ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-18519/2024

Дело № А40-204321/23

г. Москва

03 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  В.И. Попова,

судей:

С.М. Мухина, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Коминтек»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2024 по делу № А40-204321/23,

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Коминтек»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Департамент строительства Минобороны Российской Федерации, 2) ФГУП «ГУСС», 3) 231 военная прокуратура гарнизона – войсковая часть 36782

о признании незаконным решения, об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 ген. директор и ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 09.10.2023,

ФИО5 по доверенности от 08.12.2023;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен;

2. не явился, извещен;

3. не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Коминтек» (далее– заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее– заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 22.06.2023 по делу №29/01/8-396/2022, постановления от 24.08.2023 по делу № 29/04/14.55.2-350/2023 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Решением суда первой инстанции от 31.01.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт, либо заменить административный штраф на предупреждение.

В отзыве на жалобу заинтересованное лицо просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, представители заинтересованного лица- обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения дела №29/01/8-396/2022 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа в отношении ООО «Коминтек» послужили направленные 231 Военной прокуратурой гарнизона материалы, указывающие на наличие в действиях Общества при исполнении договоров субподряда, заключенных во исполнение государственных контрактов по государственному оборонному заказу, признаков нарушения ч.3 ст.8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее– Закон об оборонном заказе).

Решением ФАС России от 22.06.2023 по делу №29/01/8-396/2022 Общество признано нарушившим п.3 ч.3 ст.8 Закона об оборонном заказе, что выразилось в использовании Обществом денежных средств, полученных при исполнении договоров субподряда между ФГУП «ГВСУ № 5» (в настоящее время и далее - ФГУП «ГУСС») и ООО «Коминтек», заключенных в рамках исполнения государственных контрактов от 26.10.2020 № 2021187377022554164000000 (далее- государственный контракт 1) и от 03.08.2020 № 2021187381282554164000000 (далее– государственный контракт 2), на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

На основании указанного решения, заявителю выдано предписание от 22.06.2023 №29/01/8-396/2022 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в размере 11 103 670, 49 руб.

Кроме того, на основании данного решения в отношении Общества вынесено постановление от 24.08.2023 о назначении административного наказания № 29/04/14.55.2-350/2023, в соответствии с которым оно признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.55.2 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 325 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя, как необоснованные, приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Так, в целях исполнения обязательств по государственному контракту 1 между ФГУП «ГУСС» и Обществом заключен договор субподряда от 02.12.2020 №2021187377022554164000000/МО-2020/685-15/182 на корректировку проектной документации, разработку сметной и рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция офицерского общежития войсковой части 42685 Брянская область, г. Брянск-18».

Для выполнения финансовых операций по договору 1 Обществом в ПАО «Промсвязьбанк» открыт отдельный счет № 40706810800000058604.

Платежным поручением от 11.12.2020 № 31564 ФГУП «ГУСС» перечислило Обществу аванс в размере 40 000 000 руб.

При этом, Обществом заключен договор лизинга от 14.12.2020 № 5326 с ООО «СТОУН-XXI» на лизинг автомобиля Mercedes-Benz GLS-Class, в рамках которого с отдельного счета № 40706810800000058604 осуществлены платежи на сумму 4 858 120, 60 руб. (4 596 101, 60 руб.- по договору лизинга; 262 019 руб.- страхование данного автомобиля в ООО «Стоун-страхование»), что подтверждается справкой о движении денежных средств по отдельному счету № 40706810800000058604, предоставленной ПАО «Промсвязьбанк».

Кроме того, в целях исполнения обязательств по государственному контракту 2 между ФГУП «ГУСС» и Обществом заключен договор субподряда от 14.09.2020 №2021187381282554164000000/МО-2020/685-2/107 на корректировку проектно-сметной и рабочей документации объекта: «Реконструкция системы теплоснабжения войсковой части 42685 г. Брянск-18».

Для выполнения финансовых операций по договору 2 Обществом в ПАО «Промсвязьбанк» открыт отдельный счет № 440706810400000049877.

Платежным поручением от 25.09.2020 № 23378 ФГУП «ГВСУ № 5» перечислило Обществу аванс в размере 35 936 216, 26 руб.

При этом, Обществом заключен договор лизинга от 03.09.2020 № 51679 с ООО «СТОУН-XXI» на лизинг автомобиля Mercedes-Benz G-Class, в рамках которого с отдельного счета № 440706810400000049877 осуществлены платежи на сумму 6 245 549, 89 руб. (5 638 580, 90 руб.- по договору лизинга; 336 598, 99 руб. - страхование данного автомобиля в ООО «Стоун-страхование»; 270 370 руб. - колеса к указанному автомобилю, приобретенные в ООО «Авто-МАШ МБ»), что подтверждается справкой о движении денежных средств по отдельному счету, предоставленной ПАО «Промсвязьбанк».

Согласно письму ФСБ России по 12 главному управлению Минобороны России от 21.12.2022 № 11673 автомобиль Mercedes-Benz GLS-Class, взятый Обществом в лизинг за счет средств, выделенных на выполнение работ по договору 1, используется генеральным директором Общества, а автомобиль Mercedes-Benz G-Class, взятый в лизинг за счет средств, выделенных для выполнения работ по договору 2, - заместитель руководителя представительства ФГУП «ГУСС» в г. Москве.

При этом документы, подтверждающие, что указанные автомобили взяты в лизинг для целей выполнения договора 1 и договора 2, Обществом не представлены.

Письмом от 26.12.2022 № 177 Обществом представлены письменные пояснения о том, что на указанных транспортных средствах перевозилось следующее оборудование: тахеометр «ТптЫе МЗ DRW 5», приемник «GNSS Торсоп GR-З», модем радио «(35W) ADLVantagePro 430-470 MHz», трассоискатель «RadiodetectionRD8000 PDL с генератором ТХ-10».

В обоснование необходимости перевозки перечисленного оборудования Общество указывает на то, что данное оборудование является высокоточным, его необходимо перевозить на вышеуказанных транспортных средствах такого класса и проходимости. Также Обществом представлен список лиц, допущенных к управлению указанными транспортными средствами.

Вместе с тем, Обществом не представлены документы, подтверждающие перевозку указанного оборудования (путевые листы, доверенности и иные документы, необходимые для перевозки грузов на указанных транспортных средствах), в том числе, в целях выполнения работ по договору 1 и договору 2.

Письмом от 16.06.2023 № 16/06/23-03 Обществом представлены копии путевых листов движения автомобиля (Mercedes-Benz GLS-Class (гос. per. знак 

<

***>).

Между тем, согласно письму командира в/ч 42685 от 12.12.2022 автомобили Mercedes-Benz GLS-Class (гос. per. знак 

<

***>) и Mercedes-Benz G-Class (гос. per. знак 

<

***>) на территорию объекта строительства в/ч 42685, не заезжали.

Таким образом, вопреки доводам Общества об обратном, из указанных документов не представляется возможным установить, что данные автомобили использовались для целей, связанных с выполнением работ по договору 1 и договору 2.

При этом признается несостоятельной ссылка Общества на то, что согласно медицинской карте генерального директора ООО «Коминтек», последнему, во избежание ухудшения состояния здоровья, рекомендовано передвижение на комфортабельном транспортном средстве.

Вопреки мнению Общества, суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу о наличии последствий в виде неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров, поскольку в сроки, оговоренные в указанных выше договорах, обязательства Обществом не исполнены, что подтверждается, в том числе, письмом ФГУП «ГУСС» от 22.09.2022 №42-405-2688.

В соответствии с письмом ФГУП «ГУСС» от 23.12.2022 № 42-405-3377 в адрес Общества неоднократно направлялись претензии от 30.06.2022 № 42-661, от 23.08.2022 №42-405-2456, от 22.03.2022 № 42-405-1139.

Также ФГУП «ГУСС» сообщает, что письмом от 16.12.2022 № 42-405-3332 в адрес Общества направлен запрос о предоставлении отчетов о расходовании авансов.

Между тем, такие сведения Обществом не представлены.

Таким образом, государственные контракты 1, 2 в установленные сроки не выполнены.

Согласно п. 4.1 государственного контракта 1 и п. 5.1 государственного контракта 2 оплата осуществляется за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по контрактам.

Учитывая изложенное, все денежные средства, перечисленные ФГУП «ГУСС» на отдельные счета Общества для выполнения работ по договорам 1, 2, являются средствами федерального бюджета.

Таким образом, действия Общества, выразившиеся в использовании, полученных по договорам 1 и 2, средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа, повлекли ненадлежащее исполнение условий государственного контракта 1 и 2, касающихся целевого использования полученных бюджетных денежных средств, и являются нарушением п.3 ч.3 ст.8 Закона об оборонном заказе.

Относительно доводов жалобы со ссылкой на ст. 8.2 Закона об оборонном заказе необходимо отметить, что часть 2 указанной статьи, не содержит обязанности уполномоченного банка осуществлять контроль за целевым использованием денежных средств по государственному оборонному заказу.

Согласно п. 4.2 ст. 3 Закона об оборонном заказе уполномоченный банк- банк, указанный в настоящем Федеральном законе как опорный банк для оборонно-промышленного комплекса или определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 11 ст. 3 Закона об оборонном заказе, банковское сопровождение сопровождаемой сделки– обеспечение уполномоченным банком в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, а также договором о банковском сопровождении, заключенным с головным исполнителем, исполнителем, входящими в кооперацию: а) мониторинга расчетов, в том числе контроля распоряжений о переводе денежных средств (далее - распоряжения), осуществляемого в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также нормативными актами Центрального банка Российской Федерации (далее – Банк России), в целях исполнения сопровождаемой сделки с использованием отдельного счета, открытого в уполномоченном банке; б) передачи федеральному органу в области обороны данных о расчетах по государственному оборонному заказу и об участниках таких расчетов, в том числе документов, являющихся основанием для осуществления платежа; в) предоставления в соответствии с настоящим Федеральным законом информации, касающейся операций по отдельному счету; г) совершения других действий, предусмотренных настоящим Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также нормативными актами Банка России.

Учитывая изложенное, в соответствии со ст.ст. 8.1 и 8.2 Закона об оборонном заказе уполномоченный банк осуществляет только лишь банковское сопровождение.

При этом, на основании п.9 ст. 7 и ст. 15.1 Закона оборонном заказе, полномочиями, достаточными для проведения оценки, не целевого использования денежных средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа наделены только государственный заказчик и ФАС России, как контролирующий орган в сфере государственного оборонного заказа.

Аналогичная позиция изложена в письме Банка России от 06.09.2023 № 08-12-4/8475.

Кроме того, как было указано ранее, ограничения, установленные п. 3 ч. 3 ст. 8 Закона об оборонном заказе, в части соблюдения запрета на совершение действий (бездействия), направленных на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа, являются обязанностью исполнителя по государственному оборонному заказу.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие у уполномоченного банка обязанности по контролю за целевым использованием денежных средств.

Также заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о необходимости возврата денежных средств, полученных в нарушения Закона об оборонном заказе, ссылаясь на то, что исполнение решения ФАС России будет значить изменение условий договоров 1 и 2, при этом, в случае исполнения решения антимонопольного органа ФГУП «ГУСС» будет лишено возможности взыскания неустойки ввиду отсутствия возможности рассчитать ее точную сумму.

Между тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 17.02.2022 № 7-П и от 24.06.2009 № 11-П, изъятие (взыскание) с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением законодательства, по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям, является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом, не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения законодательства.

Устранение негативных социально-экономических последствий нарушения законодательства осуществляется, в том числе, посредством рассмотрения дела о нарушении законодательства о государственном оборонном заказе и принятия решения о выдаче предписания по результатам такого рассмотрения.

Таким образом, довод Общества о невозможности исполнения решения антимонопольного органа, подлежит отклонению как несостоятельный.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа является законным, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и обстоятельствам дела.

Оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Вопреки доводам Общества, суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу о том, что дело № 29/01/8-396/2022 оформлено в соответствии с требованиями Порядка рассмотрения дел о нарушении законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, утвержденного приказом ФАС России от 02.12.2015 № 1197/15. При этом Общество не было ограничено в процессуальных правах, предусмотренных указанным Порядком. Ознакомление с аудиозаписями заседаний ФАС России,Порядком не предусмотрено.

Кроме того, принимая во внимание положения п. 1.6 и п. 1.8 Порядка, суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества о необходимости проведения заседаний ФАС России по делу № 29/01/8-396/2022 в закрытом заседании, поскольку данные материалы не содержат документов с грифом «секретно», «совершенно секретно» и иной охраняемой законом тайны, при этом, ходатайств о проведении заседаний в закрытом режиме, Обществом не заявлялось.

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 2 п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе», предоставление участвующими в деле лицами документов, предназначенных для служебного пользования, не является основанием для рассмотрения дела или его части в закрытом судебном заседании, при отсутствии в них сведений, доступ к которым ограничен в установленном законом порядке.

Ссылка Общества на наличие судебных споров, связанных с односторонним расторжением контрактов и указание на то, что данным обстоятельствам судом не дана правовая оценка, не свидетельствует о наличии судебной ошибки, поскольку, в данном случае, Общество признается нарушившим в нецелевом использовании средств, выделенных на исполнение государственных оборонных контрактов.

Что касается требований заявителя об оспаривании постановления от 24.08.2023 по делу № 29/04/14.55.2-350/2023, то суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу об отсутствии законных оснований для признания указанного постановления антимонопольного органа незаконным.

Согласно ч.1 ст.14.55.2 КоАП РФ совершение головным исполнителем, исполнителем действий (бездействия), запрещенных законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, если такие действия (бездействие) приводят или могут привести к необоснованному завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнению или ненадлежащему исполнению государственного контракта по государственному оборонному заказу, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 настоящей статьи, ст.ст. 14.31 и 14.55 настоящего Кодекса,- влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 300.000 до 1.000.000 руб.

В данном случае, факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства в установленной сфере.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», не установлено.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности соблюден.

Административное наказание назначено Обществу в соответствии с санкцией, установленной ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ.

Вопреки доводам заявителя, оснований для замены административного штрафа на предупреждение не усматривается.

Учитывая положения ч.1 ст.4.1.1, ст.3.4, а также тот факт, что сфера государственного оборонного заказа является особо значимой для государства, то нарушения в указанной сфере сопряжены с безопасностью государства и могут угрожать охраняемым общественным интересам, что по смыслу ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ является исключающим условием, при применении положений ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Иные доводы, приведенные в жалобе также, не свидетельствуют о наличии оснований для удовлетворения жалобы.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств, пришел к верному выводу о доказанности ответчиком события и состава вмененного Обществу правонарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены в порядке ст. 110 АПК РФ. При этом излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату плательщику из федерального бюджета согласно ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2024 по делу №А40-204321/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ООО «Коминтек» (ИНН: 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб. (платежное поручение № 622538272640 от 27.02.2024) по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                             В.И. Попов

 

Судьи:                                                                                                                                 С.М. Мухин

 

ФИО1

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.