ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-2225/2017

город Ростов-на-Дону

21 июня 2017 года

15АП-8761/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца – директор ФИО2 лично, паспорт; ФИО3 по доверенности №2 от 30.01.2017, паспорт; от представителя ООО "Асессор" – ФИО4 по доверенности №35 от 02.06.2017, паспорт;

от ответчика – ФИО5 по доверенности №1 от 09.01.2017, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДОНБУРЦЕНТР" (представитель - ООО "Асессор") 

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 26.05.2017 по делу №А53-2225/2017 по иску ООО "ДОНБУРЦЕНТР"к ответчику - ООО "СТРОЙМАКСИМУМ"о взыскании задолженности,по встречному иску ООО "СТРОЙМАКСИМУМ"к ООО "ДОНБУРЦЕНТР"о взыскании стоимости недостатков выполненных работ и затрат на исполнительную документацию,принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДОНБУРЦЕНТР" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" (далее - ответчик) о взыскании суммы задолженности в размере 2 165 999,68 руб., неустойки в размере 1 142 167,90 руб. (уточненные требования).

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" обратилось в суд со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДОНБУРЦЕНТР" о взыскании 57 660 руб. - неустойки, о взыскании стоимости недостатков работ и затрат на исполнительную документацию, в размере, определяемом судебной экспертизой, по договору подряда N 03/12-15 от 03.12.2015.

Истцом заявлялось ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ о взыскании неустойки в размере 1 142 167, 90 руб.

Решением суда от 26.05.2017 по иску: с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДОНБУРЦЕНТР" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) взыскана задолженность в размере 2 165 999,68 руб., пени в размере 576 352,49 руб.

В остальной части иска отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета взыскано 39 541 руб. государственной пошлины.

По встречному иску: с общества с ограниченной ответственностью "ДОНБУРЦЕНТР" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) взысканы пени в размере 57 660 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 306 руб.

В остальной части встречного иска отказано.

Произведен зачет встречных требований. С общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета взыскано 2 306 руб. государственной пошлины.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскано с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДОНБУРЦЕНТР" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) взыскано 2 721 927,17 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ДОНБУРЦЕНТР" (представитель - ООО "Асессор") обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что снижая размер неустойки, суд не учел долговые обязательства, возникшие у истца в связи с исполнением спорного договора, нарушение ответчиком денежных обязательств носило длительный характер с 04 июня 2016г. по настоящее время, судом не исследовался и не устанавливался возможный размер убытков, которые могли возникнуть (или возникли) вследствие нарушения обязательства по оплате. По состоянию на текущую дату ответчик вывел все денежные средства со счета в банке «ВОЗРОЖДЕНИЕ» (ПАО) г. Москва, в связи с чем, истец через своего представителя - ООО «Асессор», вынужден отозвать исполнительный лист из указанного банка и обратиться в службу судебных приставов с целью розыска счетов ответчика в иных банках и других кредитных учреждениях, что подтверждает его недобросовестность в части исполнения денежных обязательств, равно как и нежелание исполнять договорные обязательства и судебные акты. Первоначальный размер неустойки, образовавшейся в результате длительного нарушения и большой суммы задолженности, составлял менее 50% от суммы основного долга, однако, судом неустойка необоснованно снижена в два раза. Заявитель указывает, что своими действиями ответчик скрывает документы, необходимые для рассмотрения дела и представляет заведомо недостоверную информацию, однако, правовая оценка такому поведению ответчика судом не дана. Акты скрытых работ, представленные ответчиком в электронном виде сфальсифицированы, листы исполнительной съемки не являются документами (возможна фальсификация), несущими информацию, позволяющую полно и объективно рассмотреть дело. Правовая оценка поведению ответчика в части представления сфальсифицированных доказательств судом также не дана. Кроме того, заявитель отмечает, что все работы по договору фактически выполнены до 31 марта 2016г. и практически вся техника сразу с объекта вывезена. На оставшейся на объекте ответчика технике истца украдены кабели, о чем в Отдел внутренних дел Первомайского района г.Ростов-на-Дону директором истца - ФИО2 направлено соответствующее заявление. Таким образом, подписание обеими сторонами дополнительного соглашения от 31 марта 2016г., равно как и отказ ответчика в предоставлении суду своего экземпляра указанного дополнительного соглашения, свидетельствует, по мнению истца, о нарушении обязательств именно ответчиком по делу, а факт нарушения истцом своих обязательств по договору от 03 декабря 2015г. не установлен.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв не предоставила, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.12.2015 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 03/12-15 на выполнение работ по капитальному ремонту объектов, по условиям которого подрядчик обязуется в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1), выполнить работы: Лидерное бурение Ф 350 под трубу Ф 325 Извлечение инструментов(шнеков). Постановка труб в скважину; выбурка грунта из трубы шнеками Ф 300. Желонирование труб для водоносного песка из трубы с последующей осадкой трубы до проектной отметки, на объекте: "ЗЕМПОЛОТНО 1187ПК6-1205ПК0 (Капремонт земляного полотна на 1204км ПКЗ-ПК7                          ст. Кизитеринка (Аксайский район Ростовской области), Противодеформационные и укрепительные мероприятия, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Подрядчик обязуется выполнить все, работы, указанные в п. 1.1 договора собственными силами и средствами в соответствии с Техническим заданием. Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договорную цену. Геодезические отметки скважин предоставляет Заказчик (пункты 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 договора).

Согласно пункту 2.1. договора, методика определения договорной стоимости работ, составляющих предмет настоящего договора, согласована сторонами в Приложении N2. Фактический объем выполненных работ определяется с предъявлением актов выполненных работ КС-2 и справок КС-3.

В силу пункта 3.1 договора, срок выполнения работ с "04" декабря 2015 года по "31" марта 2016 года.

Согласно пункту 5.4 договора, сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляются актом, подписываемым обеими сторонами.

В силу пункта 6.1 договора, оплата договора производится заказчиком безналичным расчетом на расчетный счет подрядчика. В течении 2-х дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику 100 000 руб., в том числе НДС 15254,24 руб. от цены работ в качестве аванса. Выполненные работы подтверждаются: актом приемки и затрат установленного образца по форме КС-2, оформленного подписями обеих сторон; справкой о стоимости выполненных объемов работ по форме КС-3, составленной на основании акта выполненных работ, счет-фактурой подрядчика.

Согласно пункту 7.1 договора, заказчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику за задержку расчетов за выполненные работы - пеню в размере 0,01% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Протоколом соглашения о договорной цене от 03.12.2015 сторонами согласовано, что договорная цена бурения скважины ФЗ50 с постановкой обсадной трубы Ф 325 до проектной отметки составляет 1200 (Одна тысяча двести) рублей за погонный метр, в том числе НДС-18% - 183,05 (Сто восемьдесят три) рубля 05 коп. Стоимость перемещения до объекта и обратно, монтаж-демонтаж СБУ составляет 22000 (двадцать две тысячи) рублей без НДС.

Дополнительным соглашением от 31.03.2016 определено, что пункт 7.1 читать в следующей редакции: заказчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику за задержку расчетов за выполненные работы - штраф в размере 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Истцом выполнены работы, согласно подписанным в двустороннем порядке ответчиком без возражений и замечаний актам N 1 от 30.12.2015 на сумму 434 000 руб., N 2 от 31.01.2016 на сумму 114 406,78 руб., N 3 от 29.02.2016 на сумму 338 094,92 руб., N 4 от 03.06.2016 на сумму 5 899 599,68 руб.

Однако оплата работ в полном объеме не произведена, задолженность составила 2 165 999,68 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании задолженности в размере 2 165 999,68 руб., неустойки в размере 1 142 167,90 руб. (уточненные требования).

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙМАКСИМУМ" обратилось в суд со встречным иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ДОНБУРЦЕНТР" о взыскании 57 660 руб. - неустойки, о взыскании стоимости недостатков работ и затрат на исполнительную документацию в размере определяемом судебной экспертизой, по договору подряда N 03/12-15 от 03.12.2015.

Ответчик в обоснование встречного иска указывает, что истцом работы выполнены с недостатками, допущены отклонение свай от проектного положения.

В адрес истца ответчиком направлено требование об устранении недостатков, а именно отклонение свай от проектного положения, превышающие допустимые значения, письмом N 64 от 22.12.2015, вместе с исполнительными съемками и письмом заказчика ООО "Стройпутьмаш" (генеральный подрядчик для ответчика).

Также письмом N 24 от 29.03.2016 ООО "Стройпутьмаш" известил ответчика о наличии отклонений установленных свай на спорном объекте.

Требования привести работы в соответствие с проектом подрядчик не исполнил.

Заявленные недостатки подрядчик не устранил, истец указывает, что недостатки устранял своими силами.

Согласно пункту 5.5 договора, при сдаче работ подрядчик обязан сообщить заказчику о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результатов работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований. При сдаче заказчику всю документацию по исполнению договора.

Также в обоснование встречного иска указано, что истец в нарушение пункта 5.5. договора подряда не предоставил исполнительную документацию, и в результате ООО "СтройМаксимум" выполнило ее своими силами, в том числе путем привлечения сторонней организации, оплачивая собственные денежные средства за ее подготовку.

Согласно пункту 7.2 договора, подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за окончание обусловленных договором работ позже установленного срока по вине подрядчика - штраф в размере 0,01% от договорной цены этих работ за каждый день просрочки.

Ответчик указывает, что истцом нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем, ответчиком начислена неустойка в размере 57 600 руб., за период с за период с 01 апреля по 03 июня 2016 года (дата фактического завершения работ, указана в акте КС-2 N 4 от 03.06.2016).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ответчика в суд со встречным иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первоначальные требования истца подлежат удовлетворению в части, встречные исковые требования также подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалы дела представлены акты КС-2, подписанные в двустороннем порядке ответчиком без возражений и замечаний N 1 от 30.12.2015 на сумму                    434 000 руб., N2 от 31.01.2016 на сумму 114 406,78 руб., N 3 от 29.02.2016 на сумму 338 094,92 руб., N 4 от 03.06.2016 на сумму 5 899 599,68 руб.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчик указал, что недостатки по отклонению свай от проектного положения подрядчик не устранил, недостатки ответчик устранял своими силами.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Довод ответчика о том, что истцом по договору подряда N 03/12-15 от 03 декабря 2015 допущены недостатки в работе, а именно отклонение свай от проектного положения, превышающие допустимые значения обоснованно отклонены судом по следующим основаниям.

Ответчик в своем отзыве указывает, что в адрес истца по электронной почте письмом N64 от 22 декабря 2015 направлено требование об устранении выявленных недостатков по договору в срок до 30.12.2015.

При этом, в материалы дела ответчиком не предоставлено документальных подтверждений того, что ответчик направлял в адрес истца претензии по качеству выполненных работ. Истец факт получения письма по электронной почте отрицает. Иные доказательства, подтверждающие обращение ответчика к истцу с требованием об устранении недостатков в выполненных и принятых работах, в дело не представлены.

Тем не менее, согласно разъяснениям, данным в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

Однако ответчик не подтвердил факт некачественности выполненной истцом работы.

Пунктом 10.2 договора предусмотрено при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Вопрос о назначении экспертизы при обнаружении недостатков ответчиком не решен в нарушение п. 10.2 договора.

Ответчик сослался на то, что указанные недостатки устранил самостоятельно, однако доказательств устранения указанных недостатков не представлено, равно как и расчета и перечня устранения указанных недостатков.

Представленный ответчиком в материалы дела акт об устранении недостатков по объекту от 17.06.2016 (по договору N КР 02/12-115 от 02.12.2015), составленный и подписанный между генподрядчиком ООО "Стройпутьмаш" и ООО "СтройМаксимум" о том, что отклонения свай от проектного положения устранены силами ООО "СтройМаксимум" не может быть признан как доказательство для безусловного основания в отказе в выплате долга ответчиком за выполненные работы истцом, поскольку не свидетельствует о том, что именно работы истца перед ответчиком выполнены некачественно. Когда именно были устранены недостатки, в каких точка, информация не представлена.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы для определения недостатков выполненных работ по спорному договору и при наличии недостатков для определения стоимости их устранения, суд обоснованно отказал, поскольку определить наличие недостатков после их устранения самим ответчиком, без представления документов в обоснование, кроме акта от 17.06.2016 не представляется возможным.

Кроме того, ответчик, заявляя в рамках встречного иска требование о взыскании стоимости затрат на исполнительную документацию в размере, определяемом судебной экспертизой, по договору подряда N 03/12-15 от 03.12.2015 не обосновал с какой целью необходимо назначать строительную экспертизу, тогда как в тексте встречного иска указано о том, что стоимость работ по договору на выполнение работ по подготовке исполнительной документации от 31.12.2015 составила 150 000 руб.

Согласно пункту 5.5 договора, при сдаче работ подрядчик обязан сообщить заказчику о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результатов работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований. При сдаче заказчику всю документацию по исполнению договора.

Какая именно документация подлежит сдаче заказчику не конкретизировано. Из условий договора не следует, что на истца возлагается прямая обязанность передачи исполнительной документации, которая является результатом выполненной работ и использования выполненных истцом работ невозможно без исполнительной документации.

Довод ответчика о том, что работы не подлежат оплате ввиду того, что подрядчик не передал исполнительную документацию, правомерно отклонен судом, поскольку не передача исполнительной документации не является основанием для отказа в оплате выполненных работ.

При этом непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку в силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом, представленный договор на выполнение работ по подготовке исполнительной документации от 31.12.2015, заключенный между                               ООО "СтройМаксимум" (заказчик) и ООО "ДиМакс" (исполнитель), согласно которому исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по подготовке необходимой исполнительной документации на объекте: "ЗЕМПОЛОТНО 1187ПК6-1205ПК0 (Капремонт земляного полота на 1204 км ПКЗ-ПК7 ст. Кизитеринка (Аксайскин район Ростовской области), Противодеформационные и укрепительные мероприятия 1-й этап, по договору подряда N 0342-15 от 03.12.2015, свидетельствует о том, что ответчик, находясь в договорных отношениях с истцом в рамках договора от 03.12.2015 N 03/12-15 заключил договор от 31.12.2015 со сторонней организацией ООО "ДиМакс" для выполнения работ по подготовке исполнительной документации на спорном объекте.

Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что подготовка исполнительной документации осуществлялась иным исполнителем и по иному договору, и в рамках спорного договора 03.12.2015 N03/12-15 на истца такая обязанность по подготовке исполнительной документации и передаче ответчику, условиями договора не возлагалась. Как пояснил в судебном заседании представитель ответчика, исполнительная документация составлялась ООО "ДиМакс" параллельно с выполнением истцом работ по договору подряда от 03.12.2015. Кроме того, в материалы дела представлен подписанный в двустороннем порядке акт сверки взаимных расчетов за период с 01.12.2015 по 08.12.2016 на сумму 3 115 999,68 руб., подписание которого ответчик не оспорил.

В свою очередь, ответчиком производились частичные платежи за выполненные работы, что свидетельствует о пользовании ответчиком результатом выполненных истцом работ.

При этом, суд исходил из того, что ответчиком не доказано право на удержание 150 000 руб., как соразмерного уменьшения стоимости работ, также как не доказано и наличие недостатков работ, произведенных истцом.

Таким образом, поскольку выполнение истцом обязательств по договору подтверждено материалами дела: договором, актами о приемке выполненных работ, и иными доказательствами, доказательств оплаты задолженности в сумме              2 165 999,68 руб. ответчиком не представлено, исковые требования правомерно удовлетворены судом.

В удовлетворении встречного иска о взыскании с истца стоимости работ по подготовке исполнительной документации и о взыскании стоимости недостатков работ по договору подряда N 03/12-15 от 03.12.2015 судом отказано правомерно ввиду не обоснованности и не доказанности заявленных требований.

Истцом, ввиду просрочки ответчиком оплаты работ, заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 142 167,90 руб., исходя из пункта 7.1 договора в редакции Дополнительного соглашения от 31.03.2016 за период, указанный в расчете.

Согласно пункту 7.1 договора, заказчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику за задержку расчетов за выполненные работы - пеню в размере 0,01% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Дополнительным соглашением от 31.03.2016 определено, что пункт 7.1 следует читать в следующей редакции: заказчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику за задержку расчетов за выполненные работы - штраф в размере 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Ответчиком не признает действительность соглашения, при этом факт его подписания не отрицает, поскольку ООО "СтройМаксимум" не могло в одностороннем порядке ужесточить только свою ответственность, в 10-кратном размере (с 0,01% до 0,1%), без соответствующего увеличения ответственности подрядчика за просрочку выполнения работ, (ответственность перед заказчиком в размере 0,01% указана в п. 7.2 договора). Также считает данное соглашение подложным ввиду наличия исправлений существенного условия: срока выполнения работ, либо выполненным случайно наряду с иными документами, без ведома и воли генерального директора ФИО6

Оценив представленное в материалы дела Дополнительное соглашение от 31.03.2016, суд первой инстанции указал, что оно подписано как со стороны истца, так и со стороны ответчика в двустороннем порядке. При этом, дополнительное соглашение содержит подписи и печати обеих организаций.

Ответчиком о фальсификации доказательств не заявлено, равно как и не оспорен факт подписания соглашения уполномоченным лицом ответчика. Однако, судом первой инстанции не признан согласованным в дополнительном соглашении (п. 1 соглашения) срок действия договора, поскольку произведено зачеркивание месяца "апреля", ручкой вписано июня. Никаких оговорок относительно исправлений соглашение не содержит, исправление не заверено подписями сторон. При этом, истец настаивает, что срок действия договора определен по 30.06.2016, тогда как ответчик настаивает что срок договора согласован в п. 3.1 договора подряда. Установить истинную волю сторон, в том числе при отсутствии подлинника дополнительного соглашения у ответчика не представляется возможным.

Таким образом, пункт 7.1 в редакции Дополнительного соглашения суд признал согласованным.

Доводы истца о злоупотреблении ответчиком правом и сокрытии своего экземпляра дополнительного соглашения документально не подтверждены. Стороны, при подписания договора, имели возможность устранить (при их наличии) технические ошибки, удостоверив указанные действия надлежащим образом.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу, что истцом верно произведен расчет неустойки, исходя из 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Оснований для переоценки указанных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, ввиду явной несоразмерности заявленной ко взысканию суммы.

Придя к выводу об удовлетворении ходатайства, суд первой инстанции исходил из следующего.

Пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Как указывалось ранее, в силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

При этом, по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Согласно пункта 72 названного Постановления, Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

При этом, в силу пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно материалам дела, работы сданы, которые частично ответчиком оплачены.

В связи с чем, суд снизил размер неустойки до двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ (9,25%) за период, указанный истцом, исходя из стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, до 576 352,49 руб.

В остальной части требования о взыскании неустойки, суд отказывает в удовлетворении.

В связи с чем, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в части в виде задолженности в размере 2 165 999,68 руб., пени в размере 576 352,49 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ подлежат отклонению судебной коллегией в силу следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 24.01.2006 N9-О указал, что поскольку гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В пункте 42 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" обращено внимание судов на то, что размер неустойки может быть уменьшен судом (статья 333 ГК РФ) только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

В пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Уменьшение размера подлежащей взысканию неустойки согласно статье 333 ГК РФ является правом суда, и это право предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, исходя из установленных фактических обстоятельств по конкретному делу.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Применение судом в рассматриваемом споре положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствует разъяснениям, изложенным в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, пункте 42 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которым, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Суд первой инстанции, давая оценку размеру неустойки, учел ее высокий размер, предусмотренный договором, и сделал обоснованный вывод о явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства и правомерно снизил ее размер.

Апелляционный суд исходит из того, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. В каждом конкретном случае суд по своему внутреннему убеждению вправе определить такие пределы, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

С учетом изложенных правовых позиций и конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для взыскания неустойки в полном объеме, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности взыскания неустойки в сумме 576 352,49 руб. Суд апелляционной инстанции проверив арифметический расчет, пришел к выводу, что суд не снизил неустойку менее 2-х ставок рефинансирования. Расчет произведен судом из методики, предложенной самим истцом. При этом, фундаментальной ошибки судом не допущено, судом установлен баланс интересов сторон с учетом различного размера ответственности сторон. 

Также ответчиком по встречному иску заявлено о взыскании неустойки, ввиду просрочки срока выполнения истцом работ в размере 57 600 руб., в силу пункта 7.2 договора, за период с 01 апреля по 03 июня 2016 года (дата фактического завершения работ, указано в акте КС-2 N 4 от 03.06.2016).

Согласно пункту 7.2 договора, подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за окончание обусловленных договором работ позже установленного срока по вине подрядчика - штраф в размере 0,01% от договорной цены этих работ за каждый день просрочки.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Ответчиком представлен следующий расчет неустойки: - общая сумма договора 9 300 000 рублей х 0,01% = 930 руб. х 62 дня просрочки = 57 660 рублей неустойки.

Истец со встречным иском не согласен, в обоснование указывает, что работы выполнены истцом в соки, установленные в договоре.

В обоснование указанного истцом представлены акты N 1 от 30.12.2015 на сумму 434 000 руб., N 2 от 31.01.2016 на сумму 114 406,78 руб., N 3 от 29.02.2016 на сумму 338 094,92 руб., N 4 от 03.06.2016 на сумму 5 899 599,68 руб.

Истец в отзыве на встречный иск сослался на согласованный в Дополнительном соглашении от 31.03.2016 срок выполнения работ - по 30.06.2016.

Как указано выше, суд не может признать согласованным сторонами в Дополнительном соглашении от 31.03.2016 условие о сроке договора, определенном в пункте 1, исправленную рукописно конечную сдачу работ в виде июня 2016, поскольку из дополнительного соглашения не представляется возможным установить, что указанное исправление было обоюдным, как со стороны истца, так и со стороны ответчика.

Таким образом, сторонами согласован следующий срок выполнения работ - "04" декабря 2015 года по "31" марта 2016 года, исходя условий договора.

В связи с чем, с учетом представленных истцом актов формы КС-2 следует, что работы выполнены истцом с нарушением установленного договором срока.

Проверив расчет неустойки ответчика, признает его верным.

При этом, проверяя соразмерность заявленной ответчиком неустойки, судом установлено, и неоднократно указано, что работы сданы истцом, частичная оплата работ произведена, ответчик пользуется результатом выполненных истцом работы.

В связи с чем, оценив обстоятельства дела, суд обоснованно исходил из того, что условие об ответственности сторон по спорному договору у обеих сторон различны.

Так, для ответчика предусмотрено за нарушение обязательств ответственность в виде 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Тогда как для истца предусмотрено условие за нарушение обязательств - штраф в размере 0.01% от договорной цены этих работ за каждый день просрочки.

Однако, произвольное уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ) (Определение Верховного суда РФ N 306-ЭС14-236 от 13.08.2014).

Статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений.

Равенство участников правоотношений предполагает определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Таким образом, учитывая обстоятельства настоящего дела, а также исходя из сохранения баланса интересов сторон и их равенства, суд не усматривает оснований для снижения неустойки, в связи с чем, встречные исковые требования правомерно удовлетворены в размере 57 660 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что своими действиями ответчик скрывает документы, необходимые для рассмотрения дела и представляет заведомо недостоверную информацию, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты, поскольку не подтверждены документально, основаны на предположениях и не влияют на оценку обстоятельств дела.

Довод жалобы о фальсификации представленных ответчиком актов скрытых работ, а также листов исполнительной съемки не может быть принят во внимание, поскольку истец не заявил ни о фальсификации, ни о назначении судебной экспертизы в отношении представленных в материалы дела документов.

Иные доводы заявителя, содержащиеся в жалобе, не влияют на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой суда установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

 Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2017 по делу №А53-2225/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиО.А. Еремина

И.В. Пономарева