ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А72-7228/2017

г. Самара

10 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07  ноября  2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено  10 ноября   2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от истца открытого акционерного общества "Молочный завод" до перерыва представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, после перерыва представители ФИО2, доверенность № 9 от 23.05.2017, ФИО3, доверенность № 11 от 10.07.2017, 

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго" - представители  ФИО4, доверенность от 01.08.2017, ФИО5, доверенность от 01.07.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.08.2017 по делу № А72-7228/2017 (судья Чернышова И.В.) по иску открытого акционерного общества "Молочный завод" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании, 

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго" к открытому акционерному обществу "Молочный завод" о взыскании   

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Молочный завод" (далее - истец, ОАО "Молочный завод") обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго" (далее - ответчик, ООО "Симбирскэнерго") о взыскании неустойки в размере 837 110 руб. за период с 28.12.2016 по 03.04.2017 в соответствии с пунктом 8.4 договора от 19.01.2016 № 1. 

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 03.08.2017 принято встречное исковое заявление о взыскании с ОАО "Молочный завод" в пользу ООО  "Симбирскэнерго" 16 058,48 руб., в том числе 11 197,68 руб. задолженности, 4860,80 руб.. неустойки, а также государственной пошлины в размере 2000 руб.

Решением от 23.08.2017 исковые требования открытого акционерного общества "Молочный завод" удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго" в пользу открытого акционерного общества "Молочный завод" взыскано 673 140 руб. неустойки за период с 28.12.2016 по 15.03.2017, 15 874,70 руб.  в возмещение  расходов  по уплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования  оставлены  без  удовлетворения. Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго"оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым  судебным актом  и обратился в суд апелляционной  инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение  как незаконное и необоснованное, принятое при неполном  исследовании  и оценке  письменных  доказательств, принять по делу новый судебный акт, которым  первоначальные  требования   оставить без удовлетворения, встречные удовлетворить.                               В обоснование апелляционной жалобы  заявитель указал, что  в соответствии с пунктом 9.5.4 Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов ПБ-10-574-03, зарегистрированных в Минюсте РФ 18.06.2003, регистрационный номер 4703, которые являются основным документом для выполнения работ на объекте повышенной опасности  до  начала производства работ внутри барабана или коллектора котла, соединенного с другими работающими котлами трубопроводами, а также внутренним осмотром или ремонтом элементов, работающих под давлением, котел должен быть отсоединен от всех трубопроводов заглушками, если на них установлена фланцевая арматура, а также с пунктом 9.5.6 допуск  людей внутрь котла должен производиться только по письменному разрешению (наряду-допуску), выдаваемому в установленном порядке.

Об оформлении надлежащим образом наряда-допуска ответчик не уведомлен, соответственно не допущен до проведения работ по ремонту котла. Сроки выполнения работ договором не предусмотрены. Таким образом истец не дал возможности ответчику выполнить обязательства по ремонту котла. Истец преднамеренно затягивал проведение ремонтных работ котла с целью судебного разбирательства и соответствующего обогащения за счет ответчика.

Довод ответчика об отсутствии надлежащим образом оформленного наряда-допуска истцом, судом необоснованно оставлен без внимания.

Кроме того, суд отказал в удовлетворении встречных исковых требований ответчика, мотивировав это тем, что работы выполнены ненадлежащим образом. В материалах дела имеется копии актов выполненных работ, подписанных обеими сторонами без замечаний, следовательно, надлежащим образом. Доводы  заявителя подробно изложены  в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.  

Представители   истца отклонили доводы жалобы  по основаниям, изложенным в отзыве, в качестве  подтверждения своих доводов представили    копию книги учета посетителей  ОАО " Молочный завод", которая приобщена  к материалам дела, поскольку из пояснений  представителей сторон  следует, что она обозревалась в суде первой инстанции. 

Также  ответчиком представлены возражения на отзыв истца, а истцом   письменные  пояснения  относительно возражений  ответчика. 

В судебном  заседании  31.10.2017  в соответствии со статьей  163 АПК РФ объявлялся перерыв  до 07.11. 2017 10 час. 40мин. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с представленным отзывом и возражениями,  выслушав представителей   сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N 1 от 19.01.2016 на проектирование, поставку оборудования, проведение монтажных и пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию парового котла ДЕ-6.5-14 заводской № 5503 в котельную истца.

Ответчик выполнил следующие работы: создал проектную документацию, произвел поставку парового котла ДЕ - 6,5-14, заводской номер 5503 (далее - паровой котел), осуществил монтажные работы и работы по вводу в эксплуатацию, которые были завершены 16.05. 2016.

В соответствии с пунктом  8.2 договора гарантийный срок на поставленное оборудование, материалы и их комплектующие, выполненные работы и оказанные услуги, в том числе на использованные при их оказании (выполнении) материалы, составляет 1 год и начинает течь со дня ввода оборудования в эксплуатацию в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 8.3 договора в период гарантии по всем вопросам, связанным с неисправностями поставленного оборудования, материалов, недостатками оказанных услуг, выполненных РАО, выявленными в период гарантийного срока, заказчик обращается к исполнителю. 

Срок начала выполнения работ по гарантийному ремонту - не позднее 10 рабочих дней с даты получения уведомления от заказчика.

12.12.2016 у котла было обнаружено прогорание покрасочного покрытия задней металлической стенки. В результате вскрытия фронтального лаза было установлено значительное прогорание газоплотной перегородки котла, о чем был составлен акт от 12.12.2016. Сотрудниками ответчика также было выявлено наличие частичного разрушения стального листа и обмуровки задней стенки котла, о чем 14.12.2016 составлен акт.

Уведомление в соответствии с пунктом  8.3 договора вручено ответчику 13.12.2016, в срок до 28.12.2016 ответчик должен был приступить к выполнению гарантийных работ, но гарантийные работы не выполнены.

Претензию истца ответчик  оставил без удовлетворения. Истец был вынужден обратиться к третьему лицу - специализированной организации ООО "Котлосервис" для проведения ремонта.

Принимая решение о частичном удовлетворении  заявленных требований, суд первой инстанции  правомерно  руководствовался   следующим.

В силу  статьи 309  Гражданского  кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства  должны  исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. 

Суд правильно определил правовую природу спорного договора, признав его смешанным договором, включающим  в себя  элементы договора поставки и подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи  724 ГК РФ и пунктом  8.3 договора заказчик вправе предъявить ответчику требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Недостатки (прогорание задней металлической стенки котла) были обнаружены и зафиксированы актом 12.12.2016, в пределах установленного гарантийного срока.

В соответствии с пунктом  2 статьи  755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ доказательств причины поломки котла не представил, от проведения экспертизы уклонился.

Пунктом 8.4 договора сторонами согласовано, что за невыполнение работ по гарантийному ремонту заказчик вправе взыскать с исполнителя неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день нарушения сроков выполнения работ.

Истец заявил к взысканию неустойку  в размере 837 110 руб.  за период с 28.12.2016 по 03.04.2017.

При этом в материалы дела представлен договор истца с ООО "Котлотехсервис" от 16.03.2017, согласно которому ООО "Котлотехсервис" приняло на себя обязательство произвести ремонт задней стенки котла.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному  выводу о том, что истец утратил интерес к выполнению ответчиком гарантийного ремонта, и начисление неустойки за пределами данного периода является злоупотреблением истцом правом, в связи с чем  удовлетворил требование истца  частично, за период с 28.12.2016 по 15.03.2017 в размере 673 140 руб.

Доводы ответчика о том, что он не приступал к выполнению гарантийных работ по причине отсутствия оформленного надлежащим образом наряда - допуска, о чем он сообщил истцу 20.12.2016, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку представленная в материалы дела последующая переписка сторон и пояснения представителей в судебном заседании свидетельствуют о том, что ответчик не мог установить причину выхода из строя котла, уклонялся от проведения экспертизы, ожидая решения завода - изготовителя котла  (л.д.25).

В материалах дела имеется письмо  ЗАО "ТЭП-Холдинг", адресованное истцу,  из которого следует, что  в декабре 2016  от ООО "Симбирскэнерго" поступило обращение   с просьбой поделиться  опытом по ремонту обмуровки котла с  приложением акта осмотра и фотографии котла от 14.12.2016.  На основании полученного  акта ООО "Симбирскэнерго" была дана рекомендация обратиться  в организацию, производящую пуско-наладочные работы   после монтажа котла, а также в адрес ответчика была направлена  технология ремонта обмуровки котла. 

Довод   заявителя  о том,  что  истец   умышленно не давал  возможности ответчику выполнить ремонт котла надлежащими доказательствами не подтвержден. 

В материалах дела имеются письменные доказательства: письмо истца от 24.01. 2017, претензии истца  от 10.01.2017, от 28.02.2017, от 28.03.2017, в которых он  просил согласовать  сроки  проведения ремонта, однако  ответы  на  письмо и претензии в материалы дела не представлены.  

Встречные  исковые требования судом первой инстанции обоснованно оставлены без удовлетворения.  

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Представленными в материалы  дела доказательствами подтверждено,  что работы выполнены ненадлежащим образом.

По смыслу пункта 1 статьи 723 ГК РФ отказ от оплаты работ может иметь место лишь в том случае, если недостатки работ носят неустранимый (существенный) характер. В остальных случаях выявления несущественных (устранимых) недостатков заказчику предоставляются альтернативные способы защиты нарушенного права в виде предъявления к подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Из пояснений ООО "Молочный завод"следует, что срок выполнения монтажа котла был установлен в договоре не позднее 25.04.2016, с учетом того, что в мае начинается сезон сушки молока, для производства которого и проводилась установка котла. При монтаже было установлено, что сгорел двигатель котла и подрядчик сообщил о доставке нового двигателя через пять рабочих дней, тогда как экспресс - доставка составляла 1 день. Заказчик за свой счеторганизовал экспресс-доставку и сообщил подрядчику о зачете стоимости доставки в стоимость работ по монтажу письмом от 16.05.2016 об уменьшении размера оплаты работ по договору на указанную стоимость доставки детали.                        Ответчик письмом от 30.05.2016 № 30 возразил, что данная сумма оплачена истцом добровольно и ее удержание неправомерно.

Исходя из установленных правоотношений, суд  первой инстанции пришел к правильному выводу о том,  что  требование истца по встречному иску необходимо рассматривать с учетом положений статьи 723 ГК РФ, учитывая право заказчика на соразмерное уменьшение установленной за работу цены в связи с наличием устранимых недостатков.

Исходя из того, что материалами дела подтверждена стоимость устранения недостатков в размере 210 800 руб., доказательств иной стоимости подрядчиком не представлено, уменьшение установленной за работу цены на 11 197,68 руб.  суд  первой инстанции признал  обоснованным. Требование заказчика о взыскании неустойки за нарушение гарантийных обязательств не противоречит праву заказчика на уменьшение стоимости выполненных работ (Определение Верховного Суда РФ от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522 по делу N А40-33372/2014).

Расходы по уплате государственной пошлины  отнесены на  стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно,  в связи с чем оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины  в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Приложенные к апелляционной жалобе у документы, являются дополнительными доказательствами, в отсутствии обоснования невозможности их  представления в суде первой инстанции,  письменные   доказательства  в силу пункта  2 статьи 268 АПК РФ не принимаются  и возвращаются   ответчику.

 Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.08.2017 по делу № А72-7228/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго"  без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Симбирскэнерго" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 (трех тысяч) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                             О.Е. Шадрина