ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-36614/2021

город Ростов-на-Дону

26 августа 2022 года

15АП-10843/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2022 года

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2022 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представителей не направил, извещен надлежащим образом (ходатайство в отсутствие);

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 07.06.2022, удостоверение № 7427 от 29.03.2019;

от третьего лица: представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КСМ-8»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 11.05.2022 по делу № А53-36614/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «КМД Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «КСМ-8» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица акционерного общества «Элма»

о взыскании убытков,

                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КМД Строй» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КСМ-8» (далее - ответчик) о взыскании убытков (упущенной выгоды) в связи с ненадлежащим выполнением условий договора поставки N 9 от 26.02.2020 в размере 1 259 640,07 руб. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Элма» (заказчик работ).

Исковые требования мотивированы тем, что в результате поставки ответчиком на объект некачественного бетона,  истец как подрядчик получил от своего заказчика  (АО «Элма»)  по договору подряда № 02/20/ГЭ от 27.01.2020 вместо причитающихся 3 млн. рублей  лишь 1 740 359 руб. 93 коп., в результате чего разница в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) составила 1 259 640,07 руб. , которая и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца. 

Решением от 11.05.2022 иск удовлетворен. С ответчика в пользу истца взыскано 1 259 640,07 руб. убытков, 25 596 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении требований отказать. Заявитель жалобы указывает, что судом первой инстанции по существу не были рассмотрены возражения ответчика. Так, судом первой инстанции не учтено, что представленные в дело истцом протоколы испытаний бетона ввиду одностороннего отбора образцов без извещения и в отсутствие ответчика являются недостоверными доказательствами. При этом, приобщенный ответчиком в материалы дела протокол испытаний №1ц-52/20 ООО «Ростовская Строительная Лаборатория» от 20.05.2020, из которого следует, что класс бетона, поставленного на объект  (проектный класс В25), по прочности на сжатие испытанных образцов-цилиндров тяжелого бетона, отобранных из монолитной железобетонной плиты пола на отм. (0.000), расположенной в осях (ЕЕ-ЖЖ):(42-50), в соответствии с ГОСТ 26633-2015, составил для захватки от 24.03.2020-В25; от 26.03.2020-В27,5; 29.03.2020-В25, то есть соответствует условиям договора по прочности бетона и выше (В25, В27,5). При этом, отбор переданных на испытание  в ООО «Ростовская Строительная Лаборатория» образцов бетона по акту № 1-13/05 от 20.05.2020 (л.д. 106, т.2) был произведен с извещением и в присутствии представителя истца - прораба  ООО «КМД Строй» (ФИО3).  Кроме того, в деле отсутствуют  доказательств соблюдения истцом установленного порядка надлежащей проверки качества поставленной продукции (бетона). Так, отсутствует журнал входного контроля, журнал бетонных работ, общий журнал работ, а значит,   образование трещин на поверхности бетона имело место быть и в результате допущенного истцом как подрядчиком нарушения технологии устройства бетонных работ, при том, что не все материалы бетонной подушки и его верхнего слоя поставлялись именно ответчиком, в том числе финишный топпинг.  В настоящее время отсутствует возможность проведения судебной экспертизы, так как спорные работы на объекте исправлены самим заказчиком и проверка причин некачественности нивелирована.  Истец по определению апелляционного суда просил приобщить к материалам дела заключение специалиста ФИО4 № 345/2-08/22 от 12.08.2022, в котором произведен технический и технологический анализ порядка производства работ по устройству бетонного пола на спорном объекте. Данное  техническое заключение приобщено к материалам дела,  поскольку было запрошено самим апелляционным судом. 

Определением председателя второго судебного состава от 12.08.2022 в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена замена судьи Шапкина П.В. на судью Баранову Ю.И. в связи с нахождением судьи Шапкина П.В. в отпуске. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебное заседание истец и третье лицо явку представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов». В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании  объявлен перерыв до 22.08.2022 года до 14 час. 20 мин.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда 22 августа 2022 года в 15 час. 00 мин. в отсутствие лиц, участвующих в деле. 

От истца поступило письменное пояснение позиции относительно предмета спора и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, которое рассмотрено судом и удовлетворено. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 26.02.2020 между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) был заключен договор поставки N 9, по условиями которого поставщик обязуется поставить продукцию на условиях, указанных в настоящем договоре, а покупатель обязуется принять и своевременно оплатить продукцию (Бетон М 350 В25 на крупном заполнителе щебня из гравия фракции 5*20). 

Согласно п. 2.1. договора, качество поставляемого поставщиком бетона должно соответствовать ГОСТ 7473-210 «Смеси бетонные. Технические условия». 

Пунктом 3.2 договора определено, что оплата подлежащей поставке продукции осуществляется покупателем в порядке стопроцентной предоплаты согласно выставленному счету на предоплату с учетом НДС 20% и в указанные в нем сроки на расчетный счет поставщика. 

Истец произвел оплату товара платежными поручениями N 41 от 27.02.2020 на сумму 500 000 руб., N 76 от 26.03.2020 на сумму 500 000 руб., N 84 от 07.04.2020 на сумму 61 300 руб. 

Оплаченная бетонная смесь была получена представителем истца для использования на объекте АО «ЭЛМА», в рамках выполнения истцом работ по договору подряда N 02/20/ГЭ по устройству упрочненных бетонных полов в осях (42-50/ЖЖ- ЭЭ) в литере Д (Площадь производственная, корпус N 2, кадастровый номер 61:44:0073307:288, инвентарный номер 200000185), расположенном по адресу: 

<

...>/169а/3. 

Факт поставки бетона подтверждается  универсальными передаточными актами N 62 от 24 марта 2020 г., N 64 от 26 марта 2020 г., N 68 от 29 марта 2020г, N 69 от 31 марта 2020 г., N 71 от 31 марта 2020 г., N 80 от 20 апреля 2020 г.;  товарно-транспортными накладными N 62/1 от 24.03.2020, N 62/2 от 24.03.2020, N 62/3 от 24.03.2020, N 62/4 от 24.03.2020, N 62/5 от 24.03.2020, N 62/6 от 24.03.2020, N 62/7 от 24.03.2020, N 62/8 от 24.03.2020, N 62/9 от 24.03.2020, N 62/10 от 24.03.2020, N 62/11 от 24.03.2020, N 62/12 от 24.02.2020, N 62/13 от 24.03.2020, N 62/14 от 24.03.2020; транспортными накладными N 62/1 от 24.03.2020, N 62/2 от 24.03.2020, N 62/3 от 24.03.2020, N 62/4 от 24.03.2020, N 62/5 от 24.03.2020, N 62/6 от 24.03.2020, N 62/7 от 24.03.2020, N 62/8 от 24.03.2020, N 62/9 от 24.03.2020, N 62/10 от 24.03.2020, N 62/11 от 24.03.2020, N 62/12 от 24.03.2020; N 62/13 от 24.03.2020; N 62/14 от 24.03.2020;  товарно-транспортными накладными N 64/1 от 26.03.2020, N 64/2 от 26.03.2020;  транспортными накладными N 64/1 от 26.02.2020, N 64/2 от 26.03.2020;  товарно-транспортными накладными N 68/1 от 29.03.2020, N 68/2 от 29.03.2020, N 68/3 от 29.03.2020, N 68/4 от 29.03.2020, N 68/5 от 29.03.2020, N 68/6 от 29.03.2020, N 68/7 от 29.03.2020, N 68/8 от 29.03.2020, N 68/9 от 29.03.2020, N 68/10 от 29.03.2020, N 68/11 от 29.03.2020;  транспортными накладными N 68/11 от 29.03.2020, N 68/2 от 29.03.2020,  N 68/3 от 29.03.2020, N 68/4 от 29.03.2020, N 68/5 от 29.03.2020, N 68/6 от 29.03.2020, N 68/7 от 29.03.2020, N 68/8 от 29.03.2020, N 68/9 от 29.03.2020, N 68/10 от 29.03.2020, N 68/11 от 29.03.2020;  товарно-транспортными накладными N 69/1 от 31.03.2020, N 69/2 от 31.03.2020, N 69/3 от 31.03.2020, N 69/4 от 31.03.2020; транспортными накладными N 69/1 от 31.03.2020, N 69/2 от 31,03.2020, N 69/3 от 31.03.2020, N 69/4 от 31.03.2020;  товарно-транспортными накладными N 71/1 от 31.03.2020, N 71/2 от 31.03.2020;  транспортными накладными N 71/1 от 31.03.2020, N 71/2 от 31.03.2020;  товарно-транспортной накладной N 80 от 20.04.2020;  товарной накладной N 80 от 20.04.2020;  актом N 71 от 31 марта 2020 г., актом N 80 от 20 апреля 2020 г. 

Как указал истец, после выполнения работ по устройству полов с использованием поставленной ответчиком бетонной смеси, АО «ЭЛМА» отказало истцу в их приемке в связи с разрушением верхнего слоя бетонных полов, наличием трещин, выбоин, пятен на поверхности, что подтверждается актом приема-передачи работ к договору подряда N 02/20/ГЭ от 27.01.2020 от 27 апреля 2020 г., а также соответствующим письмом АО «ЭЛМА» исх. N 147 РИД от 28.04.2020. 

Истцом в адрес ответчика была направлена досудебная претензия от 15.01.2021 с требованием возместить причиненные убытки  (упущенную выгоду) в размере 1 259 640,07 руб.  в виде разницы между предполагаемой ценой работ по договору подряда в   3 млн. рублей  и фактически оплаченной в размере 1 740 359 руб. 93 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, либо отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из дела следует, что товарно-транспортные накладные подписаны покупателем по приемке бетона без возражений по качеству. 

Суд первой инстанции, взыскивая с ответчика заявленную  истцом упущенную выгоду, исходил из того,  что факт несоответствия качества поставленной ответчиком бетонной смеси подтверждается протоколами испытаний N 5, N 6, N 7, от 07 апреля 2020 г. (N 8 от 21 апреля 2020 г., N 11 от 23 апреля 2020 г., N 9, N 10 от 28 апреля 2020 г., проведенных ООО «ППТК «Энергострой», а также протоколом N 844 от 06.05.2020 испытаний образцов бетона отобранных из конструкции на прочность, выполненных ООО «Донская строительная лаборатория»). 

Между тем, приведенные истцом доводы относительно недостаточной прочности бетона со ссылкой на вышеназванные документы не могут быть приняты апелляционным судом,  поскольку отборы проб производились без извещения и участия подрядчика, соответственно, они не могут считаться безусловно достоверными доказательствами некачественности продукции, поставленной от имени ответчика.

Напротив, приобщенный ответчиком в материалы дела протокол испытаний №1ц-52/20 ООО «Ростовская Строительная Лаборатория» от 20.05.2020, из которого следует, что класс бетона, поставленного на объект  (проектный класс В25) по прочности на сжатие испытанных образцов-цилиндров тяжелого бетона, отобранных из монолитной железобетонной плиты пола на отм. (0.000), расположенной в осях (ЕЕ-ЖЖ):(42-50), в соответствии с ГОСТ 26633-2015, составил для захватки от 24.03.2020-В25; от 26.03.2020-В27,5; 29.03.2020-В25, то есть соответствует условиям договора по прочности бетона и выше (В25, В27,5). 

При этом, отбор переданных на испытание  в ООО «Ростовская Строительная Лаборатория» образцов бетона по акту № 1-13/05 от 20.05.2020 (л.д. 106, т.2) был произведен с извещением и в присутствии представителей всех сторон поставки, от  истца - прораба  ООО «КМД Строй» (ФИО3) с приложением фотоматериалов (л.д. 108, т.2).  

Кроме того, в деле отсутствуют  доказательств соблюдения истцом установленного порядка надлежащей проверки качества поставленной продукции (бетона). 

В пункте 2.3 договора стороны предусмотрели, что  за изменением состава  продукции на объекте покупателя (самовольное увеличение доли воды, щебня, применения своих добавок) поставщик ответственности не несет.  Покупатель несет ответственность за правильность укладки, своевременный  уход и создание благоприятных условий для набора прочности продукции с занесением всех данных в соответствующий журнал бетонных работ на объекте. В связи с изменением состава данных вносятся в акт об изменении состава бетонной или растворной смеси с подписью водителя АБС и ответственного лица со стороны покупателя. 

Между тем,  истцом в материалы дела не представлены и нет доказательств ведения  покупателем и одновременно подрядчиком журналов  учета результатов входного контроля бетона, журнала бетонных работ, журнала ухода за бетоном,  журнала гидроизоляционных работ  и другой исполнительной документации, на основании которой можно было бы однозначно констатировать, что  прочность бетона не достигнута и возникшие отдельные трещины возможны в результате именно некачественной продукции, а не в результате неправильной технологии монтажа пола из бетона. 

В представленном в дело заключении специалиста ФИО4 № 345/2-08/22 от 12.08.2022, в котором произведен  технологический анализ порядка производства работ по устройству бетонного пола на спорном объекте, зафиксировано, что укладка бетона производилась на существующем бетонном основании,  который готовился иным подрядчиком. Необходимо было исключить перепад высот на старом бетонном основании,  дополнительно выполнить гидроизоляционной слой. Поверх бетонного слоя применялась затирка топпингом (1-2 мм). 

Суд апелляционной   инстанции предложил истцу и ответчику определением 18.07.2022 представить доказательства возможности (невозможности) проведения экспертизы. 

Истец,  как и ответчик доказательств возможности проведения экспертизы не представили, из пояснений ответчика следует, что объект в его первоначальном виде не существует, работы в настоящее время исправлены силами заказчика,  проведение экспертизы невозможно.  

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что 16.12.2020  между заказчиком объекта (АО «ЭЛМА»)  и подрядчиком в лице ООО «КМД Строй» было подписано в добровольном порядке дополнительное соглашение № 1, по которому стороны согласились, что качественно работы по договору подряда от 27.01.2020  выполнены лишь на сумму 1 740 359 руб. 93 коп.,  устранение выявленных недостатков будет произведено силами самого заказчика (пункт 2 соглашения).  

В дополнительном соглашении указано на некачественное выполнение работ подрядчиком и не фиксировался факт некачественной поставки ответчиком  бетона.  

Пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» содержит разъяснение о том, что кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

По мнению апелляционного суда, истец, добровольно подписывая дополнительное соглашение № 1 от 16.12.2020, согласился с фактом именно некачественного выполнения работ, не оспорил условия дополнительного соглашения и стоимость некачественных работ,  не заказывал независимого технического исследования причин выявления в работах недостатков, тем самым  принял на себя все негативные риски от заказчика  и теперь не вправе автоматически перекладывать как упущенную выгоду от некачественных подрядных работ на поставщика строительной продукции в отсутствие бесспорных доказательств некачественности бетонной смеси.  

Из дела не следует, что результат работ имел недостатки исключительно от примененной смеси, а не от нарушения подрядчиком технологии устройства бетонных работ, в том числе при выравнивании первоначального слоя смонтированного из материалов иных подрядчиков, а также при монтаже финишного слоя (топпинга), для которого материал поставлялся не настоящим ответчиком, а иными поставщиками. 

 Таким образом, по мнению апелляционной инстанции, истец не доказал наличие непосредственной причинно-следственной связи между отыскиваемой им упущенной выгодой и какими-либо противоправными действиями ответчика. 

Наличие смонтированного истцом пола, в котором образовались трещины, о наличии такой связи прямо не свидетельствует, а указывает лишь на непрофессионализм подрядчика,  который без возражений принял товар  при ненадлежащем входном контроле, использовал полностью материал  без ведения журналов монтажа и иной исполнительной документации, а вопрос о качестве поставил на основании документов, составленных в   отсутствие поставщика и без его извещения, что недопустимо.  

Таким образом, истцом отыскиваемые убытки (упущенная выгода) не доказаны по существу и по размеру, как и не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возможными убытками истца.

С учетом изложенного решение суда надлежит отменить  с принятием нового судебного акта об отказе в иске. 

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на истца.

 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.05.2022 по делу № А53-36614/2021 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КМД Строй»                    (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КСМ-8» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в возмещение понесенных расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе 3000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

О.А. Еремина