СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А45-36738/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2022 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего                                Бородулиной И.И.

судей                                                               Зайцевой О.О.

                Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы «Картотека арбитражных дел»  рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№07АП-4852/2022) на решение от 21.04.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-36738/2021 (судья Наумова Т.А.) по заявления Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск о признании незаконным решение и недействительным пункт 2 предписания от 29.09.2021№054/06/7- 1914/2021,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуальный предприниматель ФИО1.

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел» в судебном заседании приняли участие представители:

от Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации: ФИО2 по доверенности от 20.05.2021 (на 3 года),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: ФИО3 по доверенности от 04.04.2022 (по 31.12.2022), 

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Учреждение, ФГБУ «НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина» Минздрава России) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и пункта 2 предписания по делу от 29.09.2021 №054/06/7-1914/2021 в части вывода о нарушении требований, установленных Постановлением Правительства РФ от 19.04.2021 № 620 «О требовании к формированию лотов при осуществлении закупок медицинских изделий, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 620).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен  индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, ИП ФИО1).

Решением от 21.04.2022 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и пункт 2 предписания, вынесенные Управлением по делу  №054/06/7- 1914/2021 от 29.09.2021 в части вывода о нарушении требований, установленных Постановлением № 620. Суд обязал Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в предмет закупки включены самостоятельные виды медицинских изделий, что следует из номенклатурной классификации медицинских изделий по видам, утвержденной приказом Минздрава России от 06.06.2012 № 4н. При этом держатель электродов многоразового использования (КТРУ 32.50.50.190-00001083), указанный в пункте 4.9 Описания объекта закупки, должен поддерживать работу монополярных электродов разной формы, а корпус с тумблером держателя должны быть влагостойкими для обеспечения многократного отмывания и стерилизации инструмента. В связи с чем указанный держатель не является расходным материалом генератора электрохирургической системы.

Учреждение возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Определением от 06.07.2012 судебное заседание было отложено на 02.08.2022 на 10 час. 30 мин., в том числе для предоставления представителям возможности участия в судебном заседании в связи с не подключением их к системе веб-конференции. 

Определением от 02.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда  произведена замена в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы - судей Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н. на судей Зайцеву О.О. и Павлюк Т.В.

После отложения в порядке части 10 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство возобновлено.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе, а представитель учреждения возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

             Третье лицо, надлежащим образом извещенное в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), явку своего представителя не обеспечило. 

Суд апелляционной  инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.  

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей антимонопольного органа и учреждения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 15.09.2021 заявителем на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0351100002921001187 на право заключения контракта на поставку, осуществление ввода в эксплуатацию медицинского оборудования (генераторы электрохирургические) и проведение обучения (инструктажа) специалистов. 

В Новосибирское УФАС России обратился ИП ФИО1 с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона № 0351100002921001187. 

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Новосибирского УФАС России принято решение 29.09.2021 № 054/06/7-1914/2021. 

Согласно данному решению жалоба признана частично обоснованной (в части доводов жалобы №5, №6), заявитель признан нарушившим положения части 3 статьи 7, статьи 31, статьи 33, пункта 2 части 29 статьи 34, части 6 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), а по результатам внеплановой проверки с учетом поступившей жалобы на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ комиссией Новосибирского УФАС России выявлены нарушения требований к формированию лотов при осуществлении закупок медицинских изделий, утвержденных Постановлением № 620. 

На основании принятого решения заявителю выдано предписание от 29.09.2021№ 054/06/7- 1914/2021, согласно которому предписано: 

1) прекратить нарушение части 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ, а именно, не допускать включение в описание объекта закупки требований, не относящихся к объекту закупки; 

2) прекратить нарушение положений статьи 33, пункта 2 части 29 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, требований к формированию лотов при осуществлении закупок медицинских изделий, утвержденных Постановлением № 620, а именно, прекратить закупать различные виды медицинских изделий в рамках одной закупки. 

Заказчик не согласен с указанными решением и пунктом 2 предписания в части вывода о нарушении требований Постановления № 620 по вопросу формирования лотов закупки, что явилось основанием для  обращения с настоящим заявлением в суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и предписание в части выводов о нарушении требований, установленных Постановлением № 620 являются необоснованными, нарушают права и интересы заявителя.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего. 

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя, а на государственный орган – доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Статьей 6 Закона № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ).

Частями 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), при этом одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Так, в силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании объекта закупки должен указывать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 29 статьи 34 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе определить требования к формированию лотов при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг.

Постановлением № 620 установлены требования к формированию лотов при осуществлении закупок медицинских изделий, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 1 Постановления № 620 установлено, что при осуществлении закупок медицинских изделий не могут быть предметом одного контракта (одного лота) медицинские изделия различных видов в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий по видам, утвержденной Министерством здравоохранения Российской Федерации, при условии, что значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) превышает:

600 тыс. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку медицинских изделий в предшествующем году, составил менее 50 млн. рублей;

1 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку медицинских изделий в предшествующем году, составил от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

1,5 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку медицинских изделий в предшествующем году, составил более 100 млн. рублей.

Согласно пункту 2 Постановления № 620 указанное в пункте 1 такого постановления требование не распространяется на закупки медицинских изделий, объединенных в один лот (контракт) по контрактам жизненного цикла, заключаемым в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, а также на закупки медицинских изделий, объединенных в один лот (контракт) с расходными материалами, которые предусмотрены производителем (изготовителем) для использования данных медицинских изделий.

Заинтересованное лицо со ссылкой на Приказ Минздрава России от 06.06.2012 № 4н об утверждении номенклатурной классификации медицинских изделий по видам установило, что объектом спорной закупки является, в том числе, поставка генераторов электрохирургических, держателей электродов электрохирургических одноразового использования, держателей электродов электрохирургических многоразового использования, электроды эндоскопические электрохирургические, биполярные, одноразового использования, которые, по мнению заинтересованного лица, являются самостоятельными изделиями, в связи с чем, не допустимо их объединение в один лот.

Действительно, в соответствии с информацией, содержащейся в государственном реестре медицинских изделий, размещенном на сайте Росздравнадзора, данные товары отнесены к различным видам медицинских изделий, а именно, 260140 «Генератор электрохирургической системы», 162160 «Держатель электрода электрохирургический одноразового использования», 162140 «Рукоятка электрохирургическая многоразового использования», 268160 «Держатель/электрод эндоскопический электрохирургический, биполярный, одноразового использования». 

В соответствии с номенклатурой медицинское изделие 260140 «Генератор электрохирургической системы» включает элементы управления, может включать блок отвода хирургического дыма, и предназначается для подсоединения при помощи кабеля к электрохирургическому держателю и электроду. 

В соответствии с номенклатурой медицинское изделие 162160 «Держатель электрода электрохирургический одноразового использования» представляет собой стерильный переносной компонент электрохирургической системы, предназначенный для обеспечения электрического соединения между генератором системы и съемным электродом на его дистальном конце, что позволяет хирургу осуществлять контролируемые манипуляции с электродом во время проведения хирургической операции. 

В соответствии с номенклатурой медицинское изделие 162140 «Рукоятка электрохирургическая многоразового использования» представляет собой переносной компонент электрохирургической системы, предназначенный для обеспечения электрического соединения между генератором системы и съемным электродом на дистальном конце, что позволяет хирургу осуществлять контролируемые манипуляции с электродом во время проведения хирургической операции. 

В соответствии с номенклатурой медицинское изделие 268160 «Держатель/электрод эндоскопический электрохирургический, биполярный, одноразового использования» представляет собой стерильный электрохирургический прибор, который состоит из держателя с механическими и/или электрическими элементами управления и биполярного электрода, предназначенного для доставки электрохирургического тока от системного генератора непосредственно на ткани для их разрезания/коагуляции/абляции во время эндоскопической хирургической операции, также может использоваться в открытых хирургических операциях. Включает длинный тонкий электрод, присоединенный к держателю.

По мнению заинтересованного лица, вышеуказанные положения номенклатуры медицинских изделий свидетельствуют о том, что вышеуказанные позиции оборудования являются самостоятельными медицинскими изделиями и не являются составляющими одного вида медицинского изделия. 

Комиссия Новосибирского УФАС России считает, что заказчиком нарушены положения статьи 33, пункта 2 части 29 статьи 34 Закона о контрактной системе и Постановления № 620.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Действующее законодательство разделяет понятия «принадлежность к медицинскому изделию» и «расходный материал к медицинскому изделию».

Так, согласно пункту 3 Правил регистрации и экспертизы безопасности, качества и эффективности медицинских изделий, утвержденных решением Совета Евразийской экономической комиссии от 12.02.2016 № 46, под принадлежностью понимается изделие, не являющееся медицинским изделием, предназначенное производителем для совместного применения с одним или несколькими медицинскими изделиями для использования в соответствии с их назначением; расходный материал к медицинским изделиям являются изделия и материалы, расходуемые при использовании медицинских изделий, обеспечивающие проведение манипуляций в соответствии с функциональным назначением медицинского изделия.

Таким образом, медицинское изделие, может использоваться в качестве расходного материала к другому медицинскому изделию.

Положения Постановления № 620 не распространяются на закупки медицинских изделий, объединенных в один лот (контракт) по контрактам жизненного цикла, заключаемым в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, а также на закупки медицинских изделий, объединенных в один лот (контракт) с расходными материалами, которые предусмотрены производителем (изготовителем) для использования данных медицинских изделий, о чем прямо указано в Постановлении № 620.

При этом то, что принадлежности и расходные материалы включены в номенклатурную классификацию, что они могут являться самостоятельным предметом закупки, что они являются отдельными позициями в каталоге производителей, не исключает того, что они могут быть и составной частью одного лота при приобретении оборудования с которым они используются. Постановление № 620 ввело такое исключение в пункте 2, и буквальное толкование данного пункта не указывает на его применение только в случае если это один вид самостоятельного оборудования, то есть только тогда, когда расходные материалы являются фактически комплектующими медицинского изделия. Буквально Постановление № 620 допускает возможность именно формирования в один лот нескольких видов самостоятельных медицинских изделий, если они используются совместно и какие то из них являются расходными и предусмотрены производителем (изготовителем) основного медицинского изделия, что имеет место в данном случае.

Письмом от 29.03.2022 № В8-153 ООО «Медтроник» подтверждено, что спорные расходные материалы производства компании Medtronic предусмотрены для использования данных медицинских изделий с генератором электрохирургическим, в том числе и с функцией электролигирования: Valleylab (внутренний номер компании VLFT10GEN РЗН 2017/5614 от 15.11.2021 - «Платформа энергетическая серии FT Valleylab FT10 с принадлежностями») и Force Triad (внутренний номер компании FORCETRIAD ФСЗ 2011/10147 от 09.07.2020 – «Аппарат электрохирургический Force Triad с принадлежностями»). В письмах от 20.11.2017, от 14.02.2020, 17.09.2020 ООО «Медтроник» также указал, что не гарантирует корректную и безопасную работу систем, встроенных в указанные генераторы, при использовании инструментов и расходных материалов иных производителей, снимает с себя ответственность в случае выхода оборудования из строя в случае некорректной работы таких инструментов.

Также из РЗН №ФСЗ 2011/10146 от 20.11.2019 также усматривается, что в отношении спорного инструмента (оборудования) и его расходных материалов выдано одно регистрационное удостоверение.

 Целесообразность одновременной закупки оборудования и его принадлежностей и расходных материалов к нему, одного производителя, является объективной необходимостью для целей обеспечения бесперебойной возможности оказания своевременной медицинской помощи и корректной работы оборудования.

В данном случае описание объекта закупки в документации об аукционе вопреки позиции антимонопольного органа не противоречит положениям статьи 33 Закона № 44-ФЗ и сформулировано с учетом объективных, имеющих существенное значение фактов и обстоятельств.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.05.2017 по делу № А08-1545/2016, основной задачей норм, содержащихся в Законе № 44-ФЗ, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре и будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, удовлетворив требования учреждения.

Иные доводы подателя жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию антимонопольного органа по делу, не опровергают выводов суда первой инстанции, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, не являются основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 21.04.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-36738/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий                                                           И.И. Бородулина

 

Судьи:                                                                                         О.О. Зайцева

 

Т.В. Павлюк