодекса. Судебный акт мотивирован тем, что возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими и подлежат рассмотрению в общем порядке. 

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее – постановление № 43) со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита (пункт 1 статьи 204 Гражданского кодекса), в том числе в случаях, когда суд счел подлежащими применению при разрешении спора иные нормы права, чем те, на которые ссылался истец в исковом заявлении, а также при изменении истцом избранного им способа защиты права или обстоятельств, на которых он основывает свои требования (часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс). 

В силу пункта 1 статьи 204 Гражданского кодекса срок исковой давности не течет с момента обращения за судебной защитой, в том числе со дня подачи заявления о  вынесении судебного приказа либо обращения в третейский суд, если такое заявление было принято к производству (пункт 17 постановления № 43). 

В пункте 18 постановления № 43 разъяснено, что по смыслу статьи 204 Гражданского кодекса начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается лишь в случаях оставления заявления без рассмотрения либо прекращения производства по делу по основаниям, предусмотренным абзацем вторым статьи 220 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 части 1 статьи 150 Кодекса, с момента вступления в силу соответствующего определения суда либо отмены судебного приказа. В случае прекращения производства по делу по указанным выше основаниям, а также в случае отмены судебного приказа, если неистекшая часть срока исковой давности составляет менее шести месяцев, она удлиняется до шести месяцев (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 204 Гражданского кодекса).

Поскольку  истцом предъявлено к взысканию       пени за период просрочки с 31 августа 2011 г.  до даты расторжения государственного контракта;  Минобороны России обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском о взыскании пени по государственному контракту 16 февраля 2017 года;  постольку срок  исковой давности не считается пропущенным по тем основаниям, что определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27 января 2017 г. по делу № A32-21422/2010 производство по требованию уполномоченного органа прекращено в связи с текущим характером денежного обязательства. 

Суд по настоящему делу соглашается с доводом истца о том, что  уполномоченный орган был лишен возможности уточнить исковые требования в связи с приостановлением производства по делу о банкротстве № А32-21422/2010 в период с 1 сентября 2015 г. по 24 августа 2016 г. Более того,   уточнение заявленного требования уполномоченным органом в рамках дела № А32-21422/2010 было невозможно в силу положений Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - ФЗ № 127-ФЗ).

В соответствии со ст. 4 ФЗ № 127-ФЗ состав и размер денежных обязательств возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом определяется на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Процедура наблюдения в отношении ЗАО «Кубанькапстрой» введена определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27 августа 2010 г. по делу А32-21422/2010.

В   соответствии  с   постановлением  Пленума  ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» при решении вопроса о квалификации в качестве  текущих платежей требований  о  применении  мер  ответственности за нарушение обязательств (взыскании неустойки) судам рекомендовано принимать во внимание  , что требования   о   применении   мер   ответственности   за   нарушение   денежных обязательств, подлежащие включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами. 

Заявленная уполномоченным органом сумма задолженности в размере неотработанного аванса   13 523 348,85 руб. перечислена Минобороны России ЗАО «Кубанькапстрой» до возбуждения в отношении должника дела о несостоятельности (банкротстве), то есть до 3 августа 2010 г., и соответственно подлежала включению в реестр требований кредиторов ЗАО «Кубанькапстрой». Определением от " 27 января 2017 г. по делу № A32-21422/2010 установлено, что неустойку по государственному контракту следует отнести к текущим платежам. 

Поскольку  течение срока исковой давности приостанавливалось, не пропущен срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки за период с 31.08.2011 по 11.12.2012, уплата неустойки является длящимся обязательством,   постольку  срок исковой давности не считается пропущенным и в отношении периода с 12.12.2012 по 31.10.2013.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

В  пункте 9 постановления Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения. Данная правовая позиция поддержана Верховным Судом Российской Федерации в Определении ВС РФ от 23.10.2018       N305-ЭС18-9681 по делу N А40-174551/2016.

В соответствии с пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 ПК РФ Минобороны России, как государственный орган, выступающий по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков от уплаты государственной пошлины освобождено.

Госпошлина с учетом цены  иска составляет 200 000 руб. Пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (39,17%) с ответчика следует взыскать в бюджет 78340 руб госпошлины.

Руководствуясь статьями 65, 70,   106, 110,  167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с  закрытого акционерного общества «Кубанькапстрой»,  (ОГРН 

<

***>, 

<

...>)  в пользу Министерства обороны Российской Федерации, г. Москва 646 390 555,73   руб пени с 31.08.2011   по 31.10.2013.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с  закрытого акционерного общества «Кубанькапстрой»,  (ОГРН 

<

***>, 

<

...>)  в доход федерального бюджета 78340 руб  госпошлины.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд,  вынесший решение.

 

Судья                                                                                                                С.А. Баганина