Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-24/2019

г. Владивосток

14 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока,

апелляционное производство № 05АП-3404/2019

на решение от 09.04.2019 

судьи Е.И. Андросовой

по делу № А51-24/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Феникс»                   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения №12/22543 от 16.10.2018 о привлечении к ответственности в виде штрафа в размере 5 000 руб.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока:  ФИО2, по доверенности от 09.01.2019  сроком действия до 31.12.2019, удостоверение;

от ООО «Феникс»: ФИО3, по доверенности от 20.03.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «Феникс») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения №12/22543 от 16.10.2018 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 129.4 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.04.2019 заявление общества удовлетворено, решение инспекции №12/22543 от 16.10.2018 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 129.4 НК РФ, признано недействительным. С налогового органа взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Не согласившись с данным судебным актом, инспекция обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция ссылается на отсутствие процессуальных нарушений, явившихся основанием для отмены решения налогового орган судом, ввиду надлежащего извещения ООО «Феникс» о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается информацией с сайта Национальной почтовой службы – Байкал (почтовое отправление PP1CDK2CC1F обществом не получено и отправлено обратно в адрес инспекции с отметкой «истек срок хранения»), а также актами об отказе в получении корреспонденции от 19.09.2018, 05.10.2018, составленными курьером-почтальоном ООО «НПС-Байкал» ФИО4, специалистом ООО «НПС-Байкал» ФИО5, из которых следует, что при доставке заказной корреспонденции с номером отправления PP1CDK2CC1F по адресу: 

<

...>, зафиксировано, что на территорию здания охранник не пустил, извещение брать отказался. Налогоплательщик был приглашен на рассмотрение материалов дела о налоговом правонарушении 15.10.2018 извещением от 27.08.2018 № 6347, которое направлено налогоплательщику (заблаговременно) 03.09.2018 вместе с актом проверки от 27.08.2018. 

Таким образом, учитывая тот факт, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, налоговый орган полагает, что исполнил свою обязанность по извещению лица о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Не соглашаясь с выводом суда о том, что представленные акты об отказе в получении   корреспонденции   от   19.09.2018,   05.10.2018   не  являются  доказательствами намеренного уклонения налогоплательщика, указывает, что в рассматриваемой ситуации факт неполучения акта проверки свидетельствует о ненадлежащем обеспечении ООО «Феникс» обязанности по получению почтовой корреспонденции, при том, что офис ООО «Феникс» располагается на режимной территории ОАО «Владморрыбпорт», для входа на территорию посетителю необходимо оформить пропуск в Бюро пропусков отдела режима (охраны) ОАО «Владморрыбпорт». 

Помимо этого, налоговый орган, отмечает, что нормы НК РФ не содержат оговорок о необходимости извещения каким-либо конкретным способом. При этом, в соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 31 НК РФ в случаях направления документа налоговым органом по почте заказным письмом датой его получения считается шестой день со дня отправки заказного письма.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу общество с ее доводами не согласилось, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель общества поддержал свои возражения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Инспекцией в рамках проведения контрольных мероприятий установлен факт наличия сделки ООО «Феникс» с иностранным партнером, зарегистрированным на территории государств, представляющих льготный налоговый режим налогообложения (офшорные зоны (Гонконг)), которая имеет признаки контролируемой в соответствии со ст. 105.14 НК РФ. 

По выявленному обстоятельству в адрес ООО «Феникс» направлено по телекоммуникационным каналам связи 15.08.2018 (получено обществом - 15.08.2018) уведомление от 14.08.2018 № 34446 о вызове в налоговый орган налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) на 24.08.208 в 14:00 по вопросу предоставления в инспекцию уведомления со сведениями о контролируемых сделках за 2017 год. 

В назначенную дату в инспекцию для дачи пояснений представитель ООО «Феникс» не явился, однако было представлено сопроводительное письмо вх. № 22805 от 16.08.2018 с приложением копий документов и пояснительной записки по сделке с инопартнером. 

Уведомление о контролируемых сделках за 2017 год обществом представлено в инспекцию по ТКС 22.08.2018. 

Налоговый орган посчитал, что в нарушение пункта 2 статьи 105.16 НК РФ ООО «Феникс» не представлено уведомление о контролируемых сделках за 2017 год в установленный срок. 

По данному факту составлен акт от 27.08.2018 № 12/26520 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном ст. 101 НК РФ) (далее - акт № 12/26520), который был направлен заявителю 03.09.2018 заказным письмом по адресу государственной регистрации, указанному в ЕГРЮЛ: 690012, г. Владивосток, ул. Березовая, 30-3 (почтовое отправление PP1CDK2CC1F). 

По результатам рассмотрения акта от 27.08.2018 №12/26520, материалов дела о налоговом правонарушении, инспекцией составлен протокол №26520 и принято решение от 16.10.2018 №12/22543 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, согласно которому общество привлечено к ответственности по статье 129.4 НК РФ в виде штрафа в размере 5 000 руб. 

Согласно пояснениям налогового органа, в пункте 1.2 решения № 12/22543 инспекцией допущена опечатка по факту отражения информации о том, что рассмотрение материалов проверки проведено в присутствии налогоплательщика. 

По факту устранения допущенной опечатки в адрес ООО «Феникс» по ТКС направлено сопроводительное письмо от 15.11.2018 № 12-32/24432 (получено 15.11.2018). 

Воспользовавшись правом обжалования, налогоплательщик обратился в вышестоящий налоговый орган. 

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 04.12.2018 №13-08/43204@ в удовлетворении жалобы налогоплательщика с учетом дополнений отказано. 

Заявитель, полагая, что решение налогового органа от 16.10.2018 №12/22543 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился с указанным заявлением в суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу инспекции - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных названным Кодексом, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора.

В силу статьи 21 НК РФ налогоплательщику гарантируется право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях и дачу пояснений должностным лицам налоговых органов, а также на получение копий акта проверки, решений налоговых органов, налоговых уведомлений и требований об уплате налогов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 НК РФ) рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101.4 НК РФ.

По общему правилу, закрепленному в пункте 1 статьи 101.4 НК РФ, должностным лицом налогового органа при обнаружении фактов, свидетельствующих о нарушениях законодательства о налогах и сборах, ответственность за которые установлена настоящим Кодексом (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 настоящего Кодекса), в течение 10 дней со дня выявления указанного нарушения должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое нарушение; об отказе лица, совершившего нарушение законодательства о налогах и сборах, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101.4 НК РФ акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения. Если указанное лицо уклоняется от получения указанного акта, должностным лицом налогового органа делается соответствующая отметка в акте и акт направляется этому лицу по почте заказным письмом. В случае направления указанного акта по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты его отправки.

В силу пункта 5 статьи 101.4 НК РФ лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, имеет право в течение 10 дней со дня получения акта представить возражения по существу правонарушения. По истечении данного срока руководитель (заместитель руководителя) налогового органа в течение 10 дней рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим правонарушение.

Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ).

Согласно абзацу 2 пункта 12 статьи 101.4 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

На обязательность уведомления налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов проверки указывает и Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях № 267-О от 12.07.2006 и № 442-О от 03.10.2006.

В соответствии с пунктом 40 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в силу пункта 14 статьи 101 и пункта 12 статьи 101.4 НК РФ неизвещение либо ненадлежащее извещение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа соответствующих материалов является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения и, следовательно, основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения, вынесенного в отсутствие этого лица по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, если только в ходе судебного разбирательства не будет установлено, что указанное лицо фактически приняло участие в рассмотрении соответствующих материалов.

Оценивая доводы общества о допущенных налоговым органом существенных нарушениях требований статьи 101.4 НК РФ, суд первой инстанции признал их обоснованными, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведённых мероприятий налогового контроля налоговым органом был составлен акт №12/26520 от 27.08.2018, который вместе с извещением от 27.08.2018 №12/6347 о времени и месте рассмотрения материалов дела о налоговом правонарушении (15.10.2018 в 11-00ч.), был направлен заказным письмом Национальной Почтовой Службой – Байкал 03.09.2018 по адресу регистрации налогоплательщика: 690012, 

<

...>, что подтверждается реестром почтовых отправлений от 03.09.2018 №461-3631. 

Согласно сведениям Национальной Почтовой Службы - Байкал, размещённым на официальном сайте в разделе «Отслеживание отравлений», заказное письмо номер отправления РР1CDK2KCC1Е принято почтовой службой 03.09.2018; передано в отдел доставки 03.09.2018; в доставке с 04.10.2018; возвращено в отдел доставки, оставлено извещение 10.10.2018; возврат отправителю истек срок хранения 12.11.2018. 

Сведения в отчете об отслеживании отправления с номером отправления РР1CDK2KCC1Е о том, что от получения письма адресат отказался, отсутствуют.

Из актов от 19.09.2018 и от 05.10.2018 об отказе в получении корреспонденции следует, что курьер-почтальон «НПС-Байкал» ФИО4, доставляя заказную корреспонденцию с номером отправления РР1CDK2KCC1Е, указала, что «на территорию здания охранник не пустил, извещение брать отказывается».

Между тем как поясняет заявитель, в целях гарантированного получения корреспонденции в свой адрес ООО «Феникс» арендует абонентский ящик в почтовом отделении № 12 ФГУП «Почта России». При этом возможность связи с обществом по юридическому адресу посредством ФГУП «Почта России» подтверждается фактом направления и получения решения по жалобе Управления ФНС по Приморскому краю от 04.12.2018 № 13-09/43204@.

При этом, суд правомерно указывает, что уведомлений и извещений о выборе инспекцией для доставки почтовых отправлений организации почтовой связи, отличной от Почты России, в адрес налогоплательщика не поступало. Следовательно, в спорном случае затруднительно проявить должную заботу и осмотрительность для получения корреспонденции именно через почтовую службу «Байкал», учитывая также и тот факт, что согласно данным сети Интернет почтовую доставку в г. Владивостоке осуществляют более 80 организаций.

Кроме того, факт нахождения общества по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, установлен самой инспекцией и подтверждается протоколом осмотра объекта недвижимости от 11.12.2018, имеющимся в материалах дела. Данным протоколом также подтверждается возможность прохода посетителей на режимную территорию ОАО «Владморрыбпорт», на которой находится офис ООО «Феникс».

Согласно Порядку оформления пропусков на территорию ОАО «Владморрыбпорт» для входа (въезда) на территорию посетителю необходимо оформить пропуск в Бюро пропусков отдела режима (охраны) ОАО «Владморрыбпорт». В частности, заявки на разовый пропуск подаются в бумажном виде в бюро пропусков, не менее чем за 24 часа до планируемого посещения в одном экземпляре. 

Вместе с тем, во исполнение запроса ООО «Феникс», письмом от 26.02.2019 № 07-2602-16 ОАО «Владморрыбпорт» сообщило, что в периоды: с 03.09.2018 по 10.10.2018 и 19.10.2018 по 31.10.2018 года заявки на пропуска сотрудникам ООО «Эм Си Эм Экспресс ДВ» (Национальная почтовая служба «Байкал») на территорию ОАО «Владморрыбпорт» не поступали.

Поскольку обязанность по извещению налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки лежит на налоговом органе, именно он должен представить доказательства, безусловно и достоверно подтверждающие данный факт. Такие доказательства инспекцией не представлены.

Само по себе направление письма через «НПС-Байкал», таким доказательством признано быть не может с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств (а именно получение корреспонденции обществом направленной через ФГУП «Почта России», посредством ТКС). Обратного налоговым органом не доказано.

Таким образом, инспекцией не подтверждено исполнение возложенной на нее обязанности по извещению заявителя всеми возможными способами о рассмотрении материалов проверки.

Согласно пункту 41 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при проверке соблюдения налоговым органом обязанности по извещению лица, в отношении которого была проведена налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля судам следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 НК РФ не содержат оговорок о необходимости извещения названного лица исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение о месте и времени рассмотрения указанных материалов не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи).

Доказательства извещения общества о месте и времени рассмотрения материалов проверки каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передачей в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи), равно как и доказательств невозможности использования этих способов вручения либо уклонения общества от получения извещения, инспекция в материалы дела также не представила.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, апелляционный суд поддерживает вывод первой инстанции, что решение №12/22543 по результатам рассмотрения акта от 27.08.2018 № 12/26520 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях, было принято инспекцией в отсутствие заявителя при отсутствии надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является в силу пункта 12 статьи 101.4 НК РФ основанием для отмены решения налогового органа, поскольку налоговым органом при рассмотрении материалов проверки не соблюдены гарантии прав налогоплательщика на защиту своих прав и законных интересов путем обеспечения его участия при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Ссылка налогового органа на пункт 4 статьи 31 НК РФ, согласно которого, в случаях направления документа налоговым органом по почте заказным письмом датой его получения считается шестой день со дня отправки заказного письма, в данном случае не свидетельствует о принятии налоговым органом всех мер, направленных на извещение заявителя всеми возможными способами о рассмотрении материалов проверки, учитывая, что во взаимоотношениях сторон установилась практика направления юридически значимых сообщений посредством ТКС, данный способ связи неоднократно использовался инспекцией как до, так и после возникновения спорной ситуации.

Кроме того, согласно пункта 4 статьи 101.4 НК РФ акт направляется лицу по почте заказным письмом только в случае, если лицо уклоняется от получения указанного акта.

Иные доводы инспекции о том, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также, что акты об отказе в получении   корреспонденции   от   19.09.2018,   05.10.2018   свидетельствуют о намеренном уклонении налогоплательщика от получения корреспонденции, подлежат отклонению, поскольку материалами дела подтверждено, во-первых, нахождение общества по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, во-вторых, связь с юридическим лицом возможна, путем направления почтовых отправлений, а также по ТКС, в-третьих, не доказано, что общество уклонялось от получения корреспонденции.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия считает, что заявителем жалобы в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При принятии решения суд первой инстанции исследовал и дал оценку всем документам, представленным как налогоплательщиком, так и налоговым органом в подтверждение своей позиции. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.04.2019  по делу №А51-24/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина