Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-42902/2020

09 июля 2020 года

г.Санкт-Петербург

Резолютивная часть решения объявлена  07 июля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен  09 июля 2020 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:судьи  Петровой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный Эрмитаж»

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Монолит»

о признании недействительным решения 

при участии

от заявителя: Голо Т.А., доверенность от 09.01.2020, ФИО2, доверенность от 09.01.2020..

от заинтересованного лица: не явился, извещен. 

от третьего лица: не явился, извещен.

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный Эрмитаж» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление) от 20.01.2020 по делу №44-416/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Монолит» (далее – Общество).

Определением суда от 02.06.2020  заявление принято к производству, назначено предварительное судебное заседание с возможностью перехода в основное судебное заседание в отсутствие возражений сторон.

Возражений о переходе к судебному разбирательству от сторон не поступило.

Суд, завершив предварительное судебное заседание, открыл судебное заседание в первой инстанции в порядке статей 136-137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и перешел к рассмотрению спора по существу.В судебном заседании представители Учреждения поддержали доводы заявления.

Управление и Общество, извещенные надлежащим образом о дате и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем заявление рассмотрено в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, 27.12.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Учреждение (заказчик) разместило извещение                                                № 0372100005619000176  о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Строительство комплекса зданий производственной базы и фондохранилища – III очередь, V-й этап строительства (3-й этап III очереди строительства) по адресу: Санкт-Петербург, улица Школьная, дом 39, литера А».

Общество обратилось в Управление с жалобой на положения документации об электронном аукционе. В жалобе Общество ссылалось на неправомерные действия заказчика, выразившиеся в не определении в документации работ, объемы которых участник закупки должен выполнить лично, в установлении ненадлежащего условия о штрафах, подлежащих уплате за ненадлежащее исполнение условий контракта, в не установлении в проекте контракта условия о возможности однократного изменения срока исполнения контракта.

Решением Управления от 20.01.2020 по делу № 44-416/20 жалоба Общества признана частично обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения  частей 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013                   № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон 44-ФЗ).

Не согласившись с данным решением, Учреждение оспорило его в судебном порядке.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион (электронный аукцион).

Под электронным понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведения такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В части 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ указано, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В части 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

 Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее – Правила № 1042).

В Правила № 1042 определен размер штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом. При этом размер штрафа может быть различным, порядок его определения устанавливается контрактом с учетом положений Правил N 1042 и зависит от начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 3.4.3 проекта контракта установлено, что штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной 2 обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения стороной 2 обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Управление считает, что указание заказчиком в проекте контракта слов «в виде фиксированной суммы, определенной……»  является нарушением частей 5, 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ и Порядка № 1042.

Вместе с тем наличие или отсутствие в проекте контракта слов «в виде фиксированной суммы» не влияет на фактический размер штрафа, который подрядчик будет обязан уплатить при нарушении условий контракта, так как согласно части 8 статьи  34 Закона №44-ФЗ размер такого штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (Постановление N 1042).

 В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, применяемое в отношении порядка установления размера штрафа понятие "в виде фиксированной суммы" означает, что в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.

Проанализировав содержание проекта контракта с учетом требований, установленных Законом N 44-ФЗ и Правилами N 1042 в их взаимосвязи и совокупности, суд считает, что заказчиком требования, касающиеся порядка начисления штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в проекте контракте соблюдены, сведения являются достаточными для проведения соответствующего расчета и понимания участниками закупки порядка исчисления штрафа. В проекте контракта имеется ссылка на нормативный акт, устанавливающий размер штрафа и порядок его определения, что исключает возможность изменения сторонами контракта указанных условий, на основании имеющейся ссылки на нормативно-правовой акт все потенциальные участники конкурсной процедуры, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что свидетельствует о соответствии проекта контракта Правилам № 1042 и не нарушает положении частей 5, 8 Закона                   № 44-ФЗ.

В пункте 3.3.1 проекта контракта указано, что в случае просрочки исполнения стороной 1 обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения стороной 1 обязательств, предусмотренных контрактом, сторона 2 вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение стороной 1 обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

В пункте 3.4.1 проекта контракта указано, что в случае просрочки исполнения стороной 2 обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, сторона 2 обязано выплатить стороне 1 неустойку в соответствии с условиями настоящего контракта. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение стороной 2 обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Управление  считает, что указание заказчиком в проекте контракта на ответственность сторон без учета внесенных изменений на основании  Постановления Правительства Российской Федерации от 02.08.2019 N 1011 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042", согласно которым в пунктах 11 и 12 Правил № 1042 слова "начисленной неустойки (штрафов, пени)" заменены  словами "начисленных штрафов", является нарушением части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Суд не может согласиться с данной позицией антимонопольного органа.

В Правилах № 1042 установлено ограничение, согласно которым общая сумма начисленных штрафов не может превышать цену контракта.

Данное ограничение заказчиком в проекте контракта соблюдено, в связи с чем вывод Управления о нарушении Учреждением частей 5 и 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ является ошибочным.

В пункте 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракт.

Даная норма является императивной вне зависимости от ее наличия в контракте.

Положения Закона № 44-ФЗ не обязывают включать в проект контракта условие, предусмотренное пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Соответственно вывод Управления о наличии в действиях заказчика нарушений пункта 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ является необоснованным.

При таких обстоятельствах заявленные Учреждением требования подлежат удовлетворению, решение Управления подлежит признанию недействительным

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в размере 3000 руб. подлежат взысканию с Управления в пользу Учреждения.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 20.01.2020 по делу № 44-416/20 о нарушении законодательства о контрактной системе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Государственный Эрмитаж» 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. 

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Петрова Т.Ю.