ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-14440/2020

Дело № А41-103781/19

06 октября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  06 октября 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 октября 2020 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Игнахиной М.В.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО «ПЭМ «ТЕПЛО И СИЛА» - представитель ФИО2, по доверенности от 15.06.2020,

от МУП «Видновское ПТО ГХ» - представитель ФИО3, по доверенности от 15.07.2020 №08-2989/20,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МУП «Видновское ПТО ГХ» на решение Арбитражного суда Московской области от 24 июля 2020 года по делу № А41-103781/19, по иску ООО «ПЭМ «ТЕПЛО И СИЛА» к МУП «Видновское ПТО ГХ» о признании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проектно-экспертная мастерская "Тепло и сила" (далее - ООО "ПЭМ Тепло и сила", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к муниципальному унитарному предприятию "Видновское производственно-техническое  объединение городского хозяйства" (далее - МУП "Видновское ПТО ГХ", предприятие, истец)  о признании недействительным решения  от 14.11.2019 об одностороннем отказе от  исполнения  контракта от 18.10.2019 №0848300048419000557/1.

Решением Арбитражного суда Московской области от 24 июля 2020 года по делу №А41-103781/20  заявленные требования удовлетворены (том 2 л.д.186-191).

Не согласившись с  указанным судебным актом суда первой инстанции  предприятие обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемый судебный акт отменить, принять новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил  решение отменить, в удовлетворении  требований отказать.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в соответствии со статьями 266 – 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела 18.10.2019  на основании результатов осуществления закупки путем проведения аукциона в электронной форме (протокол №0848300048419000557/1 от 30.09.2019) между МУП «Видновское ПТО ГХ» (заказчик)  и ООО «ПЭМ «Тепло и сила» (подрядчик) заключен контракт № 395БА/19 на выполнение работ по капитальному ремонту газовой котельной с заменой котлов в п/о Петровское (том 1 л.д.18-29).

Согласно пункту 1.1 контракта, подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту газовой котельной с заменой котлов в п/о Петровское в соответствии с техническим заданием (приложение №1) в объеме, установленном в сметной документацией (приложение №2), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. Срок выполнения работ: с даты подписания контракта в течение 30 (тридцати) календарных дней (п. 3.1 Контракта).

За период с момента подписания контракта и до момента вынесения решения ответчика о расторжении контракта в одностороннем порядке, никаких фактических работ со стороны ООО «ПЭМ «Тепло и Сила» не выполнялись. 

Со стороны ответчика в адрес истца неоднократно проводились рабочие встречи, а также направлялись претензии о исполнении обязательств по контракту.

08 ноября 2019 года сотрудниками ответчика составлен акт  осмотра объекта «Котельная п/о Петровское, расположенный по адресу: Московская область, Ленинский муниципальный район, п/ Петровское». Согласно данному акту на объекте отсутствуют какие-либо материалы, сотрудники и пр., что могло бы подтвердить фактическое начало производства работ, согласно условиям и требованиям, заключенного контракта, какие-либо работы со стороны подрядчика не производились.

14.11.2019 заказчиком принято  решение о расторжении в одностороннем порядке контракта  в соответствии с пунктами 5.1.7, 5.1.9, 8.3 контракта (том 1 л.д.131),  а также ссылкой на акт от 08.11.2019,  в котором отражен факт  отсутствия сотрудников подрядчика на объекте.

Данное решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поступило подрядчику по электронной почте 15.11.2019.

Полагая, что односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является недействительным, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Арбитражный суд первой инстанции, признавая незаконным односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, пришел к выводу об отсутствии у заказчика правовых оснований для принятия такого решения в связи с надлежащим исполнением подрядчиком взятых на себя обязательств.

Суд верно квалифицировал правоотношения сторон как возникшие из контракта на выполнение работ для государственных нужд, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон №44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Установлено, что пунктом 8.4 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 14 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2 ст. 743 ГК РФ).

Пунктом 9 Технического задания предусмотрено, что работы должны быть выполнены в соответствии с нормами и правилами, в том числе, со Сводом Правил 89.13330.2016 «Свод правил. Котельные установки» (который следует соблюдать при проектировании, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, расширении и техническом перевооружении котельных, работающих на любом виде топлива с паровыми, водогрейными и пароводогрейными котлами, общей установленной тепловой мощностью 360 кВт и более с давлением пара до 3,9 МПа включительно и с температурой воды не выше 200°С, включая установки для комбинированной выработки электроэнергии п. п. 1.1).

Как установлено пунктом 4.1 указанного Свода Правил «Котельные установки», проектирование, строительство, реконструкция, капитальный ремонт, консервация и ликвидация котельных осуществляются на основании законодательства о градостроительной деятельности с учетом положений раздела 4. Состав разделов проектной документации и требования к их содержанию должны соответствовать разделу 12.

Кроме указанного, в соответствии с пунктом 4.4 Свода Правил 148.13330.2011 «Организация строительства» базовыми функциями застройщика, в том числе, являются: -обеспечение строительства проектной документацией, прошедшей экспертизу и утвержденной в установленном порядке.

В соответствии с п. 5.5 Свода Правил 148.13330.2011 «Организация строительства» (который распространяется на строительство новых, реконструкцию и утилизацию существующих зданий и сооружений (далее - строительство), лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает застройщику (заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение. Срок выполнения входного контроля проектной документации устанавливается в договоре.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, а поставщик (подрядчик, исполнитель), при этом, в соответствии с условиями контракта обязан, в том числе, своевременно предоставлять достоверную информацию о сложностях, возникающих при исполнении контракта.

21.10.2019 представитель подрядчика допущен заказчиком на территорию котельной для осмотра объекта. В этот же день, 21.10.2019, заказчиком передан представителю подрядчика комплект проектно-сметной документации.

Подрядчик, в соответствии с пунктом 5.5 Свода Правил 148.13330.2011, выполнил входной контроль полученной проектно-сметной документации, в результате которого были выявлены существенные несоответствия (не зависящие от подрядчика), требующие их исправления, уточнения и разъяснения заказчиком, о чем подрядчик, учитывая сжатые сроки контракта, незамедлительно сообщил в адрес заказчика (обращения подрядчика от 23.10.2019  № 195-пэм. повторное  от 25.10.2019  № 200-пэмУ).

 Пунктом 5.3.4 контракта предусмотрено право подрядчика запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках контракта.

Кроме того, согласно пункту 5.3.5 подрядчик вправе получать от заказчика содействие при выполнении работ.

Исходя из положений действующего законодательства РФ, Свод Правил (указанных в Техническом задании), условий контракта, подрядчик сообщил о следующих выявленных несоответствиях и разночтениях в ПСД, не позволяющих приступить к выполнению своих обязательств: -Имелись несоответствия раздела «Технологические решения» Р/НС-30-ТХ и сметой документации. Проектом предусмотрена запорная арматура с условным давлением Ру=16. А в смете Ру=25 и 40, в смете на трубопроводах отопления заложены газовые шаровые краны Broen Ballomax Ду 200 и Ду 150, вместо задвижек с редуктором для воды как по проекту. Пересортица с предохранительными клапанами и другие несоответствия проектной смете документации.

В разделе «Система газоснаожения» Р/НСоО-ГС не предусмотрено устройство продувочного газопровода на газовом коллекторе у крайнего котла, что нарушает п.35 (е) постановления Правительства Российской Федерации от 29 октября 2010 г. N 870  "Об утверждении технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления". -Раздел стадии «Рабочая документация» («Р») подрядчику не передан, в связи с чем невозможно было приступить к монтажу газового и газоиспользующего оборудования котельной. -В представленной подрядчику ПСД отсутствовали данные о прохождении госэкспертизы ПСД в целом (госэкспертиза проведена только в отношении сметной документации). -переданная ПСД не предусматривала выполнение работ по реконструкции, тогда как при смене котлов изменяется мощность (параметры) котельной, что в соответствии со ст. 1 Градостроительного кодекса РФ является реконструкцией объекта капитального строительства.

Из представленной документации не усматривалось технических решений на выполнение работ в действующей котельной без ее длительного останова, так как замена насосной группы потребует полного останова котельной. Иные разночтения относительно предмета контракта, требующие конкретизации заказчика (письма от 23.10.2019 года № 195-пэм, от 25.10.2019 года № 200-пэм).

Кроме указанных обращений о несоответствии в проектно-сметной документации, подрядчик в период с 23.10.2019 года по 28.10.2019 года направил в адрес заказчика следующие заявки и письма: 1. Заявка на согласование списка сотрудников и автотранспорта, занятых на территории (письмо от 23.10.2019 года № 188-пэм); 2. Заявка на ввоз оборудования и строительных материалов с перечнем, для обеспечения работ (письмо от 23.10.2019 года № 190-пэм); 3. Заявка на подключение к электросетям (письмо от 23.10.2019 года № 191-пэм); 4. Заявка на пользование санузлом (письмо от 23.10.2019 года № 192-пэм); 5.Заявка на размещение вагон-бытовок и контейнера (письмо от 23.10.2019 года № 194-пэм); 6. Заявка на предоставление допуска к производству работ с приложением комплекта документов: учредительные, выписки, приказы, списки сотрудников, техники, заявки на подключение и размещение (письмо от 23.10.2019 года № 196-пэм); 7. Запрос информации относительно выполнения демонтажных работ по контракту третьими лицами (письмо от 25.10.2019 года № 198-пэм);  8. Запрос на подтверждение готовности заказчика разместить 27.10.2019 года вагон-бытовок на территории и запрос на оформление пропусков по ранее направленным заявкам (письмо от 25.10.2019 года № 201-пэм); 9. Обращение в адрес заказчика о срыве сроков, в связи с игнорированием наших обращений и отсутствием официальных ответов и согласований по ним (письмо от 28.10.2019 года № 202-пэм).

Между тем доказательства, подтверждающие  ответ заказчика на указанные  обращения и письма подрядчика в период с 18.10.2019 по 31.10.2019, в материалах дела отсутствуют.

Несмотря на то, что подрядчик неоднократно обращал внимание на сжатые сроки по контракту и необходимость оперативно решить возникшие вопросы, Заказчик указанные обращения явно игнорировал.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: -непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; -возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; -иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Как установлено пунктом 1 статьи 719 ГК РФ  подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктом 1 статьи 718 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В связи с изложенными обстоятельствами, подрядчик был вынужден приостановить работы по контракту по ст. ст. 716, 719 ГК РФ до получения указаний от заказчика о дальнейших действиях подрядчика (уведомление о приостановке работ от 30.10.2019 № 205-пэм вручено заказчику 30.10.2019 (том 1 л.д.104-106), а также направлено заказной корреспонденцией (том 1 л.д.107-108).

В ответ на уведомление подрядчика о приостановке работ, в письме от 31.10.2019 № 04-4225/19 заказчик сообщил, что, принимая во внимание существенные разночтения в проектной и сметной документации, работы, не учтенные в сметной документации, будут выполняться собственными силами специалистов ПС «Теплосеть» (том 1 л.д.126).

Таким образом, в данном письме заказчик признал наличие существенных разночтений в ПСД, указывает на принятие решения по работам, не учтенным сметой. Однако, в данном письме отсутствует указание заказчика непосредственно подрядчику о дальнейших действиях последнего при наличии причин, изложенных в уведомлении о приостановке от 30.10.2019, не позволяющих подрядчику выполнять свои обязательства по контракту.

Повторно 08.11.2019 за № 212-пэм общество   направило предприятию письмо о приостановке работ (с приложением уведомления от 30.10.2019 (том 1 л.д.111-112), которое также осталось без ответа до принятия решения об одностороннем отказе 30.10.2019, после требования подрядчика (письмо от 28.10.2019 № 202-пэм) организовать общепринятый документооборот, состоялось первое совместное совещание, на котором представителем подрядчика озвучены причины, не позволяющие приступить к работам, в том числе несоответствия в ПСД.

После проведения названного совещания и получения от подрядчика уведомления о приостановке работ от 30.10.2019. Заказчиком по электронной почте в адрес подрядчика направлены первые официальные ответы организационного характера от 31.10.2019, не относящиеся к указаниям о дальнейших действиях подрядчика в связи с приостановкой работ по контракту.

Так, на обращения подрядчика от заказчика поступили по электронной почте письма: о согласовании списка сотрудников; о согласовании списка стройматериалов и оборудования для ввоза на территорию; по подключению к электросети; о согласовании установки строительного городка на территории котельной; об укомплектовании стройгородка биотуалетом.

Кроме того, в своем ответе от 31.10.2019 № 04-4223/19 заказчик уведомил подрядчика о том, что работы по демонтажу оборудования (которые должны были быть выполнены подрядчиком) уже были выполнены силами ПС «Теплосеть» (то есть сторонней организацией, не являющейся подрядчиком по контракту). Заказчик, кроме того, сообщил, что иные работы по контракту, не учтенные в сметной документации, также будут выполнены силами специалистов ПС «Теплосеть».

Указанное свидетельствует о недобросовестном поведении заказчика, поскольку данные работы были заложены в документации при проведении электронного аукциона, учтены в смете и при подписании контракта, подлежали выполнению подрядчиком и оплате заказчиком.

Несмотря на уведомление о выполнении части работ по контракту сторонней организацией, в других ответах на обращения подрядчика (от 31.10.2019  № 04-4220/19, № 04-4224/19) заказчик обращает внимание на выполнение работ подрядчиком строго в соответствии со сметой, что явно противоречит письму от 31.10.2019 № 04-4223/19,  в котором заказчик подтверждает факт выполнения части работ сторонней организацией  (том 1 л.д.122).

Такое поведение заказчика ввело в заблуждение подрядчика, поскольку выполнение подрядчиком работ в строгом соответствии со сметой было невозможно по причине выполнения части работ по контракту сторонней организацией, при этом, подрядчику об этом стало известно только после подписания контракта - 21.10.2019, когда заказчик впервые допустил представителя подрядчика на территорию котельной для передачи ПСД.

Также заказчик, ссылаясь на сжатые сроки исполнения контракта, навязчиво предлагал подрядчику применить при выполнении работ имеющееся у него основное оборудование (котлы, горелки) по сметной стоимости без учета процента аукционного снижения подрядчика, что противоречит условиям контракта и аукционной документации, не предусматривающим выполнение работ с использованием давальческого оборудования.

В своем ответе от 31.10.2019 года № 04-4224/19 заказчик информировал о том, что ПСД, согласованная с АО «Мособлгаз», направлена главному инженеру подрядчика 31.10.2019 на электронную почту, на бумажном носителе будет представлена позднее.

Указанное также свидетельствует о недобросовестном поведении заказчика, поскольку при сжатом сроке настоящего контракта направление подрядчику в электронном виде согласованной ПСД спустя 14 дней после его подписания, не позволило бы выполнить работы в срок. Заказчиком, согласованная с АО «Мособлгаз» проектно-сметная документация, на бумажном носителе до принятия решения об отказе от исполнения контракта так и не была передана подрядчику.

В дальнейшем, 06.11.2019 состоялось второе совместное совещание, организатором совещания выступил заместитель директора заказчика согласился с фактом невозможности выполнения и предъявления Ростехнадзору подрядчиком работ в соответствии с переданной ПСД без внесения в нее изменений. Заместитель директора заказчика уведомил присутствующих о невозможности принять решение но данным вопросам непосредственно на совещании.

При этом, он заверил подрядчика о принятии решения по озвученным проблемам в кратчайшие сроки, тем самым ввел подрядчика в заблуждение, поскольку о принятом решении о дальнейших действиях подрядчик так и не был уведомлен.

С учетом разъяснений, изложенных в Пленуме Верховного суда Российской Федерации в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Бездействие заказчика в предоставлении качественной технической документации (в т. ч. ПСД) и в устранении причин, не позволяющих подрядчику исполнять свои обязательства, отсутствие содействия заказчика в выполнении работы, указывает на его недобросовестное поведение.

Указанный в решении заказчика об одностороннем отказе акт от 08.11.2019 о невыходе подрядчика на объект не может являться документом, обосновывающим принятие такого решения, поскольку (как указано выше) работы на этот момент официально были приостановлены до получения указаний от заказчика.

Заказчик о приостановке был уведомлен надлежащим образом.

На совместном совещании 06.11.2019 заместитель директора заказчика подтвердил факт невозможности выполнения работ по переданному в работу проекту без внесения в него изменений и прохождения экспертизы Промышленной безопасности.

В решении об одностороннем отказе от контракта заказчик ссылается на пункт 8.3 контракта, главу 29 ГК РФ, при этом не конкретизировано допущенные подрядчиком нарушения.

Так, пунктом 8.3.1 контракта установлено право заказчика в одностороннем порядке расторгнуть контракт, когда подрядчик выполняет работы ненадлежащего качества, при этом недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок либо являются существенными и неустранимыми.

Названный пункт контракта не мог являться основанием для одностороннего отказа заказчика, поскольку условия для его применения отсутствовали: до приостановки работ 30.10.2019 подрядчик занимался комплектацией объекта необходимым для выполнения работ оборудованием и материалами.

При этом, работы в период с 21.10.2019 до 30.10.2019 года не велись, в связи с непредставлением заказчиком в работу уточненной проектно-сметной документации по обращениям подрядчика от 23.10.2019  № 195-пэм, повторное от 25.10.2019  № 200-пэм. 

При изложенных обстоятельствах является верным вывод суда первой инстанции  о том, что работы ненадлежащего качества на момент отказа заказчика от исполнения контракта  отсутствовали.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий в силу статьи 310  ГК РФ не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Как разъяснено в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика, поскольку подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

В соответствии со ст. ст. 153, 154 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора является односторонней сделкой.

Согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ, сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (п. 2 ст. 166 ГК РФ).

Неблагоприятные последствия для подрядчика в результате одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика выражаются в виде направления информации заказчиком в антимонопольную службу о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 8.13 контракта, п. 2, п. 9 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, 168 АПК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Оспаривая односторонний отказ ответчика от исполнения договора, истец по общему правилу статьи 65 АПК РФ обязан доказать необоснованность такого отказа со стороны ответчика, а именно: отсутствие оснований для принятия ответчиком решения об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения договора.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности заказчиком допущенных подрядчиком нарушений контракта, на основании которых заказчик принял решение об одностороннем отказе о исполнения контракта, наличии в действиях заказчика признаков злоупотребления правом.

Исходя из совокупности установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недействительности  решения  предприятия  об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Довод предприятия о том, что с момента  подписания контракта обществом не предпринималось мер по выполнению работ, отклоняется судебной коллегией, поскольку противоречит  фактическим обстоятельствам спора.

Из материалов дела следует, что  подрядчик, в соответствии с пунктом 5.5 Свода Правил 148.13330.2011, выполнил входной контроль полученной проектно-сметной документации, в результате которого были выявлены существенные несоответствия (не зависящие от подрядчика), требующие их исправления, уточнения и разъяснения заказчиком, о чем подрядчик, учитывая сжатые сроки контракта, незамедлительно сообщил в адрес заказчика (обращения подрядчика от 23.10.2019  № 195-пэм. повторное  от 25.10.2019  № 200-пэмУ). Также подрядчик осуществил  комплектацию объекта оборудованием и материалами, что подтверждается договором поставки от 19.10.2019, актами по форме КС-2 и КС-3, товарной накладной от 25.10.2019 №1, актом приема-передачи, паспортами на котлы (том 2 л.д.44-67).

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие у общества правовых оснований для приостановления  выполнения работ, является несостоятельной.

Неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда в силу пункта 1 статьи 719  ГК РФ предоставляет подрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В этом случае подрядчик самостоятельно избирает способ защиты нарушенных прав и от его волеизъявления зависит, будет он продолжать работу при отсутствии выполнения со стороны заказчика встречных действий по договору или нет.

По смыслу названной нормы права подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В отличие от указанной нормы права, в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность подрядчика предупредить заказчика о наличии обнаруженных им обстоятельств, препятствующих продолжению работы.

Так, в пункте 1 статьи 716  ГК РФ закреплено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Таким образом, в силу закона в случае наличия обстоятельств, которые не позволяют подрядчику приступить к работе либо ее продолжить, подрядчик обязан приостановить работу. В случае неисполнения такой обязанности подрядчик лишается права ссылаться на вышеуказанные обстоятельства при предъявлении к нему заказчиком требований, связанных с исполнением обязательств по договору подряда.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает ошибочным  довод предприятия о невозможности применения в спорных правоотношениях положений статьи 716 ГК РФ.

Ссылка ответчика на недоказанность  обществом существенных   разночнений в проектно-сметной документации, также признается несостоятельной судом апелляционной инстанции.

Согласно Выписке из проектной документации (ПД имеется в материалах дела), размещенной на сайте госзакупок при проведении данного аукциона, заданием на проектирование четко предусмотрен демонтаж двух водогрейных котлов НР-18 и монтаж двух водогрейных котлов ЗИОСАБ 500 (Выписка из ПД, лист 6, пункт 1.4 «Тепловая схема котельной»).

Работы по демонтажу котлов, монтажу новых, а также затраты на них, были включены заказчиком в сметную документацию (Выписка из ПД лист 20, 21. Пункты 1.11.1 и 1.11.3,- Задание на проектирование, п. 1.11.3 «Сметная документация»).

Согласно заключению по техническому освидетельствованию инженерных систем котельной, размещенному на электронной площадке при проведении закупки, подлежащие демонтажу котлы № 1 и № 2 находились в котельной (стр. 5 заключения «Вывод»).

Вместе с тем после подписания контракта и осмотра объекта, подрядчик выявил отсутствие подлежащих демонтажу котлов №1 и №2 (фотоматериал имеется в материалах дела). То есть, указанные в аукционной документации и подлежащие выполнению подрядчиком работы по демонтажу котлов №1 и №2, горелочных устройств, газопроводов, трубопроводов котельной, шкафов автоматики и силового электрооборудования были выполнены сторонней организацией до заключения контракта, что подтверждается письмом заказчика от 31.10.2019 №04-4223.

Кроме того, проектом предусмотрена к выполнению подрядчиком установка дымовой трубы (ПД, лист 9, пункт 1.8 «Газоходы и дымовая труба»). При этом, работы по устройству котлована под дымовую трубу (которые предшествовали работам подрядчика по строительству фундамента) не вошли в смету, в связи с чем заказчик обязался выполнить не учтенные сметой работы собственными силами - без указания срока выполнения (письма заказчика № 04-4220/19, № 04-4225/19 от 31.10.2019), однако не были им выполнены до расторжения контракта.

Таким образом, документально подтверждено существенное несоответствие опубликованных на электронной площадке сведений о закупке - реальной действительности на объекте.

При входном контроле проектно-сметной документации подрядчиком выявлены иные несоответствия, не позволявшие приступить к выполнению работ (изложены в уведомлении о приостановке работ от 30.10.2019).

Существенность разночтений в проектно-сметной документации не опровергается самим заказчиком, который указывает, что «принимая во внимание существенные разночтения в проектной и сметной документации, работы, не учтенные в сметной документации, будут выполняться собственными силами специалистов ПМ "Теплосеть" (письмо заказчика от 31.01.2019 №04-4225/19).

Суд  апелляционной инстанции руководствуясь статьями 450.1, 708, 718, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, Законом N 44-ФЗ, условиями заключенного сторонами контракта, установил обоснованность действий подрядчика в приостановлении работ и отсутствие намерения со стороны заказчика оказать необходимое содействие в устранении обстоятельств, послуживших основанием для приостановления работ, и пришел к выводу о том, что односторонний отказ ответчика от исполнения контракта является неправомерным.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Вывод суда первой инстанции основан на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу.

Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются ввиду их несостоятельности с учетом вышеизложенного.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24 июля 2020 года по делу № А41-103781/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа через арбитражный суд первой инстанции в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Э.С. Миришов

С.К. Ханашевич