АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

09.12.2019Дело № А62-7753/2019

Резолютивная часть решения оглашена 02 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 09 декабря 2019 года

    Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Печориной В.А.,

при  ведении  протокола  судебного  заседания  помощником  судьи      Шумко П.Е.,   рассмотрев  в судебном заседании  дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Дорогобужская ТЭЦ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4  по Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

о признании недействительным решения от 18.02.2019 №105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания уплатить НДС за 2-4 кварталы 2016 года в сумме 1 775 895,51 рублей, а также в части привлечения  к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде наложения штрафа в сумме 355 179,10 рублей и начисления пени в сумме 395 376,38 рублей,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: ФИО1, представитель (доверенность);

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорогобужская ТЭЦ» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4  по Смоленской области (далее по тексту – Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 18.02.2019 № 105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания уплатить НДС за 2-4 кварталы 2016 года в сумме 1 775 895,51 рублей, а также в части привлечения  к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде наложения штрафа в сумме 355 179,10 рублей и начисления пени в сумме 395 376,38 рублей,

Определением Арбитражного суда Смоленской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация».

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Дорогобужская ТЭЦ». По результатам проверки вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.02.2019 № 105, которым  налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 1 798 775 рублей, уплатить соответствующие пени в размере 399 190,93 рубля,  штраф в размере 359 755 рублей, всего по решению доначислено 2 557 720,93 рубля. Также по результатам проверки установлено завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 127 110 рублей.

Решением Управления ФНС по Смоленской области от 29.05.2019 № 72 решение Инспекции оставлено без изменения.

В ходе выездной проверки Инспекцией установлена неуплата ООО «Дорогобужская ТЭЦ» налога на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2016 года в размере 1 775 895,51 рубля в результате занижения налоговой базы при реализации золошлаковой смеси на безвозмездной основе.

В указанной части Общество оспаривает решение Инспекции, ссылаясь на  то обстоятельство, что делая вывод о том, что налогоплательщик на безвозмездной основе производил реализацию принадлежащей ему золошлаковой смеси, Инспекция в рамках мероприятий налогового контроля не установила фактического собственника золошлаковой смеси. По данным бухгалтерских документов у ООО «Дорогобужская ТЭЦ» на балансе данные товарно-материальные ценности (золошлаковая смесь) с момента образования Общества и по настоящее время не числятся. Налоговый орган основывает свой вывод о том, что ООО «Дорогобужская ТЭЦ» является собственником золошлаковой смеси только на основании того, что Общество в период с 2014 года по 2016 год являлось арендатором земельного участка с кадастровым номером 67:06:0020303:0005,  на котором расположен золоотвал, ссылаясь на положения статьи 606 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), о том, что плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью.

Заявитель считает, что ООО «Дорогобужская ТЭЦ» не может являться собственником золошлаковой смеси, поскольку наличие права аренды участка не свидетельствует о наличии права собственности на объекты (движимые и недвижимые), которые могут располагаться на данном земельном участке. 

С учетом изложенного налогоплательщик считает неправомерным вывод налогового органа об осуществлении ООО «Дорогобужская ТЭЦ» операций по реализации товаров, признаваемых объектом налогообложения НДС, в виде безвозмездной передачи права собственности на золошлаковую смесь.

Инспекцией представлен отзыв на заявление, в котором предъявленные требования не признаны по мотивам, изложенным в оспариваемом решении и в решении УФНС России по Смоленской области, принятым по довам апелляционной жалобы.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела документы,  суд полагает, что предъявленные требования не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В ходе выездной проверки Инспекцией установлена неуплата ООО «Дорогобужская ТЭЦ» налога на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2016 г. в размере 1 775 895,51 рублей в результате занижения налоговой базы при реализации золошлаковой смеси на безвозмездной основе.

Указанный вывод Инспекцией сделан на основании следующих установленных проверкой обстоятельств.

Золошлаковый материал ( далее -  золошлак, золошлаковая смесь) - это продукт комплексного термического преобразования горных пород и сжигания твердого топлива. Золошлаковый материал образующийся от сжигания угля на угольных электростанциях, после улавливания электрофильтрами смешивается с водой и в виде пульпы с помощью системы гидрозолоудаления транспортируется на золошлакоотвал.

Золошлаковые отходы подлежат сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, хранению и захоронению, условия и способы которых должны быть безопасными для здоровья населения и среды обитания и которые должны осуществляться в соответствии с СанПиН 2.1.7.1322-03 "Гигиенические требования к размещению и обезвреживанию отходов производства и потребления" и иными нормативными правовыми актами РФ. Золошлаковые отходы, прошедшие обезвреживание, обработку, переработку и получившие сертификат соответствия природоохранным и санитарно-гигиеническим требованиям, пригодны для получения вторичной продукции.

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) общество с ограниченной ответственностью «Дорогобужская ТЭЦ» создано 06.09.2013, основной вид деятельности - производство электроэнергии тепловыми электростанциями, в том числе деятельность по обеспечению работоспособности электростанций (код ОКВЭД 35.11.1).

Единственным учредителем при создании ООО «Дорогобужская ТЭЦ» являлось открытое акционерное общество «КВАДРА - ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМАНИЯ», с 07.07.2015 по настоящее время единственным участником

Общества с долей участия 100% является общество с ограниченной ответственностью «Смоленская региональная теплоэнергетическая компания «Смоленскрегионтеплоэнерго» (далее - ООО ««Смоленскрегионтеплоэнерго»). Уставный капитал ООО «Дорогобужская ТЭЦ» составляет 10 000 рублей.

Фактически ООО «Дорогобужская ТЭЦ» располагается на территории и использует материально-техническую базу бывшей Дорогобужской ГРЭС. Совокупность объектов имущества, используемых ООО «Дорогобужская ТЭЦ», является сложным энергетическим комплексом, состоящим из зданий, сооружений, энергетического, теплового и иного оборудования. За период с 1957 гогда по 2013 год Дорогобужская ГРЭС являлась как самостоятельным предприятием, так и филиалом (производственным подразделением), в зависимости от процесса реорганизации предприятий энергетической системы.

ООО «Дорогобужская ТЭЦ» в собственности имущества не имеет. Недвижимое и движимое имущество, используемое Обществом при осуществлении деятельности, передано ООО «Дорогобужская ТЭЦ» на основании договора аренды от 26.12.2013 №558/61, перечень имущества определен по результатам инвентаризации имущества ПП «Дорогобужская ТЭЦ» филиала ОАО «Квадра» - «Центральная Генерация».

Арендованные основные средства в 2014-2016 г.г. учитывались Обществом на забалансовом счете «001». По состоянию на  01.01.2014, 01.01.2015, 01.01.2016, 31.12.2016 арендованные основные средства указаны по стоимости, определенной прежним собственником (ОАО «Квадра») по состоянию на 30.09.2013 в размере 588 646 873,26 рубля. Земельные участки, на которых расположено указанное имущество, и которые необходимы для его использования, принадлежат ООО «Дорогобужская ТЭЦ» на праве аренды.

Общество с ограниченной ответственностью «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация» (ИНН 

<

***>, ОРГН 

<

***>) создано 10.12.2015 в результате реорганизации ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго» в форме выделения. Основной вид деятельности - аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом (код ОКВЭД 68.20.2). Учредителем ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация» с долей участия 100% является ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго».УставныйкапиталООО

Смоленскрегионтеплоэнерго- Генерация» составляет 1 056 001 рублей.

Согласно передаточному акту, утвержденному решением общего собрания участников ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго» (протокол от 06.11.2015 № 56) ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго» передало ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация» нематериальные активы общей стоимостью 1 056 000 рублей. Из приложений к передаточному акту следует, что создаваемому юридическому лицу передано в полном составе имущество, находящееся в аренде у ООО «Дорогобужская ТЭЦ». 25.12.2015 новым собственником имущества - ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго- Генерация» и ООО «Дорогобужская ТЭЦ» заключено дополнительное соглашение № 1 от 25.12.2015 к договору аренды от № 558/61.

В состав земельных участков, принадлежавших ООО «Дорогобужская ТЭЦ», входил земельный участок из категории земель населенных пунктов с кадастровым номером 67:06:0020303:00005, общей площадью 345978 кв. м (34.6 га), находящийся по адресу: Смоленская область, Дорогобужский район, пгт. Верхнеднепровский, с разрешенным использованием: под закрытый золоотвал.

Указанный земельный участок по договору аренды земельного участка от 31.10.2007№1159/61 (регистрационный номер 146) был предоставлен Администрацией муниципального образования «Дорогобужский район»  смоленской области в аренду ОАО  «Территориальная генерирующая компания № 4» сроком до 30.11.2056.

На основании договора от 02.09.2014 № 03-410/2014 (1159/61) передачи прав и обязанностей по Договору аренды земельного участка от 31.10.2007 № 1159/61 (146) права и обязанности арендатора по Договору аренды земельного участка от 31.10.2007 №1159/61 (146) в полном объеме приняты ООО «Дорогобужская ТЭЦ». Новый арендатор обязан выполнять условия Договора аренды в полном объеме прав и обязанностей, перешедших к нему от нового арендатора, в том числе, нести ответственность в соответствии с условиями Договора аренды и положениями законодательства Российской Федерации. Договор от 02.09.2014 № 03-410/2014 (1159/61) зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Смоленской области 24.09.2014 за № 67-67-08/194/2014-021.

По условиям Договора аренды земельного участка от 31.10.2007 № 1159/61 (пункт 5) арендатор, в том числе, обязан: использовать Участок в соответствии с целевым назначением и разрешенным использованием; уплачивать в размере и на условиях, установленных Договором, арендную плату; выполнять в соответствии с требованиями соответствующих служб условия эксплуатации городских наземных и подземных коммуникаций, а также сооружений, дорог, проездов и т.д., не препятствовать их ремонту и обслуживанию; не допускать действий, приводящих к ухудшению экологической обстановки на арендуемом Участке и прилегающих к нему территориях, а также выполнять работы по благоустройству территории в соответствии с «Правилами благоустройства г. Дорогобужа и п.Верхнеднепровского», утвержденными решением Дорогобужской районной думы от 31.05.2004 № 43.

ФИО2, генеральный директор ООО «Дорогобужская ТЭЦ» с момента образования предприятия (Дорогобужской ТЭЦ - с 2003 г.) в ходе допроса сообщил следующее. Земельный участок под закрытым золоотвал ом ООО «Дорогобужская ТЭЦ», как новый арендатор, арендовало в 2014-2016 г.г. у Администрации МО «Дорогобужский район» Смоленской области по договору передачи прав и обязанностей. Золошлаковая смесь - это отходы производства 4 класса опасности, загрязняют окружающую среду. Сторонние организации без согласия ООО «Дорогобужская ТЭЦ» не могут вывозить с территории золоотвала золошлаковую смесь. Все операции с золошлаковой смесью происходят с разрешения ФИО2 (протокол допроса свидетеля от 08.08.2018 № 11).

Свидетель ФИО3, работающая в должности инженера по претензионной работе с момента образования ООО «Дорогобужская ТЭЦ» (до этого - в ПП Дорогобужская ТЭЦ) сообщила, что золошлаковая смесь является отходами производства, образовавшимися в результате сжигания угля, в период его использования Дорогобужской ТЭЦ в качестве основного топлива, и реализовывалась в качестве товара еще до создания ООО «Дорогобужская ТЭЦ». В обязанности ФИО3 в 2014-2016 г., помимо прочего, входило следующее: организация и обеспечение работы по отгрузке золошлаковой смеси, организация подачи и уборки вагонов, оформление документации на отправление этих вагонов, постоянная работа с ОАО «РЖД» - подача заявок на вагоны, контроль за исполнением заявок, подписи всех документов. Зола реализовывалась на предприятия Республики Беларусь -   ОАО «Красносельскстройматериалы» и Гродненский цементный завод (протокол допроса свидетеля от 09.08.2018 № 13).

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО4 (работала на Дорогобужской ТЭЦ в период с июня 1987 г. по май 2009 г. главным бухгалтером, руководителем группы, начальником подразделения) сообщила, что золошлаковая смесь вырабатывалась, как отходы от сжигания угля и являлась собственностью Дорогобужской ТЭЦ. Эту золошлаковую смесь с конца 1990-х годов продавали в основном в Белоруссию (протокол допроса свидетеля от 02.08.2018 № 8).

ФИО5 (директор Дорогобужской ТЭЦ в период с 1986 г. по 2011 г.) в ходе допроса сообщил, что изначально участок под золоотвал возник вместе с участком промышленной зоны, как место для складирования отходов, поскольку без золоотвала нельзя было использовать сам промышленный комплекс. После заполнения участка в 34 га золой, был сооружен новый трехсекционный золоотвал на другом участке, площадью примерно 60 га. Свидетель пояснил, что выход золы из угля составлял до 50 %, а зола содержала до 30 % оксида алюминия. Зола была собственностью Дорогобужской ТЭЦ, продавали золу в Республику Беларусь (протокол допроса свидетеля от 09.08.2018 № 16).

Допрошенная в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Глава муниципального образования «Веерхнеднепровское городское поселение» Дорогобужского района Смоленской области ФИО6 сообщила, что полномочия администратора при осуществлении правоотношений по аренде земельных участков, расположенных на территории Верхнеднепровского городского поселения были переданы Администрации Верхнеднепровского городского поселения с 10.12.2015. На вопрос о целях использования арендатором - ООО «Дорогобужская ТЭЦ» в 2015-2017 г.г. земельного участка под закрытым золоотвалом ФИО6 ответила, что ей известно, что еще со времен Дорогобужской ТЭЦ, примерно с конца 50-х годов, участок использовался под складирование отходов от производства станции. ООО «Дорогобужская ТЭЦ» отходов золы не производит (протокол допроса свидетеля от 06.12.2018).

Таким образом, в ходе проверки установлено, что золошлаковая смесь является отходами производства, образовавшимися в результате сжигания технологического топлива - угля, в период его использования Дорогобужской ТЭЦ в качестве основного топлива, и реализовывалась в качестве товара ООО «Дорогобужская ТЭЦ».

Проверкой установлено, что в 2014 - 2015 г.г. ООО «Дорогобужская ТЭЦ» реализовало золошлаковую смесь ООО «Промышленные технологии» на основании договора от 21.05.2014 № 64/67 в количестве 63 788,42 т на общую сумму 8 994 052,44 рубля, в том числе:

в 2014 г. в количестве 43 666,52 т на сумму 6 156 900,74 рубля с НДС (5217712,47 руб. без НДС);

в 2015 г. в количестве 20 121,90 т на сумму 2 837 151,70 рубля с НДС (2404365,84 руб. без НДС).

В 2014 году приобретенная в ООО «Дорогобужская ТЭЦ» золошлаковая смесь была реализована ООО «Промышленные технологии» в адрес ОАО «Красносельскстройматериалы» (Республика Беларусь), в 2015 – в адрес ОАО «Красносельскстройматериалы.»(Республика Беларусь) и ОАО

Кричевцементношифер» (Республика Беларусь).

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Промышленные технологии»» в банках установлено перечисление (списание) денежных средств ООО «Дорогобужская ТЭЦ» за золошлаковую смесь, за подачу и уборку вагонов, штраф за простой вагонов; ИП ФИО7 за работы по подаче бульдозером золошлаковой смеси в зону погрузки; ОАО «Альфа Транс» ИНН 

<

***> за ж/д перевозки по РЖД; на пластиковые карты работникам, трудоустроенным по совместительству (зарплата): ФИО8, ФИО3, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, основным местом трудоустройства, которых является ООО «Дорогобужская ТЭЦ». Из заработной платы указанных работников ООО «Промышленные технологии», как налоговый агент, удерживало и перечисляло в бюджет НДФЛ, а также предоставляло в налоговый орган сведения о выплаченных доходах по форме 2- НДФЛ.

Согласно пояснениям ООО «Дорогобужская ТЭЦ» золошлаковая смесь является невозвратными отходами производства, образующимися при сжигании технологического топлива - угля. Поскольку безвозвратные отходы не предназначены для дальнейшего использования в производстве, они транспортируются к месту хранения или утилизации. Закрытый золоотвал, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 67:06:0020303:0005, не эксплуатировался после его заполнения с 1990 года. Безвозвратные отходы не отражаются в бухгалтерском и налоговом учете и не подлежат инвентаризации.

После появления покупателя на золошлаковую смесь, хранящуюся на закрытом золоотвале, количество реализованной золошлаковой смеси перешло из безвозвратных отходов в возвратные, и на основании пункта 6 статьи 254 НК РФ было поставлено на учет по цене реализации. Операции по реализации золошлаковой смеси отражены «Дорогобужская ТЭЦ» в 2014, 2015 г.г. в составе прочих доходов и расходов. 

Таким образом, являясь арендатором земельного участка, Общество в силу положений пункта 2 части 2 статьи 226 Гражданского кодекса РФ приобрело право собственности на находящиеся на указанном земельном участке  отходы – золошлаковую смесь, реализовывало ее, соответствующим образом отражая произведенные операции и  полученные доходы в бухгалтерском и налоговом учете. 

В 2016 году без появления каких-либо оснований и новых обстоятельств схема реализации золошлаковой смеси Обществом была изменена - в адрес контрагента ООО «Промышленные технологии» реализацию золошлаковой смеси с земельного участка, находящегося в аренде у Общества, стало осуществлять взаимозависимое ООО «Дорогобужская ТЭЦ» лицо  - ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация», также ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация» в 2016 году совершало сделки по реализации золошлаковой смеси с ООО «Белэнзим Агро» и ООО «Русэкспортуголь». 

При этом документы, свидетельствующие о приобретении ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация» в 2016 году права собственности на реализованную золошлаковую смесь  не представлены ни в ходе налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода Инспекции о том, что ООО «Дорогобужская ТЭЦ» не исполнило во 2 - 4 кварталах 2016 года обязанность по исчислению НДС при совершении хозяйственных операций по реализации товара (золошлаковой смеси) ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация», на безвозмездной основе.

Суд соглашается с таким выводом налогового органа, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав. При этом реализацией товаров (работ, услуг) в целях налога на добавленную стоимость признается также передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» определения понятий "товары", "работы", "услуги", "реализация товаров (работ, услуг)", данные в п. п. 3, 4 и 5 ст. 38 и п. 1 ст. 39 Налогового кодекса РФ, необходимо учитывать, если иное содержание этих понятий не предусмотрено положениями главы  21 Налогового кодекса РФ. В частности, необходимо принимать во внимание, что статья 148 Налогового кодекса РФ исходит из более широкого понятия услуг, включая в них аренду, передачу и предоставление патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав и ряд других гражданско-правовых обязательств.

При реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 Налогового кодекса РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 2 статьи 254 Налогового кодекса РФ).

Согласно пункту 1 статьи 105.3 Налогового кодекса РФ в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом VI Налогового кодекса РФ сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса РФ в целях главы 25 Налогового кодекса РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Поскольку безвозмездная передача товаров (работ, услуг) или имущественных прав в статье 249 Налогового кодекса РФ не поименована, то она не признается реализацией для целей налогообложения прибыли.

Таким образом, безвозмездная реализация, не являясь объектом обложения налогом на прибыль, включается в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» утилизация отходов - это использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное применение отходов, в том числе повторное применение отходов по прямому назначению (рециклинг), их возврат в производственный цикл после соответствующей подготовки (регенерация), а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения (рекуперация). В соответствии со статьей 4 указанного закона право собственности на отходы определяется в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно статье 136 Гражданского кодекса РФ плоды, продукция, доходы, полученные в результате использования вещи, независимо от того, кто использует такую вещь, принадлежат собственнику вещи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, договором или не вытекает из существа отношений. В соответствии со статьей 606 Гражданского кодекса РФ плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью.

Налоговое законодательство под доходами признает экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (статья 41 Налогового кодекса РФ). Законодательство о бухгалтерском учете доходами организации признает увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации (ПБУ 9/99).

Таким образом,  под доходами, поименованными в статьях 136 и 606 Гражданского кодекса РФ, можно понимать поступления в виде денежных средств или иных материальных благ, которые появляются в результате использования арендованного имущества в качестве объекта правовых отношений.

В соответствии с пунктом 3 статьи 218 Гражданского кодекса РФ в случаях и в порядке, предусмотренных указанным Кодексом, лицо может приобрести право собственности на имущество, не имеющее собственника, на имущество, собственник которого неизвестен, либо на имущество, от которого собственник отказался или на которое он утратил право собственности по иным основаниям, предусмотренным законом.

В силу пункта 1 статьи 226 Гражданского кодекса РФ движимые вещи, брошенные собственником или иным образом оставленные им с целью отказа от права собственности на них (брошенные вещи), могут быть обращены другими лицами в свою собственность в порядке, предусмотренном пунктом 2 поименованной статьи.

Согласно пункту 2 статьи 226 Гражданского кодекса РФ лицо, в собственности, владении или пользовании которого находится земельный участок, водный объект или иной объект, где находятся брошенные лом металлов, бракованная продукция, топляк от сплава, отвалы и сливы, образуемые при добыче полезных ископаемых, отходы производства и другие отходы, имеет право обратить эти вещи в свою собственность, приступив к их использованию или совершив иные действия, свидетельствующие об обращении вещи в собственность.

Таким образом, для признания права собственности на брошенную вещь, движимая вещь должна быть брошена ее собственником или иным образом оставлена с целью отказа от права собственности на нее; лицо, претендующее на брошенную вещь, должно иметь в собственности земельный участок, где находится вещь, либо владеть или пользоваться данным земельным участком на законном основании; лицо, претендующее на брошенную вещь, должно приступить к ее использованию или совершить иные действия, указывающие на ее обращение в свою собственность.

Учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, суд соглашается с доводом Инспекции о том, что  ООО «Дорогобужская ТЭЦ» в проверяемом периоде признавалось собственником золошлаковой смеси, поскольку в 2014-2016 гг. являлось законным владельцем и пользователем земельного участка с кадастровым номером 67:06:0020303:0005, на котором расположен закрытый золоотвал, и в 2014- 2015 г.г. самостоятельно на возмездной основе производило реализацию золошлаковой смеси, что указывает на ее обращение в собственность Общества.

Таким образом, передача ООО «Дорогобужская ТЭЦ» права собственности на золошлаковую смесь контрагентам как за плату (2014-2015 г.), так и на безвозмездной основе (2016 год в адрес ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация»), признается реализацией и является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

При этом в ходе налоговой проверки и при рассмотрении дела в суде  ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация» неоднократно было предложено представить доказательства приобретения права на золошлаковую смесь (кроме безвозмездной ее передачи ООО «Дорогобужская ТЭЦ»).

Указанные документы третьим лицом не представлены, довод ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация», приведенный в ходе проверки, о том, что золошлаковая смесь была оприходована как излишки, материалами дела не подтвержден.

  Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ от 06.12.2011 «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 Закона N 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Пунктом 1.5 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Министерства финансов РФ от 13.06.95 N 49 (далее по тексту - Методические рекомендации № 49) установлено, что проведение инвентаризаций обязательно, в том числе при установлении фактов хищений или злоупотреблений, а также порчи ценностей, в случаях стихийных бедствий, пожара, аварий или других чрезвычайных ситуаций, вызванных экстремальными условиями.

В соответствии с пунктом 5.5 Методических рекомендаций N 49 результаты инвентаризации должны быть отражены в учете и отчетности того месяца, в котором была закончена инвентаризация, а по годовой инвентаризации - в годовом бухгалтерском отчете. Аналогичная норма содержится в пункте 34 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина России N 119н от 28.12.2001.

Согласно пункту 28 Положения по ведению бухучета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (далее - Положение N 34н), утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации N 34н от 29.07.1998, выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются на счетах бухгалтерского учета в следующем порядке:

а) излишек имущества приходуется по рыночной стоимости на дату проведения инвентаризации и соответствующая сумма зачисляется на финансовые результаты у коммерческой организации;

б) недостача имущества и его порча в пределах норм естественной убыли относятся на издержки производства или обращения (расходы), сверх норм - за счет виновных лиц. Если виновные лица не установлены или суд отказал во взыскании убытков с них, то убытки от недостачи имущества и его порчи списываются на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение расходов у некоммерческой организации.

В силу пунктов 19, 20 Положения N 34н регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Согласно пункту 26 Положения N 34н инвентаризация имущества и обязательств проводится с целью обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации.

Документального подтверждения фактического проведения ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация» инвентаризации золошлаковой смеси в соответствии с установленным порядком не представлено.

В то же время, материалами проверки подтверждается, что в 2016 году фактически погрузка золошлаковой смеси производилась с территории закрытого золоотвалаработниками ООО «Дорогобужская ТЭЦ» и с разрешения генерального директора ООО «Дорогобужская ТЭЦ» ФИО2 

При этом при совершении сделок в 2014, 2015 году от своего имени и при совершении сделок в 2016 году уже от имени ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация» порядок действий работников ООО «Дорогобужская ТЭЦ»  был одним и тем же: экскаватор загружал на участке золоотвала золу в поданные (тепловозом на ж/д путь) вагоны, машинист тепловоза подавал пустые вагоны под загрузку экскаватором и перегонял заполненные вагоны на весы, весовщики (диспетчера) вагоны взвешивали, работники смены топливно-транспортного цеха загруженные вагоны обрабатывали, подготовленные к отправке грузополучателю вагоны тепловозом подавались на выставочный путь. 

В указанный период 2014, 2015 год и 2016 год покупатель золошлаковой смеси  ООО «Промышленные технологии» на пластиковые карты перечисляло денежные средства работникам ООО «Дорогобужская ТЭЦ» с назначением платежа «По договору подряда»: ФИО8, ФИО3, ФИО9, ФИО29, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО16, ФИО17, ФИО19, ФИО30, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, то есть ООО «Промышленные технологии» напрямую (минуя ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация») осуществляло перечисление денежных средств работникам ООО «Дорогобужская ТЭЦ» за выполненные работы по погрузке вагонов.

При этом в 2016 году, также как и ранее, ООО «Дорогобужская ТЭЦ» продолжало вносить  плату за негативное воздействие на окружающую среду в связи с содержанием золоотвала, а также вносить арендную плату за земельный участок, на котором золоотвал расположен. В свою очередь, ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация» никаких затрат ни по содержанию земельного участка, ни по работе с отходами – золошлаковой смесью самостоятельно не несло.

Таким образом, налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что, являясь собственником бесхозяйной золошлаковой смеси, находящейся на арендуемом земельном участке, ООО «Дорогобужская ТЭЦ» совершило абсолютно идентичные операции по реализации золошлаковой смеси только в 2014, 2015 году напрямую покупателям, в 2016 году путем безвозмездной передачи в адрес    ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация».

При этом довод заявителя о том, что в силу взаимозависимости  и стопроцентного участия одних и тех же лиц в капиталах  названных Обществ, отсутствует разница между тем, кто именно из указанных лиц будет являться продавцом золошлаковой смеси, является несостоятельным, так как несмотря на взаимозависимость указанные Общества являются самостоятельными юридическими лицами, несущими самостоятельные налоговые обязательства.

Ссылка ООО «Дорогобужская ТЭЦ» в обоснование довода о переходе права собственности на золошлаковую смесь к ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация» на протокол от 01.04.2016 совещания руководителей генеральной дирекции ООО «Смоленская региональная теплоэнергетическая компания «Смоленскрегионтеплоэнерго» (ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго») с руководителями дочерних предприятии ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация» и ООО «Дорогобужская ТЭЦ»  является несостоятельной.

Как следует из указанного протокола на совещании были приняты решения о проведении мероприятий по передаче прав и обязанностей по договору аренды на земельный участок с кадастровым номером 67:06:0020303:0005 от ООО «Дорогобужская ТЭЦ» к ООО "Смоленскрегионтеплоэнерго-Генерация"; до момента государственной регистрации перехода прав и обязанностей ООО "Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация" должно осуществлять все необходимые действия и нести все расходы, связанные с обеспечением соответствия указанного земельного участка требованиям действующего законодательства по безопасности, а также предпринимать все необходимые действия для утилизации отходов; в случаях привлечения ООО «Дорогобужская ТЭЦ» к исполнению вышеуказанного поручения производить оплату в полном объеме.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что результаты указанного совещания реализованы не были, так как в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ООО «Дорогобужская ТЭЦ» представлены первичные документы, подтверждающие то обстоятельство, что именно Общество в 2016 году продолжало нести соответствующие расходы по содержанию земельного участка с расположенными на нем отходами: платежные поручения, согласно которым ООО «Дорогобужская ТЭЦ» самостоятельно перечисляло плату за аренду земельного участка е кадастровым номером 67:06:0020303:0005 в размере 26 585,87 рубля ежемесячно за период с 01.01.2014 по 31.12.2016; копии документов, свидетельствующих о проведении надзорными органами контроля за использованием и охраной участков под золоотвалом, документов, подтверждающих взаимоотношения с Департаментом Смоленской области по природным ресурсам и экологии за период с 01.01.2014 по 31.12.2016; платежные поручения за 2014 -2016 г.г. на перечисление платы за негативное воздействие на окружающую среду (плата за сбросы загрязняющих веществ в водные объекты, плата за выбросы загрязняющих веществ в атмосферный воздух стационарными объектами, плата за выбросы загрязняющих веществ в атмосферный воздух передвижными объектами); декларации (расчеты) о плате за негативное воздействие на окружающую среду за проверяемый период, содержащие информацию в разделе 4 «Фактическое размещение отходов производства и потребления» об установленных лимитах по размещению отхода «Золошлаковая смесь от сжигания углей практически неопасная» V класса опасности; об образовавшихся отходах; отходах, размещенных в отчетном периоде, переданных другим организациям в целях размещения; размере платы за размещение отхода за соответствующий период.

Таким образом, ООО «Дорогобужская ТЭЦ» самостоятельно производило расходы, связанные с владением и пользованием спорного земельного участка под закрытым золоотвалом, в том числе, в течение всего 2016 года.

При этом ни  заявителем, ни третьим лицом в ходе рассмотрения дела  не представлены документы, подтверждающие, что ООО "Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация" с 01.04.2016 совершило какие-либо действия и приняло на себя расходы, связанные с обеспечением соответствия земельного участка с кадастровым номером 67:06:0020303:0005 требованиям действующего законодательства по безопасности, в том числе, по проведению работ по организации «запретной зоны», благоустройству территории земельного участка, за исключением, расходов, связанных с реализацией золошлаковой смеси.

Таким образом, при рассмотрении дела не опровергнут вывод налогового органа о том, что реализация золошлаковой смести ООО «Дорогобужская ТЭЦ» в адрес ООО "Смоленскрегионтеплоэнерго- Генерация" осуществлялась, так как документов, подтверждающих возникновение права собственности на золошлаковую смесь, ООО "Смоленскрегионтеплоэнерго- Генерация" и заявителем не представлено, при это то обстоятельство, что указанная реализация осуществлялась на безвозмездной основе, в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ  не освобождает Общество от обязанности включить указанную операцию в объект обложения налогом на добавленную стоимость.

При этом налоговые вычеты, связанные с осуществлением указанной операции, не могут быть самостоятельно применены налоговым органом при расчете налога, так как налоговые вычеты по НДС носят заявительный характер и, соответственно, наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих возможное право на применение налоговых вычетов, без отражения суммы налоговых вычетов в декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет налога на добавленную стоимость (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 N 23/11 по делу N А09-6331/2009).

Стоимость реализации определена налоговым органом как стоимость 

1 тн. золы по цене 141 рубль (по стоимости сделок, совершенных в 2014, 2015 году).

При этом из материалов дела следует, что ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго Генерация» реализовывало золошлаковую смесь в 2016 году  покупателям (ООО «Промышленные технологии», ООО «Белэнзим Агро», ООО «Русэкспортуголь») по цене 161,02 без учета НДС (190,00 руб. с НДС (18%).

Таким образом, для расчета налоговых обязательств Общества по НДС Инспекцией использовалась минимальная цена реализации товара золошлаковой смеси в адрес покупателя.

Довод  налогоплательщика о том, что налоговым органом не доказано получение ООО «Дорогобужская ТЭЦ» необоснованной налоговой выгоды вследствие совершения указанных сделок является несостоятельным, так как по результатам налоговой проверки Инспекцией Обществу не вменялось получение такой выгоды, доначисление налогов обусловлено нарушением отражения хозяйственных операций в учете ООО «Дорогобужская ТЭЦ» по сравнению с тем, как указанные операции существовали как факт хозяйственной деятельности.

В силу положений части 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан доказать наличие тех фактов хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности (пункт 9 Постановления ВАС РФ от 30.05.3014 № 33).

Таким образом, налоговое законодательство исходит из того, что по волеизъявлению сторон сделки не может произвольно изменяться объект налогообложения и налогоплательщик.

То обстоятельство, что ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго- Генерация» получило доходы от реализации не принадлежащего ему имущества, в силу положений статей 1102, 1107 Гражданского кодекса РФ свидетельствует о неосновательном обогащении, которое ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго- Генерация» может вернуть и, соответственно, внести соответствующие изменения в свой бухгалтерский и налоговый учет, в связи с чем довод налогоплательщика о том, что оспариваемое решение Инспекции приведет к двойному налогообложению как у  ООО «Дорогобужская ТЭЦ», так и у ООО «Смоленскрегионтеплоэнерго- Генерация», является несостоятельным и не может свидетельствовать о незаконности решения налогового органа.

На основании изложенного, при рассмотрении дела судом не установлены обстоятельства, позволяющие удовлетворить предъявленные Обществом требования.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Дорогобужская ТЭЦ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)  отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья        В.А. Печорина