ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

14.02.2024                                                                                Дело № А40-93779/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07.02.2024

Полный текст постановления изготовлен 14.02.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Анисимовой О.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – акционерного общества «РусГидро Снабжение» – ФИО1 (представителя по доверенности от 01.06.2023),

от заявителя по делу – общества с ограниченной ответственностью «Малые ГЭС Ставрополья и Карачаево-Черкессии» – ФИО1 (представителя по доверенности от 01.02.2024),

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (представителя по доверенности от 27.11.2023),

от общества с ограниченной ответственностью «Специальные сварные металлоконструкции» – извещено, представитель не явился,

от акционерного общества «РАД» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 07.02.2024 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 17.07.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19.10.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

в части

по делу № А40-93779/2023

по заявлению акционерного общества «РусГидро Снабжение», общества с ограниченной ответственностью «Малые ГЭС Ставрополья и Карачаево-Черкессии»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Специальные сварные металлоконструкции», акционерное общество «РАД»,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «РусГидро Снабжение» (далее – АО «РГС») и общество с ограниченной ответственностью «Малые ГЭС Ставрополья и Карачаево-Черкессии» (далее – ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР») обратились с Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – служба) от 17.02.2023 № 233ФЗ-60/23.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «Специальные сварные металлоконструкции» (далее – ООО «ССМ») и акционерное общество «РАД» (далее – АО «РАД»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2023, заявление удовлетворено частично. Признаны незаконными оспариваемые решение и предписание в части выводов службы о неправомерном установлении квалификационного требования к участнику закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

В кассационной жалобе служба просит отменить данные судебные акты в части удовлетворения заявления, ссылаясь на неправильное применение судами норм права и на несоответствие обстоятельствам выводов судов.

В отзыве на кассационную жалобу АО «РГС» возражает против ее удовлетворения и просит оставить судебные акты без изменения в этой части.

В судебном заседании представитель службы поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель АО «РГС» и ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» возражал против ее удовлетворения.

ООО «ССМ» и АО «РАД», извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебных актов в обжалуемой части.

Как установили арбитражные суды, в службу поступила жалоба ООО «ССМ» на действия ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР», АО «РГС» при проведении конкурса на право заключения договора выполнения комплекса работ по технологической части для Черекской ГЭС, в том числе изготовление и поставка оборудования включая разработку конструкторской и эксплуатационной документации, ЗИП, монтаж, шефмонтаж, пусконаладочные работы, шефналадка, а также проведение технического инструктажа (подготовки) эксплуатационного персонала на территории Кабардино-Балкарской Республики в рамках реализации проекта «Черкеская ГЭС» для нужд ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» (лот № 0025-КС ПИР СМР-2023-СМГЭС) (извещение № 32312088997).

ООО «ССМ» не согласно с положениями документации о закупке, связанные с требованием к наличию у участника закупки опыта по предмету закупки, представлением победителем закупки гарантии производителя оборудования о поставке оборудования.

Решением службы от 17.02.2023 № 223ФЗ-60/23 жалоба ООО «ССМ» признана обоснованной, в действиях ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР», АО «РГС» установлено нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» и АО «РГС» выдано предписание от 17.02.2023, которым указано внести в документацию о закупке изменения и продолжить проведение закупки на измененных условиях.

Не согласившись с данными решением и предписанием службы, ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» и АО «РГС» оспорили их в судебном порядке в указанной части.

Признавая незаконными оспариваемые решение и предписание в части выводов службы о неправомерном установлении квалификационного требования к участнику закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что положения действующего законодательства не обязывают заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Суды указали, что в условиях повышенной ответственности и обязательств заказчика, осуществляющего строительство объекта энергетики, заказчик обязан совершать все возможные в рамках правового регулирования действия, направленные на недопущение возникновения условий, способных привести к нарушению требований к безопасному строительству и дальнейшей эксплуатации объекта энергетики, при том обстоятельстве, что ответственность за возникновение всех негативных последствий полностью возлагается на заказчика. С этой целью, как определили суды, в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, направленные на обеспечение дополнительных гарантий должного выполнения победителем договорных обязательств, минимизацию рисков возникновения дополнительных затрат и иных негативных последствий вследствие некачественной либо несвоевременной реализации необходимого для производственной деятельности заказчика проекта.

Кроме того, суды отметили, что установление рассматриваемого требования связано со спецификой предмета закупки, поскольку в условиях строительства объекта гидроэнергетики любая ошибка может привести к технологической катастрофе и (или) человеческим жертвам, в то время как наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченного строительством объекта.

Суды учли, что работы, связанные со строительством, реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением гидроэлектростанции значительно отличаются от аналогичных строительных работ, выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности. С учетом объема, перечня и специфики, предполагаемых к выполнению работ, предъявленное требование об опыте позволяет заказчику оценить уровень квалификации, деловой репутации потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям заказчика в получении надлежащего результата по договору.

Таким образом, как заключили суды, требование о наличии у участника закупки необходимого опыта для качественного выполнения договора позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном отборе контрагентов, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о противоречии подобного требования законодательству.

Вопреки мнению службы, данные выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм статей 3, 3.2, 4 Закона о закупках, а также положений статьи 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» и пункта 4 Требований к обеспечению надежности электроэнергетических систем, надежности и безопасности объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок «Правила организации технического обслуживания и ремонта объектов электроэнергетики», утвержденных Приказом Минэнерго России от 25.10.2017 № 1013 с учетом таких обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы службы, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены судебных актов в обжалуемой части не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2023 по делу № А40-93779/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Е.Е. Шевченко

 

 

Судьи                                                                                                           О.В. Анисимова

 

 

Ю.С. Петропавловская