Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6434/2018

25 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 25 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей  Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «ДВ», ОГРН 

<

***>: ФИО1, представитель по доверенности от 24.10.2018; ФИО2, представитель по доверенности от 14.09.2018;

от Администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края: ФИО3, представитель по доверенности от 11.07.2018 № 15-7/4402,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «ДВ»

на решение от  11.10.2018

по делу № А73-13376/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Никитиной О.П.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «ДВ»

к Администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края

о  взыскании 41 219 607,08 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью «ДВ» (далее – истец, ООО «ДВ», общество) с иском к Администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края (далее – ответчик, Администрация) о взыскании основного долга в сумме 41 219 607,08 руб. в связи с выполнением работ по муниципальному контракту от 23.08.2016 № 41, в том числе 15 304 448,26 руб. за работы,  выполненные в рамках цены контракта и 25 915 158,82 руб. за дополнительные работы, связанные с исполнением контракта.

Решением от 11.10.2018 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскан основной долг в сумме 15 304 448,26 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО «ДВ» просит решение изменить и удовлетворить иск в полном объеме. В обоснование жалобы указывает, что в ходе производства строительно-монтажных работ возникла необходимость выполнения работ, не предусмотренных технической документацией, и которые стороны не могли предвидеть в момент заключения контракта, данные работы обеспечили соответствие объекта «Школа на 80 мест с детским садом на 20 мест» требованиям действующих нормативных актов для лицензирования школьного и дошкольного образовательных учреждений, общая стоимость таких работ составляет 25 915 158,82 руб., данные работы являются частью технологического процесса, без выполнения данных работ завершение технологического цикла было невозможно, выполнение работ в соответствии с проектной документацией без спорных работ привело бы к нарушению существенных условий контракта, достигнутый результат имел бы недостатки, ведущие к гибели объекта, вложению дополнительных средств для приведения объекта в соответствие с требованиями нормативных актов для нормальной эксплуатации; спорные работы в составе объекта введены в эксплуатацию и используются заказчиком по их прямому назначению; указывает, что 09.11.2017 за № 1504 в Администрацию Комсомольского муниципального района Хабаровского края направлены экспертные замечания по проекту от государственного бюджетного учреждения «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края», при этом контракт заключен 23.08.2016, а замечания экспертной организации направлены спустя 15 месяцев; приостановление работ привело бы к переносу сроков строительства социально значимого объекта – школы с детским садом в п.Галичный на 80/20 мест на длительный по сути неопределенный срок; в соответствии с пунктом 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик дал согласие на выполнение дополнительных работ истцом, ссылается на переписку сторон, уведомления направлялись заказчику по мере возникновения вопросов в ходе строительства; ссылается на положительное заключение государственного бюджетного учреждения «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» от 22.06.2018                      № 27-1-1-3-003-4-18 по заявлению Администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края от 28.03.2018; положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости государственного бюджетного учреждения «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» от 22.06.2018 № 27-1-0137-18; указывает, что распоряжением Администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края от 18.07.2018 № 171-р утверждена новая проектная документация и сметная стоимость объекта.

В судебном заседании представитель ООО «ДВ» представил заявление об отказе от иска в части 6 072 885 руб., просил решение отменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 19 842 273,84 руб. (10 % от цены контракта), настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Администрация Комсомольского муниципального района Хабаровского края извещалась о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель в суд не прибыл. Жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Поскольку ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, представителя в суд не направил, а истец не представил доказательства направления в адрес ответчика заявления об отказе от иска в части 6 072 885 руб., суд апелляционной инстанции определением от 11.12.2018 отложил судебное заседание.

13.12.2018 ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями.

После отложения судебного заседания в апелляционный суд прибыли представители сторон.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца поддержал ранее приведенные доводы апелляционной жалобы.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Пунктом 5 статьи 49 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 150 АПК РФ Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В данном случае отказ ООО «ДВ» от иска в части 6 072 885 руб. не противоречит закону, не нарушает права других лиц. 

При таких обстоятельствах отказ истца от иска принимается судом апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 150, пунктом 3 статьи 269 АПК РФ решение суда в названной части подлежит отмене, а производство по делу – прекращению.

Установлено, что  23.09.2016 между ООО «ДВ» (подрядчик) и Администрацией Комсомольского муниципального района Хабаровского края (заказчик) заключен муниципальный контракт от № 41 на выполнение работ по строительству объекта «Школа на 80 мест с детским садом на 20 мест в                     п. Галичный Комсомольского района Хабаровского края» (далее – Объект). 

Пунктом 1.1 контракта предусмотрено, что работы подрядчик выполняет в соответствии с технической частью (приложение № 1 к контракту) в сроки, установленные контрактом, а заказчик обязан принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. 

В силу пункта  2.1 контракта цена составляет 198 422 738,46 руб. При этом цена контракта указана с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта по результатам определения подрядчика, понижающий коэффициент составил 0,959999, как отношение цены контракта к начальной (максимальной) цене контракта. 

Пунктом 2.3 контракта определено, что цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением случаев снижения цены по соглашению сторон (п. 2.4.), использования заказчиком права по согласованию с подрядчиком изменить в ходе исполнения контракта не более чем на 10 % объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах (п. 2.5). 

Пунктом 2.6 контракта предусмотрено, что в цену включены все затраты подрядчика, связанные со строительством.

Согласно пункту 3.1 контракта оплата за выполненные работы осуществляется по цене, установленной п. 2.1 контракта.

В пункте 3.2 контракта установлено, что оплата производится ежемесячно в течение 30 дней на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), окончательный расчет в срок до 31.12.2019, на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства, акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и предоставленных подрядчиком счета, счета-фактуры. 

Пунктом 4.5 контракта установлено, что условием выполнения работ является соответствие работ проектной документации, контракту, технической части, графику исполнения контракта.

Пунктом 6.1.10.1 контракта предусмотрено право заказчика в случае необходимости по согласованию сторон до начала и в процессе строительства вносить изменения по применяемым материалам, по проектной документации: утверждать отклонения параметров объекта от проектной документации.

Пунктом 6.2.2  контракта предусмотрена обязанность заказчика подготовит и передать подрядчику проектную документацию, утвержденную в установленном порядке.

Пунктом 7.2.7 контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы в соответствии с проектом, сметами, рабочими чертежами и строительными нормами, правилами, иными требованиями законодательства Российской Федерации.

Пунктом 16.3 контракта установлено, что превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ оплачиваются подрядчиком за свой счет, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.5 контракта.

Пунктом 16.4 контракта предусмотрено, что любая договоренность между сторонами, влекущая новые обстоятельства, не предусмотренные контрактом, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

В соответствии с разделом 2 технической части на выполнение работ по строительству объекта, являющейся приложением №1 к контракту, подрядчик обязан осуществить строительство объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией, подготовить объект к вводу в эксплуатацию, подготовить и передать заказчику необходимый пакет документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации (в т. ч.: технический план, технический паспорт, кадастровый паспорт Объекта, исполнительную документацию, заключение государственного архитектурно-строительного надзора и другое) и передать объект заказчику по акту приемки объекта капитального строительства, в состоянии пригодном для нормальной эксплуатации по назначению, с пакетом документов в составе, достаточном для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и лицензирования школьного и дошкольного образовательных учреждений. 

Примечание: строительство объекта начато в 2014 году, выполнены подготовительные работы, вертикальная планировка, котлован, частично смонтированы фундаменты.

Функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики построенного объекта должны соответствовать требованиям нормативных актов, действующих на момент ввода объекта в эксплуатацию, для лицензирования школьного и дошкольного образовательных учреждений. 

09.02.2017 главой Комсомольского муниципального района утверждено дополнительное задание на проектирование, в том числе дано задание откорректировать локальные, объектные сметы, после уточнения проектных объемов по фундаментам, перекрытию, каркасу здания, перемычкам с учетом опирания.

Письмом от 09.11.2017 № 1504 Краевым государственным бюджетным учреждением «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» сообщено заказчику, проектной оргнизации – ООО «Промстрой» и подрядчику об имеющихся замечаниях к проектной документации и результатов инженерных изысканий и необходимости корректировки проектной документации в двухнедельный срок.

В ходе строительства в 2016, 2017, 2018 годах подрядчик обращался к заказчику с письмами, в которых сообщал о необходимости выполнения отдельных видов работ, заказчик нарочно вручал подрядчику  письма о согласовании но без увеличения сметной стоимости, подрядчик выполнял работы.

14.06.2018 письмом от 14.06.2018 № 49/18  подрядчик уведомил заказчика об окончании выполнения работ. 

09.07.2018 Администрация Комсомольского муниципального района Хабаровского края  направила обществу «ДВ» положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства от 22.06.2018 № 27-1-0137-18, положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 22.06.2018 № 27-1-1-3-0034-18, сводный сметный расчет, объектные сметные расчеты, локальные сметные расчеты.

В положительном заключении  о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства от 22.06.2018 № 27-1-0137-18, выданном Краевым государственным бюджетным учреждением «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» указано, что в текущем уровне цен 4 кв. 2017 года с НДС общая стоимость строительства составляет 240 279,463 тыс.руб.

Постановлением Администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края от 18.07.2018 № 171-р утверждена проектная документация по спорному объекту на сумму 230 890,26 тыс.руб.

На основании указанных заключений заказчик по письму от 31.07.2018 № 82-1/18 получил от подрядчика акты выполненных работ формы КС-2 согласно реестру к сопроводительному письму от 31.07.2018 №82-1/18 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.07.2018 № 21 на сумму                     15 304 448 руб. 26 коп. в рамках цены контракта - 198 422 738,46 руб. 

Однако заказчик письмом от 09.08.2018 № 15-8/5042 отказал в принятии работ, сославшись на несоответствие объемов работ первоначальным локально-сметным расчетам, которые являлись приложением № 1 к техническому заданию к муниципальному контракту от 23.08.2018 № 41. 

На основании полученных от заказчика локально-сметных расчетов, утвержденных положительным заключением о проверке достоверности определения сметной стоимости от 22.06.2018 №27-1-0137-18 подрядчик 30.06.2018 передал заказчику акты выполненных работ формы КС-2 №160,161,162,163,164,165,166,167, справки о стоимости выполненных работ на дополнительные виды работ формы КС-3 от 30.07.2018 №22 на сумму                          25 915 158,82 руб., не учтенные в первоначальной проектно-сметной документации, но согласованные заказчиком, без выполнения которых получение заключения государственного архитектурно-строительного надзора, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и достижение цели контракта не представлялось возможным. 

Заказчик письмом от 09.08.2018 №15-8/5042 отказал в подписании актов выполненных работ, сославшись на  несоответствие локально-сметным расчетам, которые являлись приложением к техническому заданию к муниципальному контракту от 23.08.2018 № 41. 

Заказчик принял и оплатил выполненные работы на сумму 182 961 426,92 руб. 

На претензию № 90/18 от 10.08.2018 ответчик письмом от 13.08.2018 № 15-8/5122 отказал в оплате работ, не предусмотренных технической частью муниципального контракта. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «ДВ» в арбитражный суд с настоящим иском. 

Разрешая спор, суд первой инстанции верно применил нормы материального права.

Правоотношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, в связи с чем в данном деле подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон                       № 44-ФЗ). 

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ определено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. 

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

Пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. 

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ предусмотрено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы. 

Как установлено по материалам дела, подрядчик передал заказчику для подписания и оплаты акты выполненных работ формы КС-2 №1/1, 3/1, 11/1, 4/1, 134, 2/1, 5/1, 12/1, 13/1, 23/1, 26/, 1 33/1, 39/1, 40/1, 50/1, 90/1, 135, 136, 30/1, 31/1, 34/1, 51/1, 63/1, 64/1, 78/1, 79/1, 87/1, 105/1, 137, 6/1, 7/1, 14/1, 24/1, 25/1, 27/1, 28/1, 29/1, 32/1, 35/1, 36/1, 41/1, 52/1, 53/1, 60/1, 61/1, 75/1, 76/1, 77/1, 84/1, 85/1, 86/1, 110/1, 98/1, 99/1, 106/1, 62/1, 111/1, 138, 43/1, 65/1, 80/1, 88/1, 139, 46/1, 101/1, 102/1, 108/1, 17/1, 19/1, 140, 16, 18, 47,56, 57, 70,71,83,93,94, 103, 109, 113, 119, 120, 141,48/1,55/1, 74/1, 104/1, 107/1, 112/1, 142, 73/1, 143, 144, 6 А73-13376/2018 124/1, 72/1, 145, 67, 68, 69, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 44/1, 45/1, 54/1, 66/1, 81/1, 91/1, 117/1, 118/1, 125/1, 153, 116/1, 154, 155, 156, 157, 158, 159, №160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167 от 30.07.2018 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 № 21, 22 от 30.07.2018.

В письме от 13.08.2018 № 15-8/5122 заказчик отказал в оплате стоимости работ, поскольку работы, названные в актах, не предусмотрены технической частью муниципального контракта. 

Поскольку выполнение подрядчиком обязательств в соответствии с пунктом 1.1 контракта подтверждено заключением о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) от 31.07.2018 №430-р, выданным Комитетом государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 01.08.2018 №27-07-06-2018, выданным Администрацией Комсомольского муниципального района и не оспорено ответчиком, суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически выполненные подрядчиком работы в рамках твердой цены контракта подлежат оплате заказчиком в соответствии со статьями 746, 753 ГК РФ.

В этой связи суд правомерно удовлетворил исковое требование о взыскании с заказчика стоимости работ в сумме 15 304 448,26 руб. по справке формы КС-3 от 30.07.2018 № 21. 

Разрешая иск в части взыскания стоимости работ по справке формы КС-3 от 30.07.2018 № 22 за дополнительные работы, не учтенные в  первоначальной проектно-сметной документации, суд первой инстанции исходил из того, что цена контракта является твердой, сторонами не изменялась в установленном законом порядке, вероятная гибель (повреждение) объекта строительства без незамедлительного проведения этих работ не подтверждена, стоимость дополнительных работ, заявленная истцом, превышает 10% от цены контракта, в связи с чем отказал в удовлетворении иска в названной части. 

Шестой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда по следующим основаниям.

К материалам дела судом первой инстанции приобщена переписка сторон, в которой подрядчик многократно обращался к заказчику с письмами о необходимости выполнения разного вида дополнительных работ, как связанных с заменой материалов в виду улучшающих характеристик, так и не учтенных проектно-сметной документацией, но необходимых для ввода объекта в эксплуатацию (в частности, письма от 21.07.2016 № 234/17, от 01.03.2017 № 42/17, от 22.12.2017, от 15.05.2018). 

В ответах на письма подрядчика заказчик согласовывал выполнение работ без увеличения сметной стоимости контракта (письма от 24.11.2017 № 15-8/7041, от 13.09.2017 № 15-78/5315, от 22.08.2017 № 15-8/4781, от 22.01.2018 № 15-8/299). 

Заказчиком выдавалось дополнительное задание на проектирование от 09.02.2017 с учетом согласованных работ. 

При этом стороны не вносили изменения в контракт, самостоятельный контракт на выполнение спорных работ не заключили. 

В суде апелляционной инстанции истец настаивает на взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ в пределах увеличения цены контракта на 10%, а именно 19 842 273,84 руб.

Как видно из содержания актов формы КС-2  №№ 160,  161, 162, 164, 165, 166, 167, спорные работы представляют собой:

- акт № 160 на сумму 1 019 727,68 руб.– работы по сверлению отверстий, прокладке труб гибких гофрированных, коробов пластмассовых, кабель-каналов, затягивание провода в трубы, установку розеток, шкафа телекоммуникационного напольного, устройства ультразвукового, конструкции для установки извещателя (wifi антенна), точка доступа Ubiqiti Unify-AC-LR Dual-Radio, конфигурация и настройка сетевых компонентов;

- акт 164 на сумму 8 616 004,82 руб. – прокладка трубопроводов отопления, крана шарового, гидравлическое испытание трубопроводов систем отопления; установка кранов воздушных, установка радиаторов биметаллических, клапанов, покрытие поверхности изоляции трубопроводов, огрунтовка металлических поверхностей, окраска металлических огрунтованных поверхностей, масляная окраска металлических поверхностей, установка конвекторов, конвектор, установка манометров, установка грязевиков, установка фильтров, установка счетчиков, установка фланцевых соединений, изоляция арматуры и фланцевых соединений съемными полуфутлярами, прокладка воздуховодов, воздуховоды из оцинкованной стали, прокладка воздуховодов из листовой, оцинкованной стали и алюминия класса Н, установка решеток алюминиевых, решетки вентиляционные алюминиевые «Арктика», установка зонтов над шахтами из листовой стали прямоугольного сечения, зонты вентиляционных систем из листовой и сортовой стали прямоугольные, огнезащита для воздуховодов,   установка клапанов, клапаны, шкаф управления и регулирования, шкаф ШКП-10, установка клапанов обратных, клапан обратный, установка вентиляторов радиальных массой до 0,12т, вентилятор VKV, установка заслонок воздушных и клапанов воздушных КВР с ручным приводом, заслонка  VKZ, установка сплит-систем с внутренним блоком, наружные блок кондиционера, внутренний блок кондиционера, кабели, провода, трубки дренажные, кабели силовые, разводка по устройствам;

- акт № 163 на сумму 8 630 439,76 руб. – изоляция  изделиями из волокнистых и зернистых материалов с креплением на клее и дюбелями холодных поверхностей, арматурные сетки сварные, горячекатаная арматурная сталь, установка металлических дверных блоков в готовые проемы, блок дверной стальной внутренний однопольный, установка противопожарных дверей двухпольных глухих, дверь противопожарная металлическая двухпольная, дверь противопожарная металлическая однопольная, установка дверного доводчика к металлическим дверям, доводчик дверной гидравлический, устройство покрытий из линолеума насухо со свариванием полотнищ в стыках (линолеум коммерческий гомогенный), устройство покрытий на растворе из сухой смеси с приготовлением раствора в построечных условиях из плиток керамогранитных неполированных, плиты пенополистирольные экструзионные Техноплекс, листы гипсокартонные, окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами; устройство перегородок из гиповолокнистых листов (ГВЛ) по системе «КНАУФ» с одинарным металлическим каркасом и трехслойной обшивкой с обеих сторон, плиты из минеральной ваты на синтетическом связующем М-75, устройство перегородок каркасно-филенчатых в санузлах, сантехнические перегородки, монтаж лестниц прямолинейных и криволинейных, облицовка стен фасадов зданий искусственными плитами  типа ФАССТ на металлическом каркасе, устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п. из листовой оцинкованной стали;

- акт № 162 на сумму 1 279 878,74 руб. – монтаж связей и распорок из одиночных и парных уголков, грунтосварных профилей для пролетов, профиль стальной оцинкоанный П-образный, профиль стальной оцинкованный С-образный;

- акт № 167 на сумму 3 414 532,96 руб. – устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, устройство покрытия из асфальтобетонных смесей плотных, установка камней бортовых, камни бортовые, смесь пескоцементная, устройство покрытий из тротуарной плитки, брусчатка, устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальтобетонной смеси, разработка грунта в отвал экскаваторами, устройство основания под фундаменты гравийного, устройство железобетонной подпорной стены, гидроизоляция боковая битумная;

- акт № 166 на сумму 154 939,90 руб. – сверление отверстий в кирпичных стенах электроперфоратором, прокладка труб гофрированных ПВХ для защиты  проводов и кабелей, трубы гибкие гофрированные из ПНД, пробивка в бетонных конструкциях полов и стен борозд, затягивание провода в проложенные трубы и металлические рукава, провод, кабель, розетка телевизионная, определение в пределах проектной зоны места установки постоянной антенны, обеспечивающего качественный прием телевидения на 4 каналах с монтажом и демонтажем измерительной антенны, подключение домовой распределительной сети к магистральной линии с комплексом измерений для одного канала, антенна всеволновая Дельта Н-301, кронштейн для установки антенны, шкаф (пульт) управления навесной, усилитель видеосигнала, делитель видеосигнала, розетка штепсельная, радиоприемник переносной ИРЗ Лира РП-248-1.

- акт № 165 на сумму 1 019 727,68 руб. – сверление отверстий в кирпичных стенах электроперфоратором, прокладка труб гофрированных, трубы гибкие гофрированные, короба пластмассовые, кабель-канал, провода, затягивание провода в проложенные трубы и металлические рукава, розетки, накладки, шкаф телекоммуникационный, съемные выдвижные блоки, кабельный органайзер, блок розеток, коммутатор габаритный неуправляемый, устойство ультразвуковое, конфигурация и настройка сетевых компонентов (мост, маршрутизатор, модем и т.п.)

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона № 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель  ответчика пояснил, что проектная документация, имевшаяся на момент заключения спорного контракта, содержала ошибки проектировщика, которые были устранены только к окончанию строительства объекта.

Между тем, в разделе 2 технической части на выполнение работ по строительству объекта, являющейся приложением №1 к контракту, указано, что подрядчик обязан осуществить строительство объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией, подготовить объект к вводу в эксплуатацию, подготовить и передать заказчику необходимый пакет документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации (в т. ч.: технический план, технический паспорт, кадастровый паспорт Объекта, исполнительную документацию, заключение государственного архитектурно-строительного надзора и другое) и передать объект заказчику по акту приемки объекта капитального строительства, в состоянии пригодном для нормальной эксплуатации по назначению, с пакетом документов в составе, достаточном для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и лицензирования школьного и дошкольного образовательных учреждений. 

Примечание: строительство объекта начато в 2014 году, выполнены подготовительные работы, вертикальная планировка, котлован, частично смонтированы фундаменты.

Функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики построенного объекта должны соответствовать требованиям нормативных актов, действующих на момент ввода объекта в эксплуатацию, для лицензирования школьного и дошкольного образовательных учреждений. 

Из материалов дела следует, что к моменту окончания строительства в 2018 году проектно-сметная документация изменилась, добавились новые виды работ с учетом специфики объекта (школа, детский сад), а заказчиком была утверждена иная сметная стоимость объекта строительства.

Вместе с тем, стороны связаны обязательством из контракта, которым предусмотрена твердая стоимость работ, которая однако, может быть увеличена не более, чем на 10%.

Судом апелляционной инстанции исследовано содержание актов формы КС-2, на основании которых истец просил взыскать стоимость работ, выполненных с превышением цены, установленной контрактом.

Как видно из содержания названных актов, спорные работы, указанные в акте формы КС-2 № 164 на сумму 8 616 004,82 руб. (монтаж систем отопления и вентиляции), акте формы КС-2 № 167 на сумму 3 414 532,96 руб. (благоустройство территории, прилегающей к объекту) непосредственно направлены на достижение той цели, для которой заключен муниципальный контракт от 23.09.2016 № 41 – строительство и ввод в эксплуатацию объекта - Школа на 80 мест с детским садом на 20 мест в п. Галичный Комсомольского района Хабаровского края.

Исходя из существа названных работ, такие виды работ необходимы  нормальной его эксплуатации объекта.

При этом довод истца о том, что без выполнения спорных работ объект не был введен в эксплуатацию, ответчик документально не опроверг, отсутствие необходимости в указанных выполненных истцом работах по акту № 164 не доказал.

В суде первой инстанции ответчик не завил о назначении судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 АПК РФ.

Довод ответчика о том, что стороны не заключили дополнительное соглашение к контракту, отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку, как видно из материалов дела, на момент заключения контракта заказчик не располагал проектно-сметной документацией, отражающей полный перечень работ, необходимых для завершения строительства и введения объекта в эксплуатацию, надлежащая проектно-сметная документация, прошедшая государственную экспертизу, направлена администрацией обществу лишь спустя 2 года после начала работ подрядчиком (за месяц до окончания строительства) что не отвечает принципу добросовестности. Заключение дополнительного соглашения к контракту при названном положении зависело от воли именно ответчика. Подрядчик же исполнил свою обязанность по заблаговременному уведомлению заказчика о необходимости выполнения тех или иных работ, работы выполнял, получив согласование от заказчика.

Вместе с тем, работы, названные в актах №№ 160 (прокладка wifi-антенны), 162 (монтаж профилей для пролетов), 163 (установка огнеупорных дверей, напольного покрытия, плитки керамогранитной, перегородок в санузлах, облицовка стен фасада), 165 (прокладка кабеля и настройка моста, маршрутизатора, модема), 166 (прокладка кабеля и установка антенны), являются самостоятельными работами и оплате в рамках муниципального контракта не подлежат.

Как верно указано судом первой инстанции, истцом не доказан безотлагательный характер указанных работ.

При названных обстоятельствах, дав повторную оценку приобщенным в дело доказательствам, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что стоимость работ по прокладке трубопроводов отопления и вентиляции по акту формы КС-2 № 164 на сумму 8 616 004,82 руб., стоимость работ по акту формы КС-2 № 167 на сумму 3 414 532,96 руб. (обустройство территории) подлежит взысканию с заказчика, поскольку указанные работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, безотлагательными, учитывая специфику объекта (школа с детским садом), район строительства. Заказчик использует результат выполненных истцом работ.

При этом стоимость названных дополнительных работ находится в пределах 10% от цены контракта, что соответствует подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Всего с учетом стоимости работ, входящих в цену контракта, с ответчика следует взыскать в пользу истца 27 334 986,04 руб. (15 304 448,26 руб.+ 8 616 004,82 руб.+ 3 414 532,96 руб.)

В удовлетворении остальной части иска следует отказать, поскольку иные заявленные истцом дополнительные работы являются самостоятельными и не подлежат оплате в рамках муниципального контракта от 23.09.2016 № 41.

Поскольку суд первой инстанции не давал оценку существу выполненных истцом работ, не установил, являются ли спорные работы самостоятельными, и возможно ли было без них достижение результата, для которого контракт заключен, решение подлежит изменению, как принятое по неполно выясненным обстоятельствам.

Судебные расходы, в виде государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с принятием судом апелляционной инстанции частичного отказа истца от иска последнему следует возвратить госпошлину по иску в сумме 53 364 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «ДВ» от иска в части требования о взыскании 6 072 885 руб., решение Арбитражного суда Хабаровского края от  11.10.2018 по делу № А73-13376/2018 в названной части отменить, производство по делу прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Хабаровского края от  11.10.2018 изменить.

Взыскать с администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДВ» основной долг в сумме 27 334 986 руб. 04 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 114 045 руб. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДВ» судебные расходы в виде государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 333 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ДВ» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 53 364 руб., перечисленную платежным поручением от 14.08.2018 № 623.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

Е.В. Гричановская

И.В. Иноземцев