Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-12938/2018

г. Владивосток

12 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола до перерыва помощником судьи Н.А. Авдеевой, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества «Оборонэнерго» в лице филиала «Приморский»

апелляционное производство № 05АП-10078/2018,

на решение от 26.11.2018

судьи В.В. Саломая

по делу № А51-12938/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества «Оборонэнерго» в лице филиала «Приморский» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ДВ Капитал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: акционерное общество «Солнечная долина Владивостока» (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>)

о взыскании 3 443 169,54 рублей

при участии до перерыва:

от истца: ФИО1, по доверенности № 48 от 06.02.2019  сроком действия по 31.12.2019, паспорт;  ФИО2, по доверенности № 9 от 09.01.2019 сроком действия по 31.12.2019, паспорт; 

от третьего лица: ФИО3 по доверенности б/н от 08.08.2018 сроком 1 год, удостоверение адвоката; 

от ответчика: не явились, 

после перерыва: 

от истца: ФИО1 по доверенности № 48 от 06.02.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт; ФИО2 по доверенности № 9 от 09.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт;

от ответчика: ФИО4, генеральный директор управляющей компании ответчика – ООО «Альянс Капитал» (ИНН 

<

***>), выписки из ЕГРЮЛ от 15.11.2017 и от 14.03.2018;

от третьего лица – генеральный директор ФИО5, приказ № 6 от 29.03.2018 и протокол собрания акционером от 29.03.2018; адвокат Павлов Ю.С., доверенность от 08.08.2018 сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката, 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Оборонэнерго» (далее – АО «Оборонэнерго», истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края к обществу с ограниченной ответственностью «ДВ Капитал» (далее – ООО «ДВ Капитал», ответчик) с заявлением о взыскании 3 001 204,97 рублей основного долга по договору №19-ТП от 05.10.2011 об осуществлении технологического присоединения, 441 964,98 рублей пени, начисленной за период с 01.01.2018 по 20.02.2018, а также пени за каждый день в размере 8665,98 рублей, начиная с 21.02.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга.

Определением суда от 19.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Солнечная долина Владивостока» (далее – АО «Солнечная долина Владивостока», третье лицо). 

Решением суда от 26.11.2018 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. 

Истец, не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела, приложенного к жалобе гарантийного письма №26 от 29.11.2017, которым на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции не располагал. 

Рассмотрев ходатайство истца, апелляционная коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отказала в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, не установил наличие уважительных причин невозможности предоставления доказательства в суд первой инстанции, учитывая дату гарантийного письма (29.11.2017) и дату вынесения судом обжалуемого решения (26.11.2018).

В канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика временного управляющего ответчика ФИО6 и об отложении рассмотрения апелляционной жалобы для ознакомления временного управляющего с материалами дела, подготовки и формирования позиции по делу. 

Рассмотрев ходатайство о привлечении к участию в деле временного управляющего ответчика, судебная коллегия пришла к следующему выводу.

Из содержания абзаца первого пункта 43 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» следует, что поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 указанного Постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 АПК РФ).

При этом необходимость привлечения соответствующего лица к участию в деле, возбужденному по иску имущественного характера, оценивается судом исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела.

Указанной нормой права не установлена безусловная обязанность ответчика или суда по привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого третьего лица.

В рассматриваемом случае ответчиком не указано, какое значение для дела о его банкротстве имеет рассмотрение настоящего дела и как вынесенное решение по настоящему делу нарушает права и обязанности арбитражного управляющего. Кроме того, процедура наблюдения в отношении ответчика введена определением Арбитражного суда Приморского края от 12.11.2018, то есть в период нахождения настоящего дела в суде первой инстанции, однако ходатайство о привлечении временного управляющего в качестве третьего лица заявлено только в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

С учетом положений части 3 статьи 266 АПК РФ о неприменении в апелляционной инстанции правил о привлечении третьих лиц судебная коллегия отклоняет заявленное ответчиком ходатайство.

В связи с отказом в привлечении к участию в деле третьего лица, основания для отложения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы отсутствуют, ходатайство ответчика об отложении судебного заседания подлежит отклонению. 

В порядке статьи 163 АПК РФ, в судебном заседании 25.02.2019 объявлялся перерыв до 15 часов 15 минут 04.03.2019. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний». 

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола помощником судьи А.А. Стефановичем. 

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на отмене обжалуемого судебного акта. 

Представители ответчика и третьего лица возразили против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, представленных через канцелярию суда и приобщенных судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 АПК РФ. 

Из материалов дела судебная коллегия установила следующее. 

Между ОАО «Оборонэнерго» (сетевая организация) и ООО «Далта-Восток-1» (заявитель) 05.10.2011 заключен договор №19-ТП об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (далее – договор № 19-ТП от 05.10.2011), по условиям которого сетевая организация приняла на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения электропринимающих устройств заявителя, в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства (включая их проектирование, строительство, реконструкцию) к присоединению энергопринимающих устройств, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики), с учетом следующих характеристик: максимальная мощность присоединяемых устройств 500 (кВт); категория надежности III; класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение 6 (кВ); ранее присоединенной в точке присоединения, указанной в пункте 3 настоящего договора, мощности нет (кВт). В свою очередь заявитель обязался оплатить расходы на технологическое присоединение в соответствии с условиями настоящего договора.

Технологическое присоединение необходимо для электроснабжения объектов 1-ой очереди строительства комплексной жилой застройки, расположенной в районе ул. 50 лет октября. 1, пос. Трудовое, г. Владивосток (пункт 2 договора).

Точка присоединения указана в технических условиях для присоединения к электрическим сетям и располагается на расстоянии до 25 метров от границы участка заявителя, на котором будут располагаться присоединяемые объекты заявителя (пункт 3 договора). 

Технические условия являются неотъемлемой частью настоящего договора и приведены в приложении №1. Срок действия технических условий составляет 2 года со дня заключения настоящего договора (пункт 4 договора). Срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 1 год со дня заключения настоящего договора (пункт 5 договора).

В пункте 10 договора определено, что размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с постановлением Департамента по тарифам Приморского края №53/4 от 31.08.2011 и составляет: 7 503 011 руб. 39 коп., в том числе НДС 18% в сумме 1 144 527 руб. 16 коп., с учетом затрат ОАО «ДРСК» (филиал «Приморские электрические сети») в размере: 7 479 081 руб. 90 коп., в том числе НДС 18% -1 140 876 руб. 90 коп. 

Внесение платы за технологическое присоединение осуществляется заявителем в следующем порядке: 10 процентов платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней со дня заключения настоящего договора и составляют: 750 301 руб. 14 коп., в том числе НДС 18% - 114 452 руб. 72 коп.; 30 процентов платы за технологическое присоединение вносятся в течение 60 дней со дня заключения настоящего договора и составляют: 2 250 903 руб. 42 коп., в том числе НДС 18% - 343 358 руб. 15 коп.;20 процентов за технологическое присоединение вносятся в течение 180 дней со дня заключения настоящего договора и составляют: 1 500 602 руб. 28 коп., в том числе НДС 18 % - 228 905 руб. 43 коп.; 30 процентов платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней со дня подписания сторонами акта о выполнении заявителем технических условий, акта об осмотре приборов учета и согласовании расчетной схемы учета электрической энергии (мощности), а также акта о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей и акта о разграничении эксплуатационной ответственности сторон составляет: 2 250 903 руб. 42 коп., в том числе НДС 18% - 343 358 руб. 15 коп.; 10 процентов платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней со дня фактического присоединения и составляют: 750 301 руб. 14 коп., в том числе НДС 18% - 114 452 руб. 72 коп. (пункт 11 договора). 

Дополнительными соглашениями к договору № 19-ТП от 05.10.2011 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 1 от 08.11.2012, № 2 от 05.11.2013, № 3 от 31.03.2017 срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению и срок действия технических условий продлевались до 05.10.2013, 05.10.2016 и 05.10.2018 соответственно. 

Во исполнение условий договора № 19-ТП от 05.10.2011, между ОАО «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (далее – ОАО «ДРСК», сетевая организация) и ОАО «13 Электрическая сеть» (далее - заявитель) 20.10.2011 заключен договор № 11-2084 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (далее – договор №11-2084 от 20.10.2011), в соответствии с условиями которого, сетевая организация приняла на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя электроустановки комплекса жилой застройки (ООО «Далта-Восток-1»), в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства (включая их проектирование, строительство, реконструкцию) к присоединению энергопринимающих устройств, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).

В соответствии с пунктом 2 договора №11-2084 от 20.10.2011 технологическое присоединение необходимо для электроснабжения комплекса жилой застройки, расположенной в 

<

...> Октября, 1.

В связи с реорганизацией в форме присоединения, где основным обществом является ОАО «Оборонэнерго», а присоединяемым ОАО «13 Электрическая сеть», между ОАО «ДРСК» и филиалом «Приморский» АО «Оборонэнерго» к договору №11-2084 от 20.10.2011 подписано дополнительное соглашение № 1 от 14.12.2012, которым в преамбулу договора внесены изменения: вместо Открытое акционерное общество «13 Электрическая сеть» (ОАО «13ЭС»), ОГРН 

<

***>, читать «Открытое акционерное общество «Оборонэнерго», ОГРН 

<

***>.

Также к договору №11-2084 от 20.10.2011 дополнительным соглашением № 4 от 06.02.2017 стороны внесли следующие изменения в пункты 4, 5, 12  договора: срок действия технических условий до 31.12.2018; обеспечить выполнение мероприятий по фактическому присоединению объекта заявителя в срок до 05.10.2018, при условии исполнения заявителем обязательств по договору; срок действия настоящих технических условий до 31.12.2018. 

Между ОАО «Оборонэнерго» (сетевая организация), ООО «Далта-Восток-1» (заявитель) и ООО «ДВ-Капитал» (новый заявитель) 09.07.2014 заключено соглашение о замене стороны в договоре №19-ТП от 05.10.2011 об осуществлении технологического присоединения (далее – Соглашение), в соответствии с которым произведена замена стороны с ООО «Далта - Восток-1» на ООО «ДВ Капитал».

В соответствии с пунктом 3.1 Соглашения на момент его заключения заявителем в рамках договора № 19-ТП от 05.10.2011 был выплачен аванс Сетевой организации на сумму 4 501 806 руб. 42 коп., в том числе НДС 18%.

Одновременно с соглашением о замене стороны в договоре № 19-ТП между сторонами подписан протокол разногласий № 1 от 09.07.2014, по условиям которого размер платы за технологическое присоединение осуществляется новым заявителем в следующем порядке: 30 процентов платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней со дня подписания сторонами акта о выполнении заявителем технических условий, акта об осмотре приборов учета и согласовании расчетной схемы учета электрической энергии (мощности), а также акта о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей и акта разграничения эксплуатационной ответственности Сторон и составляют 2 250 903,42 рублей (два миллиона двести пятьдесят тысяч девятьсот три рубля 42 копейки) с учетом НДС 18%; 10 процентов платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней со дня фактического присоединения и составляют 750 301,14 рублей (семьсот пятьдесят тысяч триста один рубль 14 копеек) с учетом НДС 18%.

15.08.2016 наименование истца было изменено с ОАО «Оборонэнерго» на АО «Оборонэнерго».

Как зафиксировано в Соглашении, ООО «Далта-Восток-1» оплатило АО «Оборонэнерго» по договору договор № 19-ТП от 05.10.2011 сумму в размре 4 501 806,42 рублей. 

Истец, ссылаясь на исполнение своих обязательств по договору № 19-ТП от 05.10.2011 в полном объеме и на уклонение ответчика от оплаты образовавшейся задолженности, обратился в суд с рассматриваемым исковым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности исполнения истцом услуги по договору № 19-ТП от 05.10.2011 на заявленную сумму долга. 

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на жалобу, не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

На основании пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц, процедуру технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения определяют Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861).

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии устанавливают Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения от 04.05.2012 № 442).

Согласно Правилам № 861 их действие распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины максимальной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

Факт выполнения истцом, предусмотренных договором № 19-ТП от 05.10.2011 обязательств по осуществлению фактического подключения комплекса жилой застройки расположенного по адресу: Приморский край, г. Владивосток, п. Трудовое, в районе ул. 50 лет Октября, 1, подтверждено подписанными истцом и ответчиком без замечаний и возражений актом о выполнении технических условий № 87 от 22.11.2017; актом № арт. 378 от 22.11.2017 проверки (замены), допуска расчетных приборов учета электроэнергии; актом об осуществлении технологического присоединения № ПРМ/532 от 24.11.2017, в соответствии с пунктом 13 которого, стороны подтверждают, что технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрической сети сетевой организации выполнено в соответствии с правилами и нормами. 

Возражая против заявленных исковых требований, ответчик указал, что им были переданы АО «Солнечная долина Владивостока» все земельные участки, на которых данное третье лицо осуществляет жилищное строительство, соответственно технические условия для подключения были выполнены АО «Солнечная долина Владивостока», в связи с чем истец не имеет право требовать от ответчика исполнения обязательств по оплате технологического подключения. Также ответчик сослался на то, что не владеет какими-либо принимающими устройствами, расположенными на спорном земельном участке. 

Как следует из материалов дела, между ООО «ДВ Капитал» (арендатор) и АО «Солнечная долина Владивостока» (новый арендатор) 10.05.2016 заключено соглашение о передаче прав и обязанностей по договору № ДЗ-136 аренды земельных участков для их комплексного освоения в целях жилищного строительства от 20.12.2010, заключенному между ООО «Далта-Восток-1» и ООО «ДВ Капитал» от 17.01.2014, которым установлено, что арендатору принадлежат права аренды земельных участков, указанных в пункте 1.1 договора № ДЗ-136 аренды земельных участков. 

По условиям данного соглашения арендатор обязался в полном объеме передать новому арендатору свои права и обязанности по договору аренды № ДЗ-136 в отношении поименованных в данном соглашении участков.

На земельном участке с кадастровым номером 25:28:050080:2097 АО «Солнечная долина Владивостока» приступило к реализации проекта по строительству жилых домов, 09.06.2017 получено разрешение RU 25304000¬193/2017 на строительство двух 24-х этажных жилых домов, расположенные по адресу: пос. Трудовое, 

<

...>.

АО «Солнечная долина Владивостока» в свою очередь указало, что в связи с не исполнением мероприятий по технологическому присоединению АО «Оборонэнерго» и необходимостью обеспечения электроснабжением 1-ой очереди строительства, АО «Солнечная долина Владивостока» самостоятельно и за свой счет выполнило технические условия и договор № 19-ТП от 05.10.2011. В подтверждение данных обстоятельств АО «Солнечная долина Владивостока» представило в материалы дела договор подряда № 6-17 от 24.07.2017, заключенный с ООО «Индекс Строй Групп», акт и справку по форме КС-2 и КС-3 № 1 от 22.11.2017, акты освидетельствования скрытых работ № ЭС-1 от 06.11.2017, № ЭС-2 от 14.11.2017, № ЭС-3 от 20.11.2017, согласно которым стоимость работ по технологическому присоединению энергопринимающего устройства объекта в целях обеспечения электроснабжением строительной площадки составила 3 975 000 рублей. 

Исследовав доводы третьего лица и приложенные в их обоснование доказательства, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 25 Закона об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на основании договора об осуществлении технологического присоединения, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. По договору об осуществлении технологического присоединения сетевая организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения.

Технологическое присоединение во всех случаях заканчивается составлением акта о технологическом присоединении, акта разграничения балансовой принадлежности, акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон (пункты 7 и 19 Правил №861). 

По смыслу приведенных выше норм, технологическое подключение энергопринимающих устройств заказчика может быть осуществлено только сетевой организацией, которой ООО «Индекс Строй Групп» не является. Имея свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, ООО «Индекс Строй Групп» выполняет подрядные работы. 

Так, согласно акту выполненных работ от 17.07.2017 (т. 2 л.д. 45), акту освидетельствования скрытых работ от 06.11.2017, в соответствии с договором подряда № 6-17 от 24.07.2017 подрядчик (ООО «Индекс Строй Групп») выполнил отсыпку грунта под монтаж блоков ФБС, монтаж блоков ФБС, монтаж КТПН, осуществил установку опор высоковольтной линии. 

Кроме того, положения Закона об электроэнергетике и Правила № 861, являющиеся специальными нормативно - правовыми актами, регулирующими порядок и условия технологического присоединения энергопринимающих устройств, не предусматривают порядок прекращения обязательств, в случае смены собственника энергопринимающих устройств, в этой связи довод ответчика относительно смены собственника энергопринимающих устройств с 10.05.2016 (момента заключения соглашения о передаче прав и обязанностей по договору № ДЗ-136 аренды земельных участков для их комплексного освоения в целях жилищного строительства от 20.12.2010), судом не принимается, поскольку ответчик так же остаётся стороной по договору о технологическом присоединении и несет ответственность перед истцом. 

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признает доказанным факт выполнения истцом своих обязательств по договору № 19-ТП от 05.10.2011 и в отсутствие доказательств оплаты оказанных истцом услуг и возражений относительно суммы долга, исковые требования о взыскании с ответчика 3 001 204,97 рублей подлежат удовлетворению. 

Истцом также заявлено требование о взыскании 441 964,98 рублей пени, начисленной за период с 01.01.2018 по 20.02.2018, с начислением пени за каждый день в размере 8 665,98 рублей, начиная с 21.02.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга. 

Неустойка, являясь в соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств, согласно части 1 статьи 330 ГК РФ представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В пункте 17 договора № 19-ТП от 05.10.2011 стороны согласовали, что в случае нарушения одной из сторон сроков исполнения своих обязательств по договору такая сторона в течение 10 рабочих дней со дня наступления просрочки уплачивает другой стороне неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленной на дату заключения договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по договору за каждый день просрочки. 

Указанное условие спорного публичного договора соответствует подпункту «в» пункта 16 Правил № 861 в редакции, действовавшей на дату его заключения, согласно которому договор должен содержать положение об ответственности сторон за несоблюдение сроков исполнения своих обязательств, в том числе обязанность одной из сторон договора при нарушении ею сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению уплатить другой стороне в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленной на дату заключения договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по договору за каждый день просрочки. 

Таким образом, условие о неустойке в спорном договоре соответствует обязательным для сторон правилам, установленным законом и иным правовым актам (императивным нормам), действовавшим в момент его заключения (пункт 1 статьи 424 ГК РФ), в связи с чем довод ответчика о том, что пунктом 3.2 договора № 19-ТП от 05.10.2011 помимо платежей после фактического присоединения энергопринимающих установок предусмотрены промежуточные платежи, которые представляют собой авансирование услуг, судебной коллегией отклоняется, как основанный на ошибочном толковании норм материального права. 

В соответствии со статьей 311 ГК РФ соглашением сторон может быть предусмотрено исполнение обязательства по частям, что в пункте 11 договора определено сторонами с указанием на сроки внесения платы применительно к дате заключения договора и этапам выполнения мероприятий по технологическому присоединению.

На основании изложенного, проверив представленный истцом расчет суммы неустойки (т. 1 л.д. 49) и признав его верным, судебная коллегия признала обоснованными требования истца о взыскании с ответчика 441964,98 рублей пени, начисленной за период с 01.01.2018 по 20.02.2018. 

Рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, приведенное в отзыве на иск (т. 2 л.д. 1-5) судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки в силу следующего. 

В пункте 1 статьи 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате неустойка (штраф) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ). 

Таким образом, правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. 

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (пункт 74 Постановления Пленума ВС РФ № 7). 

В рассматриваемом случае ответчик, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем в снижении предъявленной истцом суммы неустойки надлежит отказать.

Из разъяснений, данных в пункте 65 Постановления Пленума ВС РФ № 7 следует, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

На основании изложенного, требование истца о взыскании с ответчика неустойки начисленной на сумму основного долга 3 001 204,97 рублей из расчета 8 665,97 рублей за каждый день просрочки, начиная с 21.02.2018 до фактической оплаты долга, также подлежит удовлетворению в полном объеме. 

В этой связи, доводы апелляционной жалобы признаются судебной коллегией обоснованными, а обжалуемое решение - подлежащим отмене на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины как по иску, так и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.11.2018 по делу № А51-12938/2018 отменить. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДВ Капитал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Оборонэнерго» в лице филиала «Приморский» 3 001 204 (три миллиона одна тысяча двести четыре) рубля 97 копеек основного долга, 441 964 (четыреста сорок одна тысяча девятьсот шестьдесят четыре) рубля 47 копеек неустойки за период с 01.01.2018 по 20.02.2018; неустойку, начисленную на сумму основного долга 3 001  204 (три миллиона одна тысяча двести четыре) рубля 97 копеек из расчета 8 665(восемь тысяч шестьсот шестьдесят пять) рублей 97 копеек за каждый день просрочки, начиная с 21.02.2018 до фактической оплаты долга; 43 216 рублей расходов по оплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков